يرى اغلب شراح القانون الدولي، أن الأساس القانوني لاختصاص المحكمة في الأمر باتخاذ التدابير المؤقتة، سواء أكانت طلبت من أحد الأطراف أم من تلقاء المحكمة نفسها، متى ما رأت أن ظروف الدعوى تقتضيها، ريثما تفصل المحكمة في موضوع الدعوى، يستند أساسا على أحكام المادة (41) من النظام الأساسي للمحكمة، لكن هناك رأياً لدى بعض الشراح يضيف لاحكام هذه المادة المذكورة آنفا مادة أخرى وهي المادة (48) من نفس النظام الأساسي للمحكمة (1).تنص المادة (41) من النظام الأساسي لمحكمة العدل الدولية على الآتي:-

1-للمحكمة أن تقرر التدابير المؤقتة التي يجب اتخاذها لحفظ حق كل من الأطراف وذلك متى رأت أن الظروف تقضي بذلك.

2-إلى أن يصدر الحكم النهائي يبلغ فوراً أطر اف الدعوى ومجلس الأمن نبأ التدابير التي يرى اتخاذها(2).

ومن خلال قراءة هذا النص: يبدو لنا واضحاً بأنه لم يحدد أية شروط لممارسة هذا الاختصاص، ولا يضع كيفية معينة لحل جميع النزاعات المتعلقة بهذا الاختصاص، لهذا قد تضمنت اللائحة الداخلية لمحكمة ست مواد أساسية لمعالجة هذا القصور الإجرائي بشأن التدابير المؤقتةً ثم من خلالها وضع الشروط الضرورية لممارسة هذا الاختصاص لقد أثير تطبيق نص هذه المادة بشأن التدابير المؤقتة التي طلبت من المحكمة الدائمة للعدل الدولي في ست قضايا، ولكن هذه المحكمة لم تأمر بها إلا في قضيتين فقط، الأولى قضية Sino-belge عام 1927، حيث تردد رئيس المحكمة أولاً عن الاستجابة لطلب التدابير المؤقتة، ثم استجاب له بعد ذلك لكن المحكمة شطبت بعد ذلك التدابير المؤقتة. أما في القضية الثانية الخاصة بشركة كهرباء صوفيا وبلغاريا عام 1939، في هذه القضية اعترضت بلغاريا على اختصاص المحكمة، وقبلت المحكمة هذا الاعتراض جزئياً بعد دراسته، ثم قررت اختصاصها بالنسبة لباقي الطلب، لذا فإن المحكمة لم تأمر بالتدابير المؤقتة إلا بعد أن أكدت اختصاصها بهذه الدراسة (3). أما في إطار محكمة العدل الدولية، فقد لجأت المحكمة في العديد من القضايا الدولية إلى ممارسة اختصاصها بالاستناد إلى أحكام المادة (41) من نظامها الأساسي والمادة (61) من لائحة المحكمة، اللتين تم بموجبهما منحها سلطة تقرير التدابير المؤقتة، لقد سنحت الفرصة لمحكمة العدل الدولية بتطبيق ودراسة نص المادة (41/1) من نظام المحكمة في قضية شركة النفط-الانجلو- إيرانية لعام 1951، وقد استجابت المحكمة لطلب بريطانيا بحقها في طلب التدابير المؤقتة، بتجميد النزاع على النفط، بالأمر الذي أصدرته المحكمة في 5 تموز/يوليو 1951(4). ريثما يتم الفصل في موضوع الدعوى رأت المحكمة أن إنهاء إيران لعقد امتياز الشركة المذكورة رفضها بقبول الالتجاء إلى التحكيم المنصوص عليه في عقد امتياز الشركة، كوسيلة لحل المنازعات التي تنشأ بين هذه الشركة والحكومة الإيرانية. ولذلك رأت المحكمة أن هذا السبب يكفي لوحده من الناحية القانونية، لثبوت اختصاص المحكمة بالفصل في طلب التدابير المؤقتة أن تقرير هذه الإجراءات لا يؤثر في مسألة اختصاصها بالفصل في موضوع الدعوى، طالما أن حق الدولة المدعى عليها يظل قائماً، في أن تتنازع في ثبوت اختصاص المحكمة بالفصل في موضوع النزاع. أضافت المحكمة أن الغرض من التدابير المؤقتة هو المحافظة على حقوق طرفي الخصوم، انتظاراً لصدور حكم المحكمة عليه استندت المحكمة أيضاً إلى أن صياغة المادة (41) من نظامها الأساسي جاءت عامة، لم تحدد أي شروط، كما استندت المحكمة إلى أحكام الفقرة السادسة من المادة (61) من لائحة المحكمة التي تمنحها الحق في أن تأمر بتلك الإجراءات من تلقاء نفسها Statuer d’office (5).  الجدير بالملاحظة أن الأمر الذي أصدرته المحكمة بتقرير هذه التدابير كان قبل أن تبت المحكمة في ثبوت اختصاصها بنظر موضوع الدعوى. لقد أثار هذا الأمر اختلافاً في وجهة نظر بعض قضاة المحكمة نفسها، فضلا عن التساؤل الذي تولد لدى شراح القانون الدولي، بشأن الارتباط بين اختصاص المحكمة بتقرير التدابير المؤقتة واختصاصها بنظر الموضوع وقد أجابه على هذا التساؤل القاضيانBadawi& Winiarski في رأيهما المخالف المشترك، لقرار المحكمة القاضي بالتدابير المؤقتة، حيث انهما وجها انتقاداً لهذا القرار وكانا يفضلان أن تمتنع المحكمة عن تقريرها لهذه الإجراءات وذلك لأنه هذا القرار يشكل تعارضاً مع مبدأ موافقة الدول الأطراف في النزاع، الذي بمقتضاه منحت المحكمة اختصاصها(6). ويؤكدان أن مسألة التدابير المؤقتة ترتبط بمسألة اختصاص المحكمة بنظر موضوع النزاع، بحيث لا تستطيع المحكمة الأمر بالتدابير المؤقتة إلا إذا تأكدت ولو بطريقة مؤقتة بثبوت اختصاصها بالنظر في موضوع النزاع. كما أن المادة (41) من نظام المحكمة، تفترض اختصاص المحكمة لأنها توجد في باب الإجراءات ولا يمكن أن يطلب من المحكمة في حالة النزاع في اختصاصها، أن تقوم بالبت بصورة نهائية في مسألة الاختصاص، قبل الأمر بالتدابير المؤقتة، وذلك لانه في مثل هذه الظروف يصبح الطلب غير ذي جدوى، ولكن المطلوب من المحكمة في مثل هذه الظروف، التزامها بتقرير اختصاصها، على أساس انه محتمل بصورة معقولة  La cour doit apprecier sa competence  "comme raisonnablement probable"

((ويشير هذان القاضيان، على وجه المقارنة بين مسألة التدابير المؤقتة في كل من القانونين الوطني والدولي، فيما يتعلق بمسألة اختصاص المحكمة الوطنية بخصوص هذه الإجراءات لا تثور أي مشكلة من الناحية العملية، وذلك لان الدعوى ترفع عادة إلى محكمة مختصة، وفقاً لقواعد توزيع الاختصاص المحلي، فإذا كانت المحكمة غير مختصة، فإنها لا تأمر بهذه التدابير المؤقتة أصلا، لان في القانون الوطني توجد غالباً محكمة مختصة بنظر أي نزاع، أما بشأن القانون الدولي، فأن اتفاق الأطراف Le consentement  يمنح الاختصاص للمحكمة، والتي ليس لها اختصاص إلا بالقدر الذي يكون فيه الأطراف موافقين على منحها إياه Sa juridiction a ete, acceptee par les parties فالسلطة التي أعطيت للمحكمة وفقاً لاحكام المادة(41) من نظامها الأساسي، ليست من قبيل السلطة غير المشروطة، "In conditionnel" لان هذه السلطة أعطيت للمحكمة للنظر في الدعوى، وفي حدودها، فإذا انعدم الاختصاص بالنسبة لموضوع الدعوى انعدم أيضاً اختصاص المحكمة بالأمر بالتدابير المؤقتة، فالتدابير المؤقتة في القانون الدولي لها طابع استثنائي يتجاوز بكثير صفتها في القانون الداخلي، ذلك لأنها تعتبر في القانون الدولي تدخلاً في الشؤون الداخلية لدولة ذات سيادة(7). ومن اجل ذلك السبب يتعين على المحكمة إلا تأمر بالتدابير المؤقتة في الحالة التي يكون اختصاصها محل نزاع بين أطراف الدعوى، إلا ذا رأت المحكمة أن هناك أسباباً معقولة تجعل ثبوت اختصاصها في موضوع الدعوى محتملا(8). وعليه ينتهي هذان القاضيان بنتيجة مفادها عدم جواز تقرير التدابير المؤقتة عندما يكون اختصاص المحكمة الدولية بنظر الموضوع مشكوكا فيه، بمعنى آخر عندما يكون هذا الاختصاص محل شك خطير أو تكون هناك أسباب قوية ضد الاختصاص، في هذه الحالة يتعين على المحكمة الامتناع عن تقرير التدابير المؤقتة(9). بعد تناول وجهة نظر القاضيين بدوي وينارسكي في هذه القضية السابقة التي صارت سابقة قضائية حيث تبنت المحكمة الدولية في القضايا التالية لها المعيار القضائي المعروف بالاختصاص من أول نظرة "prima facie"، وفي تعليقات القاضي الدولي أودا وآخرين بمناسبة مرور خمسين عاما على ميلاد محكمة العدل الدولية بشأن التساؤل المذكور آنفا بخصوص تقرير الأمر بالتدابير المؤقتة أوضح بقوله (( أن مثل هذا التساؤل لم يثر من قبل على امتداد فترة المحكمة الدائمة للعدل الدولي في معظم القضايا التي عرضت عليها و ذلك بعكس ما أثارته قضية الأنجلو إيرانية لعام 1951 في عهد المحكمة الحالية من جدل و اختلافات في الرأي بين القضاة وشراح القانون الدولي، حتى صارت هذه القضية سابقة، خاصة عندما توصلت المحكمة مؤخرا بعدم اختصاصها بنظر موضوع الدعوى في عام 1952، وترتب على رفض الطلب البريطاني في الدعوى. لا شك أن هذه القضية غيرت اتجاه المحكمة إلى تبني وضع اكثر تشددا بشأن تقرير لتدابير التحفظية، في الدعوى بضرورة ثبوت الاختصاص من أول نظرة(10). وانطلاقا من هذه السابقة درجت محكمة العدل الدولية في العديد من القضايا التي طرحت عليها، تقرر ثبوت اختصاصها بشأن التدابير المؤقتة، متى ما استوثقت من وجود نصوص أو أدلة مرجحة لاختصاصها بنظر الموضوع من أول وهلة، prima facie(11). بهذا اعتمدت محكمة العدل الدولية معيار الاختصاص لأول نظرة أساساً ضروريا لكي تقرر إمكانية البحث في مسألة التدابير المؤقتة، هذا ما قامت به المحكمة في قضية مصائد الأسماك في عام 1971، وفي قضية التجارب النووية عام 1973 حيث ذكرت المحكمة بقولها "أن المحكمة لا تحتاج قبل أن تقرر التدابير المؤقتة أن تتيقن بنفسها باختصاصها النظر في موضوع النزاع، بالتالي لا ينبغي أن تقرر مثل هذا الإجراء ما لم تظهر النصوص التي يتمسك بها المدعي لأول نظرة أساساً يمكن أن يقوم عليه اختصاص المحكمة(12). وفي قضية الجرف القاري لبحر إيجه عام 1976 أشارت المحكمة لحالاتها السابقة في هذه المسألة حيث أكدت على ضرورة تأمين اختصاصها على الأقل لظهور اختصاص لأول نظرة باعتباره الحد الفاصل لكي تقرر المحكمة هذه التدابير المؤقتة(13). في قضية لوكربي عام 1992 رفضت المحكمة الأمر بالتدابير المؤقتة التي طلبتها ليبيا ذكرت المحكمة "أن ظروف وملابسات القضية ليست على النحو الذي يستدعي أن تمارس المحكمة سلطانها بشأن التدابير المؤقتة(14).

واخيرا في قضية "La grand" بين ألمانيا أو الولايات المتحدة عام 1999. ذكرت المحكمة "بأن لديها القناعة بأنها تملك لأول وهلة الاختصاص القضائي بشأن تقرير التدابير المؤقتة(15).  وفي خلاصة هذا المطلب لا يفوتنا أن نذكر رأي بعض الشراح الذي ذهب فيه إلى اعتبار أن المادة (48) من نظام المحكمة الأساسي، تشكل الأساس القانوني الذي يمكن أن تؤسس عليه المحكمة سلطتها في الأمر تقرير التدابير المؤقتة حيث جاء في نص هذه المادة على أن لا تضع المحكمة الترتيبات اللازمة لسير القضايا، وتعين للمتقاضين شكل تقديم الطلبات وميعاد تقديمها…) ويرى الأستاذ زوزين "إن نص هذه المادة المذكورة آنفاً قد جاء عاما. لذا يجب تفسيره على نحو واسع بحيث يمنح المحكمة اختصاصا شاملا تستوعب به أي طلبات ذات صلة بالنزاع المعروض عليها، لكي تتمكن المحكمة أن تضع أي أمر تراه ملائما ولازما للسير في الدعوى المعروضة عليها(16). ويمكن في هذا الصدد بلورة اتجاهين من الفقه:

الاتجاه الأول : أصحاب التفسير الواسع

 يدعو أصحاب هذا الاتجاه إلى إمكانية منح القاضي أو المحكم سلطة تقديرية واسعة  في تقرير الأمر بالتدابير المؤقتة ، يرون أن مسألة اللجوء إلى القضاء الدولي أو التحكيم هي عملية قانونية يحكمها مبدأ حسن النية “operation de bonne foi” لذا ينبغي أن تهيمن على كافة الأفعال والتصرفات الدولية، متى ما كانت تسمح بها قواعد حسن النية من خلال هذه العملية و يجب أن تكون مقبولة، دون موافقة الأطراف Etre admis sans que le consentement des parties و بناء على ذلك فإن القاضي يملك سلطة فرض بعض التدابير المؤقتة التي تهدف إلى حسن السير في الدعوى أو ضمان تنفيذ قرار المحكمة النهائي(17). يؤسس هذا الاتجاه أسانيده من خلال أحكام المادتين (73) و(74) من اتفاقية لاهاي لعام 1907 حيث تنص المادة (73) أن للمحكمة سلطة تحديد اختصاصها عن طريق تفسير الاتفاق أو المعاهدة التي يمكن الاستناد إليها تطبيقا لمبادئ القانون(18). أما المادة (74) من الاتفاقية نفسها تعطي المحكمة حق إصدار الأوامر الإجرائية لادارة الدعوى، وتحديد شكل ونظام تقديم كل طرف مذكراته الختامية، بالإضافة للجوء إلى كافة الإجراءات لإقامة الأدلة، التي ينبغي حتما أن تتسع هذه المادة لتشمل التدابير المؤقتة للمحافظة على الأدلة ومنع اختفائها. طالما كانت هذه المادة تتضمن كل هذه الشكليات الإجراءات، لذا من الطبيعي أن تتضمن هذه الإجراءات التدابير المؤقتة لأنها أصلا ذات صفة إجرائية، فلا ينبغي أن يحرم القاضي الدولي أو المحكم الذي يملك عادة سلطة تنظيم الإجراءات التي يجب على الأطراف في الدعوى مراعاتها، من سلطة الأمر بها، خاصة إذا تتصل بحق المحكمة الطبيعي في ممارسة الوظيفة القضائية، خلاصة قول هذا الاتجاه يرى أن القاضي أو المحكم الدولي يملك في حالة الضرورة أو الاستعجال سلطة تقديرية في تقرير الأمر بالتدابير المؤقتة أو التحفظية، وذلك في إثناء نظرة بالفصل في الدعوى المعروضة عليه(19).

الاتجاه الثاني : أصحاب التفسير الضيق

ان أصحاب هذا الاتجاه لا يقرون بإمكانية منح القاضي أو المحكم الدولي سلطة تقديرية لتقرير الأمر بالتدابير المؤقتة أو التحفظية في حالة غياب النص الصريح، أسانيدهم في ذلك أن القاضي لا يملك من الاختصاصات إلا تلك التي نص عليها صراحة في الاتفاق أو المعاهدة فهذه النصوص هي التي تكشف عن النية التي اتجهت إليها الأطراف المتعاقدة، هكذا يخلص هذا الاتجاه في ظل غياب النصوص الصريحة بشأن التدابير المؤقتة، إن القاضي لا يملك من تلقاء نفسه ممارسة اختصاص لم يعترف له به صراحة من الأطراف المتعاقدة(20).

______________________

1-S. Rosenne: P.436 “This jurisdiction is delegated by the Rules of court to the president whenever the court is not sitting”

2-Peter Haver: The status of Interim Measures of the I.C.J. after The Iranian-Hostage crisis, c.w.i.l.j, vol,11,No,3, 1981,P.518.19.

3-  عبد العزيز محمد سرحان: دور محكمة العدل الدولية: المرجع السابق ص114.

4- S.Oda: Provisional Measures- The practice of the International court of Justice-In: V.lowe and M. Fitzmaurice, Fifty years of the I.C.J. Grotins Publications, Cambridge, 1996.P.548.

5-M. Dubisson: P.224,citons “les mesures conservatoires doivent etre normalement demandees les parties, Toutefois, elles peuvent etre indiquees d’office pour la cour (art.61 (6) du Reglement).

6-Ibid. P.225. “La position prise par la cour, en Lespece devait cependant etre critiquee par les juges, Winiarski et Badawi. “dans L’affaire de l’Anglo-Iranian, C.I.J. Rec. 1951.P96-7.

7-M. Dubisson: P224-25 “En droit international c’est le consentement des parties qui confere jurisdiction a la cour. La cour n’a competence que dans la mesure ou sa jurisdiction a ete’ acceptee par les parties. Le pouvoir donne a la cour par larticle 41 n’est pas inconditionnel: il lui est donne’ aux fins du proces, dans les limites du proces, pas de competence au fond, pas de competence pour indiquer des mesures conservatoires. Ces mesures, en droit international, ont un caractere exceptionnel a un plus haut degre’ econre qu’en droit interne; elles sont facilement considerees comme une ingerence a peine plus tolerabe dans les affaires d’un Etat souverain.

8-Id: P225. Citons “Pour cette raison aussi, la cour ne doit indiquer de mesures conservatoires que si sa competence, au cas ou’ elle est contestee, lui parait neanmoins raisonnablement probable.

9-  عبد العزيز محمد سرحان: دور محكمة العدل الدولية المرجع السابق ص113.

10- Soda, provisional Measures…, p.548-49.

11-Jean chappez: Affaire de Lockerbie. Mesures conservatoires CNRS. Paris p.474.75.

12- I.C.J. 1972. P15

13-Ibid,  1974. P.13

14- Ibid, 1992. P.3 et 114. (C.I.J Ann. 1993-94. La Haye) 1994, No.48. p.197.

15- Ibid, 1999. P.14 .

16-S. Rosenne: p.436, stated “Jurisdiction over procedure, by article (48) of the statute, This skeletal provision infact is interpreted broadly as giving the court complete jurisdiction to decide upon the receivability of any request submitted to it in connexion with case”.

17- Marcel Sibert: “Traite de droit international public”, Paris, 1951. P.444. voir aussi, jean. Pierre cot, la conciliation international, op.cit. p.145.

18-Art.73   ( le tribunal est autorise a determiner sa commpetence interpretant compromis ainis que les autres traites qui peuvent etre invoques dans maniere, en appliquant les principes de droit ) .

19- Art.74  ( Le Tribunal a le droit de rendre les ordonnances de procedure pour direction du proces de determiner des forms, l’ordre et les delais dans les quels chaques partie devra prendre ses conclusions finales et de procedure a tout les formalites que comporte l’administration des preuves) .

20-  M. Sibert: p.444.