ان من مظاهر إعطاء القاضي دوراً ايجابياً في حسم الدعاوى المدنية، منحه سلطة التقدير للحكم بما يراه مناسباً وخاصة بالنسبة لدعاوى التعويض، وصولاً الى تحقيق الغرض المقصود وهو بالدرجة الأساس جبر الضرر الذي لحق بالمضرور. وان كانت تلك السلطة تتغير بحسب ما إذا كان القاضي ملزماً بالحكم بالتعويض الكامل  للضرر أو بالتعويض العادل له أي ليس بالضرورة ان يكون كاملاً، كما ان تلك السلطة تتأثر أحياناً في الدعوى التي موضوعها يستلزم الاستعانة بأهل الخبرة من الفنيين والأخصائيين، ومن هنا يبرز موضوع الاستعانة بأهل الخبرة، كما ان هذه السلطة التي يتمتع بها القاضي ليست مطلقة وإنما مقيدة، وان تلك القيود توجب على القاضي مراعاتها و إلا تعرض حكمه للنقض. وتفصيل ما تقدم هو مدار بحثنا في هذا الموضوع الذي قسمناه على مطلبين كرس الأول للتعويض الكامل والتعويض العادل، وخصص الثاني للقيود التي ترد على سلطة القاضي في تقدير التعويض.

المطلب الأول

التعويض الكامل والتعويض العادل

ان القواعد العامة في تقدير التعويض، تقضي بان يقدر التعويض بمقدار الضرر المباشر بحيث لا يزيد ولا ينقص عنه، وهذا ما يعرف بمبدأ التعادل بين التعويض والضرر، بينما يميل جانب من الفقه وخصوصاً في فرنسا الى تسميته بمبدأ التعويض الكامل للضرر(1). فمضمون هذا المبدأ يتحدد بان تقدير التعويض يجب ان يكون بقدر الضرر منظوراً إليه عبر الدائن، ويجب على القاضي النظر إليه من جميع الظروف الخاصة بالدائن أو المتعلقة بالضرر الذي أصابه وبوجه خاص نتائج الضرر الماضية والحاضرة والمستقبلية على ان لا يأخذ بالحسبان أي عنصر خارجاً عن الضرر لان في ذلك مخالفة لمبدأ التعويض الكامل للضرر(2).  كما ان هنالك مبدأ آخر يخفف من حدة المبدأ المتقدم وهو مبدأ السلطة التقديرية لمحكمة الموضوع، فالمبدأ أعلاه يجعل التعويض قادراً على تحقيق هدفه وهو إعادة المضرور الى حالته قبل وقوع الضرر، وعليه فالتعويض يجب ان لا يتجاوز قدر الضرر من ناحية، ويتعين ان لا يقل عنه من ناحية أخرى، وان المبدأ  المتقدم يعد نتيجة مباشرة ومنطقية لانفصال المسؤولية الجنائية عن المسؤولية المدنية حيث صار التعويض المدني جزاءً مستقلاً ومتميزاً عن العقوبة الجنائية يهدف الى جبر الضرر ولا يتأثر بعوامل تقدير العقوبة(3). وقد أكد المبدأ المتقدم القانون المدني العراقي وذلك في المادة  (169/ ف2)(4)، وكذلك القضاء العراقي الذي تضمنت قراراته العديدة ما يتضمن معنى كون التعويض ينبغي ان يعادل الضرر، فقد ورد في قرار لمحكمة التمييز جاء فيه ((يجب ان يتناسب التعويض مع الضرر الحقيقي وهو فترة العلاج وفترة الانقطاع عن العمل فان كان التعويض مغالى فيه جاز لمحكمة التمييز تخفيضه))(5). وجاء في قرار آخر ((لا يخل بصحة الحكم بالتعويض عدم تقديره من خبير ما دام تقدير المحكمة له متناسباً مع الضرر))(6).

وجاء في قرار آخر لمحكمة التمييز العراقية (( لمحكمة التمييز تخفيض التعويض الأدبي إذا كان مغالى في تقديره وليس للخصم الاعتراض على انتخاب الخبير وما قدره من تعويض أمام محكمة التمييز ان لم يكن قد أبدى ذلك أمام محكمة الموضوع))(7). ان موقف القضاء العراقي من خلال الأحكام المشار إليها يشير الى ضرورة التناسب بين التعويض والضرر، إلا إننا نرى تلك العبارة لا تمثل تمسكاً حقيقياً بمبدأ التعادل بين التعويض والضرر، فالتناسب غير التعادل أو التساوي بين التعويض والضرر. ونتفق في هذا الصدد مع ما ذهب إليه الدكتور العامري، إذ أشار الى ان القضاء رغم تأكيده على مبدأ التعويض الكامل إلا ان تلك التأكيدات ان تبقى غير حقيقية، بل هي تأكيدات مبدئية محضة تهدف الى تجنب نقض الأحكام من قبل محكمة التمييز، وبالتالي تبقى السلطة التقديرية للقاضي تخفف من حدة هذا المبدأ(8). إلا ان هذا المبدأ اخذ ينحسر في الوقت الحاضر ولم يعد الشكل الضروري لجبر الضرر، بل ان التعويض في ذاته لم يعد معياره الوحيد الضرر الذي لحق الدائن وإنما يرتبط تقديره باعتبارات اجتماعية أو متعلقة بالعدالة(9). لذا نجد ان بعض التشريعات قد أخذت تتجه الى عدالة التعويض وليس بالضرورة ان يكون كاملاً، والبعض منها هجر مبدأ التعويض الكامل بنصوص صريحة كما هو الحال بقانون الالتزامات السويسري حيث أجاز إنقاص التعويض عدالة إذا كان الخطأ يسيراً أو موارد المدين محدودة حيث نصت المادة (44/ ف2) منه ((إذا لم يكن الضرر ناشئاً من جراء فعل عمد أو إهمال جسيم أو رعونة بالغة فللقاضي ان ينقص  التعويض عدالة متى كان استيفاءه يعرض المدين لضيق الحال))(10). وسنجد عند البحث في القيود التي ترد على سلطة القاضي في تقدير التعويض ان مقتضيات العدالة توجب على القاضي تخفيض مقدار التعويض عن المقدار الذي كان مفروضاً ان يحكم به، فإزاء هذا التحول من مبدأ التعويض الكامل الى التعويض العادل وبجعله إضافة الى ما اتجه إليه جانب من الفقه المؤيد لمبدأ التعويض العادل هو الأصل في التعويض وخاصة في المسؤولية العقدية(11). إزاء كل ما تقدم قد يتبادر الى الذهن تساؤل: ما هو مدى سلطة القاضي في تقدير التعويض؟ بعد مراعاة حقيقة مهمة وهي ليس بالضرورة ان يكون التعويض كاملاً فيكفي ان يكون عادلاً. مما لا شك فيه ان إعطاء قاضي الموضوع سلطة تقديرية في حسم الدعاوى يعد من الأمور المسلم بها وخاصة في الوقت الحاضر نتيجة لتعدد القضايا وزحمة العمل القضائي اليومي، فمنح القاضي لتلك السلطة خير وسيلة تمكنه من حسم اكبر عدد ممكن من القضايا التي تتعلق بالتعويض، وإذا قيل ان تحكم القضاة يؤدي الى بعض المخاطر كالحكم بتعويضات متفاوتة تفاوتاً كبيراً في قضايا وحالات متشابهة ظاهرياً، فان علاج تلك المخاطر لا يكون بتحويل القضاة الى مجرد آلة لتطبيق النصوص القانونية التي يفترض فيها توقعت كل شيء، وإذا كان القاضي يتمتع بسلطة تقديرية فان ذلك لا يعني وجوب إبداء رأيه في كل مسألة أو ناحية من النواحي قد تتطلب دراسة أو خبرة فنية من قبل أشخاص مؤهلين لذلك، فيجب عليه الاستعانة بالأخصائيين في الأمور الفنية البحتة ولا يعتمد على سلطته التقديرية، وقد أشارت المادة (133) من قانون الإثبات العراقي رقم 107 لسنة 1979 الى ما تقدم ذكره حيث نصت ((إذا اقتضى موضوع الدعوى الاستعانة برأي الخبراء كلفت المحكمة الطرفين بالاتفاق على خبير أو أكثر على ان يكون عددهم وتراً ممن ورد اسمه في جدول الخبراء  أو ممن لم يرد اسمه في هذا الجدول، وعند عدم اتفاق الطرفين على خبير تتولى المحكمة تعيين الخبير)) ، أما عن موقف القضاء العراقي فان محكمة التمييز في قرار لها نقضت حكماً لمحكمة بداءة كركوك لان هذه الأخيرة اكتفت بالبينة الشخصية ولم تستعن بالخبراء لإصدار حكمها وقد جاء فيه ((وجد ان الحكم المميز غير صحيح ومخالف للقانون حيث وجد ان المحكمة قد أسست قضاءها في تعيين الأضرار الناجمة في الحاصدة من جراء الاستعمال غير الاعتيادي باستماعها الى البينة الشخصية وحيث ان حصول الأضرار بالحاصدة من جراء الاستعمال غير الاعتيادي من عدمه هي مسألة فنية يقتضي الاستعانة برأي الخبير ليتحقق من ذلك))(12). ومما تجدر الإشارة إليه انه إذا قرر القاضي الاستعانة بأهل الخبرة فهو غير ملزم قانوناً بالاعتداد بما ورد في تقرير أهل الخبرة، فما يتوصل إليه الخبير من رأي ليس له حجة قانونية ملزمة(13)، فالقاضي قد يأخذ بما توصل إليه الخبير أو قد يهمله إلا ان الغالب عملياً متى ما كان تقرير الخبير مفصلاً ويصلح سبباً للحكم فالقاضي لا يتردد في الأخذ به، وقد أجازت المادة (140) من قانون الإثبات للقاضي ان يجعل تقرير الخبير سبباً لحكمه حيث نصت ((أولاً- للمحكمة ان تتخذ من تقرير الخبير سبباً لحكمها)).من كل ما تقدم إذا تبين  لنا ان القاضي يتمتع بسلطة تقديرية في تقدير التعويض فما هو موقف القضاء المصري والعراقي من ذلك؟ بالنسبة للقضاء المصري نجد ان محكمة النقض تخول محاكم الموضوع حرية كافية في تقدير التعويض فقد ورد في قرار لها جاء فيه ((تقدير التعويض عن الضرر الذي يلحق بالعامل نتيجة فصله بغير مبرر هو من سلطة محكمة الموضوع))(14). و ورد في قرار آخر لها جاء فيه ((من المقرر ان تقدير التعويض من مسائل الواقع التي يستقل بتقديرها قاضي الموضوع))(15)، وجاء في قرار آخر لها ((التعويض تقديره بمقدار الضرر المادي والأدبي المباشر الذي أحدثه الخطأ- استقلال محكمة الموضوع به ما دام قضاءها قد بني على أسباب سائغه تكفي لحمله))(16). أما عن موقف القضاء العراقي فان محكمة التمييز قد أكدت في قرار لها مبدأ السلطة التقديرية لمحكمة الموضوع في تقدير التعويض فقد ورد في قرار لها جاء فيه ((تقدير الأضرار مسألة وقائع تستقل بها محكمة الموضوع بموجب سلطتها التقديرية))(17). وفيما يتعلق بمسألة تقدير التعويض عن الضرر الأدبي من الضروري ان نشير الى حالة مهمة، وهي ان تقدير التعويض عن الضرر الأدبي يخضع لسلطات محكمة الموضوع بشكل مطلق دون رقابة من جهة قضائية أعلى باعتبار ذلك يشكل مسألة من المسائل الموضوعية أو الواقعية إلا ان ذلك لا يعني ان محكمة الموضوع  لا تخضع بشكل مطلق لرقابة محكمة التمييز بالنسبة للمسائل القانونية فتكييف الضرر أهو محقق أم احتمالي، مباشر أم غير مباشر كل تلك الأمور من المسائل الخاضعة لرقابة حكمة التمييز(18).  وكذلك مسألة مراعاة عناصر التعويض في الحكم الصادر توصف بأنها من مسائل القانون التي يخضع فيها القاضي لرقابة محكمة التمييز بخلاف تقدير التعويض الذي يعد من مسائل الواقع التي لا يخضع فيها القاضي لتلك الرقابة، وإذا كان هذا التمييز بين الواقع والقانون  له أهميته في القانون المدني المصري وأكده القضاء فيه ممثلاً بمحكمة النقض المصرية إذ أصدرت العديد من القرارات التي تؤكد ذلك الاتجاه، فقد ورد في قرار  لمحكمة النقض المصرية جاء فيه ((تعيين عناصر الضرر التي تدخل في حساب التعويض من مسائل القانون التي تخضع لرقابة محكمة النقض، تقدير الضرر وتحديد التعويض الجابر له من مسائل الواقع التي تستقل بها محكمة الموضوع متى ما لم يوجب القانون إتباع معايير معينة))(19). وكذلك جاء في قرار لمحكمة النقض المصرية ورد فيه ((انه وان كان تقدير التعويض عن الضرر من المسائل الواقعية التي يستقل بها قاضي موضوع إلا ان تعيين عناصر الضرر التي يجب ان تدخل في حساب التعويض هو من المسائل القانونية التي يخضع فيها لرقابة محكمة النقض))(20). ان هذا التمييز يفقد قيمته عندنا في العراق، فلا يمكن القول ان مسألة مراعاة عناصر التعويض هي مسألة واقع أم قانون وذلك حسب صراحة نص المادة  (203/ ف5)(21) من قانون المرافعات المدنية العراقي ذي الرقم 83 لسنة 1969 المعدل والتي حددت أسباب الطعن تمييزاً ومنها إذا وقع في الحكم خطأ جوهرياً ولصعوبة تحديد الخطأ الجوهري فقد أورد النص أمثلة على ما يعد خطأ جوهري ومنها الخطأ في فهم وقائع الدعوى أي في إعطائها الوصف القانوني السليم (تكييف الدعوى) والتكييف مسألة قانونية يخضع فيها القاضي لرقابة محكمة التمييز وان أي خطا فيها يعني الخطأ في تطبيق القانون، لذا فان الخطأ في فهم الوقائع يبرر الطعن في الحكم(22). ذلك فان عدم مراعاة عناصر التعويض في القانون العراقي يعد من قبيل الخطأ الجوهري في الحكم والذي يعد سبباً كافياً للطعن في الحكم تمييزاً، وليس على أساس ان المسألة هي مسألة واقع أم قانون(23). وعليه نجد ان محكمة التمييز قد تتدخل وتطلب في قراراتها من المحاكم ان يكون التعويض عادلاً ولا مغالاة فيه ولا إجحاف، أو ان تطلب تخفيض مقدار التعويض المحكوم به متى ما رأت انه مغالاً فيه فقد ورد في قرار لها جاء فيه ((يجب ان يقدر التعويض بحدود معقولة وان لا يغالى فيه لكي لا يكون وسيلة للإثراء والاستغلال إذ ان الحزن والألم لا يقومان بمال والغاية من التعويض منح المتضرر ترضية مناسبة تكافىء بقدر الإمكان ما أصابه من ألم وحزن))(24). والاتجاه الأخير هو الذي استقر عليه موقف محكمة التمييز العراقية فلها حق التدخل للنظر في مدى التعويض المقدر عن الضرر سواء كان أدبياً أم مالياً(25)، على الرغم من ان المشرع العراقي لم يمنحها هذه الصلاحية إلا في مجال محدود تضمنته الفقرة الرابعة من قرار مجلس قيادة الثورة المنحل المرقم 815 لسنة 1982 الخاص بتعويض الأضرار الجسمية (المادية والمعنوية) الناجمة عن حوادث السيارات حيث ورد فيه ان ((لمحكمة التمييز تصديق قرار اللجنة أو نقضه كلاً أو جزءاً أو تخفيض التعويض المقدر أو زيادته ويكون قرارها بهذا الشأن باتاً))(26). فموقف محكمة التمييز سواء أكان قبل صدور القرار السالف أم بعده قد استقر على التدخل في مقدار التعويض بالزيادة أو النقصان. نحن بدورنا نؤيد اتجاه محكمة التمييز المتقدم وذلك لان إخضاع نشاط قاضي الموضوع الى رقابة محكمة التمييز سيكون بمثابة الضابط الذي يجب على قاضي الموضوع ان يتقيد بأوامره. من كل ما تقدم تبين لنا ان مبدأ السلطة التقديرية لمحكمة الموضوع في تقدير التعويض عن الضرر الأدبي إذا كان قد استقر على النحو الذي رأيناه فان تلك السلطة ليست بالمطلقة بل هنالك قيود ترد على سلطة القاضي في تقدير التعويض وسنتناول بعض هذه القيود على سبيل المثال لا الحصر، وهي ما سيكون موضوع المطلب الثاني.

المطلب الثاني

القيود التي ترد على سلطة القاضي في تقدير التعويض

ان السلطة التقديرية لقاضي الموضوع في تقدير التعويض عن الضرر الأدبي ليست مطلقة بل إنها مقيدة ويمكن ان نستدل على ذلك من خلال عرض بعض القيود التي يجب على القاضي ان يراعيها عند إصدار حكمه بالتعويض و إلا كان ذلك الحكم عرضه للنقض، ودراسة هذه القيود هي موضوع هذا المطلب الذي قسمناه على فرعين، كرسنا الأول لطلبات الخصوم، وخصصنا الثاني الى الخطأ المشترك.

الفرع الأول

طلبات الخصوم

ان من ابرز ما يميز دعوى المسؤولية المدنية عن دعوى المسؤولية الجزائية، ان القضاء المدني لا يتحرك تلقائياً، فالقضاء المدني هو قضاء مطلوب وليس قضاء تلقائي التحرك، فما تتضمنه عريضة الدعوى من طلبات هو الذي يحدد نطاق الدعوى ولا يجوز للقاضي ترك الحقيقة جانباً و إلا كان حكمه عرضة للنقض، لأنه يكون قد ارتكب خطأ جوهرياً في الحكم استناداً لنص المادة (203/5) من قانون المرافعات المدنية العراقي، كما لو حكم بأكثر مما طلبه الخصوم أو بغير ما طالبوا فيه بعريضة الدعوى، وقد تسنى للقضاء العراقي تأكيد تلك المبادىء من خلال الأحكام العديدة التي أصدرها وعلى وجه الخصوص الأحكام الصادرة من محكمة التمييز، فقد ورد في قرار لها جاء فيه ((ان الدعوى تتقيد بعريضتها فلا يجوز الحكم بأكثر من الادعاء))(27).

 فوظيفة القضاء محددة بالفصل فيما يعرض عليه من طلبات فلا يملك التدخل في أمور لم تعرض عليه و لا يملك الإجابة عن أمور لم يسأل عنها وخارج نطاق القضايا المعروضة عليه، فالأصل في الحكم سبق الطلب والقول بخلاف ذلك يعني التجاوز على معنى الدعوى والخصومة(28). فالقاضي ملزم في البت في كل طلب أو دفع قدم إليه بصورة صحيحة وألا يكون قد ارتكب خطأ جوهرياً في الحكم، فيما لو قضى بما لم يدع به الخصوم أو قضى بأكثر مما طلبوه ويعد ذلك مبرراً للطعن به تمييزاً، فالأصل في التمييز انه تدقيق للأحكام والقرارات لتبين ما إذا كانت موافقة للقانون أو غير ذلك(29). والأحكام التي يجوز تمييزها هي جميع الأحكام الصادرة عن محاكم الاستئناف بصفتها الاستئنافية كما ان كل أحكام محاكم الدرجة الأولى يجوز تمييزها. وينبغي الأخذ بنظر الاعتبار ان الاستئناف كطريق من طرق الطعن بالأحكام يجب اللجوء إليه، ووفقاً للغرض الذي قرر من اجله وهو تعزيز قناعة الخصوم بالحكم المستأنف لا لتحقيق أغراض غير مشروعة و إلا نهضت مسؤوليته عن قصد الكيد لخصمه، فاستئناف الأحكام وفي الحدود المقررة قانوناً لا غبار عليه، فالحق في اتخاذ الإجراءات القانونية وفي رفع الدعوى له قدسيته وهو من الحقوق الطبيعية ودعامة قوية من الدعائم التي يقوم عليها التشريع، فهو حق رغم إطلاقه الظاهر فهو مقيد بقيود تنظم حرية اللجوء الى القضاء والاستعانة بالإجراءات للوصول الى الحقيقة فإساءة استعماله فيه مجلبة للمسؤولية(30). وقد تسنى للقضاء المصري والعراقي تأكيد تلك الحقائق في القرارات العديدة التي أصدرها فالقضاء المصري ممثلاً بمحكمة النقض المصرية زاخراً بالقرارات العديدة في هذا الصدد، فقد ورد في قرار لها جاء فيه ((حق الالتجاء الى القضاء من الحقوق العامة لكافة الأفراد إساءة استعماله موجبة للمسائلة عنه، أثره تعويض الأضرار المترتبة عليه التي تلحق بالغير استناداً للمادة الخامسة مدني))(31). وجاء في قرار آخر ((ان حق الالتجاء للقضاء هو من الحقوق التي تثبت للكافة فلا يكون من استعمله مسؤولاً عما ينشأ عن استعماله من ضرر للغير إلا إذا انحرف بهذا الحق عما وضع له واستعمله استعمالاً كيدياً ابتغاء الإضرار بالغير))(32).

أما عندنا في العراق فبعد ان وضعت المادة السابعة من القانون المدني القاعدة العامة لنظرية التعسف في استعمال الحق وحددت الحالات التي يعد بموجبها صاحب الحق متعسفاً في استعمال حقه، نجد ان القضاء العراقي لم يتردد في تطبيق هذه النظرية خاصة في مجال التعسف في استعمال حق التقاضي وفي مختلف مراحل الدعوى، فقد ورد في قرار لمحكمة التمييز العراقية ((يحق لمن أقيمت ضده دعوى جزائية ان يطلب التعويض عما أصابه من ضرر في سمعته أو رزقه بسبب الشكوى إذا ظهر ان الشكوى كيدية ولم تعزز بدليل ولم يكن لها مبرر))(33). ولعل التبرير المنطقي لضرورة تقييد محكمة الموضوع بطلبات الخصوم يجد أساسه في ان الخصم عندما طالب في عريضة دعواه بما يريده وحدد مطاليبه، ودفع الرسم بحدود ما طلبه فمقداره المدفوع يحدد وفقاً لما يطلبه الخصم هذا من جهة ومن جهة أخرى ان ما يطلبه الخصم هو تعبير عن إرادته  وعلى القاضي ان يحترم تلك الإرادة. من كل ذلك يبدو لنا ان سلطة القاضي المدني في مجال تقدير التعويض عن الضرر الأدبي ليست مطلقة بل هي سلطة مقيدة فطلبات الخصوم تعد قيداً يرد على سلطة القاضي في هذا المجال.

الفرع الثاني

الخطأ المشترك

المقصود بالخطأ المشترك هو ان يشترك خطأ الدائن الى جانب خطا المدين في إحداث الضرر فيكون للضرر سببان خطأ الدائن وخطأ المدين، وفيه لا يتحمل المدين المسؤولية كاملة بل بقدر ما صدر عنه من خطأ أي تكون مسؤوليته مخففة. ويجب على القاضي ان يأخذ بنظر الاعتبار تلك الحالة ويراعيها، فهي من هذا المنطلق تعد قيداً يرد على سلطة القاضي في تقدير التعويض وخاصة بالنسبة للتشريعات التي توجب على القاضي إنقاص التعويض أو لا يحكم بأي تعويض إذا كان الدائن قد اشترك مع المدين في إحداث الضرر(34)، لأننا لو رجعنا الى النصوص التشريعية التي تضمنت الأحكام الخاصة بالخطأ المشترك لوجدناها قد تباينت في مدى إلزام القاضي بإنقاص التعويض من عدمه، فلو رجعنا مثلاً الى نص المادة (210) من القانون المدني العراقي لوجدنا إنها أجازت للقاضي إنقاص التعويض في حالة الخطأ المشترك دون ان تلزمه في ذلك حيث نصت تلك المادة على ((يجوز للمحكمة ان تنقص مقدار التعويض أو لا  تحكم بتعويض، ما إذا كان المتضرر قد اشترك بخطأه، في إحداث الضرر أو زاد فيه أو كان قد سوأ مركز المدين))(35). أما لو رجعنا الى تشريعات أخرى كالقانون اللبناني، والقانون المدني الروسي لوجدناهما قد الزما القاضي بإنقاص التعويض في حالة الخطأ المشترك، ففي قانون العقود والموجبات اللبناني مثلاً نصت المادة (135) منه على انه ((إذا كان المتضرر قد اقترف خطأ من شأنه ان يخفف الى حد ما تبعة خصمه لا ان يزيلها وجب عليه توزيع التبعة على وجه يؤدي الى تخفيف بدل العوض الذي يعطى للمتضرر))(36)، لذا يعد الخطأ المشترك بالنسبة لهذه التشريعات قيداً على سلطة القاضي في تقدير التعويض ويجب مراعاته و إلا تعرض حكمه للنقض.

وإذا أردنا ان نقول شيئاً عن موقف القانون المدني العراقي، فان المادة (210) منه والتي سبق ذكرها أجازت إنقاص التعويض في حالة الخطأ المشترك ونرى من مقتضيات عدالة التعويض إنقاصه إذا كان الدائن قد أسهم بخطأه في إحداث الضرر، لذا ندعو المشرع العراقي الى إلزام القاضي بإنقاص التعويض في حالة الخطأ المشترك، فلا يجوز ان يكون التعويض مصدر إثراء للدائن على حساب المدين، إذ من العدل ان يتحمل الدائن جزءاً من الضرر إذا كان قد اشترك مع المدين في إحداثه.أما عن موقف القضاء العراقي فقد أكدت محكمة التمييز العراقية  ان اشتراك الدائن مع المدين في إحداث الضرر يؤدي الى إنقاص التعويض فقد ورد في قرار لمحكمة التمييز جاء فيه ((ان اشتراك المدعى عليه في ارتكاب الخطأ الذي تسبب عنه الإضرار بالمدعي يوجب مسائلة المدعى عليه عن التعويض بما يتناسب مع مدى مساهمته في هذا الخطأ))(37). وكذلك استقر القضاء المصري على توزيع المسؤولية بقدر جسامة الخطأ الذي صدر عن كل ممن اشترك في إحداث الضرر كمن يستقل سيارة يعلم بان سائقها في حال سكر بين فان خطأه هذا يكون مشتركاً بينهما(38). وورد في قرار آخر لمحكمة النقض المصرية جاء فيه (( إذا كان المضرور قد ساهم بخطئه في إحداث الضرر فان ذلك يجب ان يراعى في تقدير التعويض المستحق له فلا يحكم على مرتكب الفعل الضار إلا بالقدر المناسب لخطأه))(39). ومما تجدر الإشارة إليه في هذا الصدد ما نشرته جريدة الثورة في بغداد حيث نشرت هذه الجريدة صورة طفل حديث الولادة مقطوع الرأس مع فريق طبي يحمل جثة المولود بدون رأسه، واصل المشكلة ان المولدة الشعبية (الجدة) قامت بجذب رأس المولود بقوة فقطعته وظل الجسد داخل الرحم، حيث لم تشأ الأم الولادة في المستشفى باربيل تبركاً بالمولدة الشعبية(الجدة) وهو خطأ ساهمت الأم به بنسبة معينة يمكن تحديدها بعد الإطلاع على ظروف الواقعة كاملة مع خطأ المولدة الشعبية التي لم تراعِ قواعد التوليد الصحيح. فقد سبب للام أضراراً مادية وأدبية لأنها نقلت بعد ارتكاب (الجدة) للخطأ الى مستشفى اربيل فأجريت لها عملية جراحية لإخراج الجثة من بطن الأم(40). ففي تقديري ان الخطأ مشترك بين الاثنين إلا ان خطأ المولدة الشعبية كان اكبر بسبب جهلها الواضح بأسس التوليد الصحيح بينما تمثل خطأ الأم في عدم مراجعتها لمراكز الأمومة والمستشفى الخاص برعاية الحوامل والقيام بتوليدها من قبل قابلة شعبية فهذا خطأ من قبل المولدة الشعبية ساهمت به بنسبة معينة وبالتالي تتحمل جزءاً من المسؤولية. من خلال ما تقدم نلاحظ ان الخطأ المشترك يعد قيداً يرد على سلطة القاضي في تقدير التعويض عن الضرر الأدبي ويجب عليه مراعاته و إلا تعرض حكمه للنقض.                                                                                                                                                        

______________

1- Henri et Leon et Jean Mazeaude et Chabas, La Responsabilite civil deictuell-et contractuell, Tome III,69,emeed, Paris,1978,p.708.

2- انظر، د. عدنان إبراهيم السرحان، نوري حمد الخاطر، شرح القانون المدني، مصادر الحقوق الشخصية، الالتزامات، مكتبة وزارة العدل، 2003م ، ص494.

3- انظر، د. عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني،الجزء الأول، دار النهضة العربية، 1964م ، ص973.

4- نصت المادة (169 مدني عراقي) على ((2- يكون التعويض عن كل التزام ينشأ عن العقد سواء كان التزاماً  بنقل ملكية أو منفعة أو أي حق عيني آخر أو التزاماً بعمل أو بامتناع عن عمل ويشمل ما لحق الدائن من خسارة وما فاته من كسب بسبب ضياع الحق عليه أو بسبب التأخر في استيفائه بشرط ان يكون هذا نتيجة طبيعية  لعدم وفاء المدين بالالتزام أو لتأخره عن الوفاء به)).

5- انظر قرارها المرقم 368/ تمييزية/ 1974م في 11/9/1974م، منشور في النشرة القضائية، العدد الثالث، السنة الخامسة، 1975م، ص257.

6- انظر قرارها المرقم 282/ حقوقية/1973م في 13/5/1973م، منشور في النشرة القضائية، العدد الثاني، السنة الرابعة، 1975م، ص393.

7- انظر قرارها المرقم في 23/ هيئة عامة ثانية/ 1977 في 5/3/1977م منشور في مجموعة الأحكام العدلية، العدد الأول، لسنة 1977م، ص78.

8-  انظر، د. سعدون العامري، تعويض الضرر في المسؤولية التقصيرية، مطبعة وزارة العدل، بغداد، 1981م ، ص164.

9- انظر، د. إبراهيم الدسوقي أبو الليل، تعويض الضرر في المسؤولية المدنية، دراسة تحليلية تأصيلية لتقدير التعويض، 1995م ، ص325.

10- انظر، د.سليمان مرقس، الوافي في شرح القانون المدني، المجلد الثاني، الفعل الضار والمسؤولية المدنية، القسم الأول، الأحكام العامة، الطبعة الخامسة، مطبعة السلام، القاهرة، 1988م ص550، هامش رقم (2).

11- انظر، عز الدين الديناصوري و عبد الحميد الشواربي، المسؤولية المدنية في ضوء الفقه والقضاء، مطبعة القاهرة، 1988م، ص989.

12- انظر قرارها المرقم 863/ م3 منقول/ 87-988 في 1/3/1988م. منشور في مجموعة الأحكام العدلية العدد الأول لسنة 88، ص33.

13- انظر، د.آدم وهيب النداوي، شرح قانون الإثبات، الطبعة الأولى، مطبعة المعارف، بغداد، 1984م، ص260.

14- انظر،الطعن 323 لسنة 22ق- جلسة 5/4/1956م. أشار إليه المستشار المستشار سعيد احمد شعلة، قضاء النقض المدني في المسؤولية والتعويض، منشأة المعارف، الإسكندرية، 2003م ، ص83.

15- انظر قرارها المرقم 1362 لسنة 49 ق2 جلسة 22/3/1984م. أشار إليه المستشار سعيد احمد شعله، مصدر سابق، ص88.

16- انظر قرارها المرقم 734 لسنة 49 ق في 12/6/1983م، مشار إليه عند، د.عز الدين الديناصوري، مصدر سابق، ص955.

17- انظر قرارها المرقم 381/ استئنافية 1969 في 18/5/1971م، منشور في النشرة القضائية، العدد الثاني، السنة الأولى، 1971م، ص131.

18- انظر، د.احمد حشمت أبو ستيت، نظرية الالتزام، مصادر الالتزام، الطبعة الثانية، 1954م ، ص459. وكذلك محمد حيدر حسين، التعويض عن الضرر المعنوي، بحث مقدم للمعهد القضائي، بغداد، 2000م ، ص54.

19- انظر، الطعن رقم 1131 لسنة 52 في 11/12/1985م. وبنفس المعنى أيضاً الطعن رقم 1828 لسنة 51 ق في 29/1/1985م والطعن 1111 لسنة 54 في 27/11/1984م. أشار إليه د.عز الدين الديناصوري وعبد الحميد الشواربي، مصدر سابق، ص10-12.

20- نقض مدني- جلسة 4/2/1971م، السنة 22، أشار إليه المستشار المستشار أنور العمروسي، المسؤولية التقصيرية والمسؤولية العقدية في القانون المدني، الأركان، الجمع بينهما والتعويض، دراسة تأصيلية، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية، 2004م ، ص262.

21- إذ نصت (( إذا وقع في الحكم خطأ جوهري ويعتبر الخطأ جوهرياً إذا أخطأ الحكم في فهم الوقائع، أو اغفل الفصل في جهة من جهات الدعوى أو فصل في شيء لم يدع به الخصوم أو قضى بأكثر مما طلبوه أو قضى على خلاف ما هو ثابت في محضر الدعوى أو على خلاف دلالة الأوراق والسندات المقدمة من الخصوم أو كان منطوق الحكم مناقضاً بعضه البعض وكان الحكم غير جامع لشروطه القانونية)).

22- انظر، د.آدم وهيب النداوي، مصدر سابق، ص83.

23- انظر، إبراهيم المشاهدي، تطور اتجاهات القضاء العراق حول التعويض الأدبي، قسم الدراسات القانونية، مجلة فصلية، بيت الحكمة، بغداد، العدد الأول، السنة الثالثة، ربيع 2001م ، ص68.

24- انظر قرارها المرقم 79/ مدنية ثانية/975 في 8/3/1975م. منشور في مجموعة الأحكام العدلية، العدد الرابع، السنة الخامسة، ص40.

25- انظر، هشام فالح طاهات، سلطة القاضي التقديرية في فسخ العقد، دراسة مقارنة، رسالة ماجستير، كلية القانون، جامعة بابل، 1998، ص43.

26- القرار منشور في جريدة الوقائع العراقية العدد 2891 في 5/7/1982م.

27- انظر قرارها المرقم 257/ م1/ 1971م في 2/12/1971م، منشور في النشرة القضائية، العدد الرابع، السنة الثانية، 1973م، ص137.

28- انظر، د.سعد ناجي القشطيني، شرح أحكام المرافعات، الطبعة الثالثة، الجزء الأول، مطبعة المعارف، بغداد، 1979م، ص41. وكذلك د.احمد مسلم، أصول المرافعات، التنظيم القضائي والإجراءات والأحكام في المواد المدنية والتجارية والشخصية، دار الفكر العربي، القاهرة، بدون سنة طبع، ص547.  

29- انظر، د.آدم وهيب النداوي، مصدر سابق، ص380.

30- انظر، د.عز الدين الديناصوري و عبد الحميد الشواربي، مصدر سابق، ص1117. وكذلك صلاح الدين عبد الوهاب، الدعوى الكيدية، مجلة المحاماة، العدد السادس، السنة 34، نقابة المحامين المصرية، مطبعة حجازي، 1954م، ص609.

31- انظر، الطعن رقم 530 لسنة 53 ق في 1/6/1983م، مشار إليه في د.عز الدين الديناصوري وعبد الحميد الشواربي، مصدر سابق، ص1126.

32- انظر، الطعن رقم 181 لسنة 35 ق في 20/3/1969م، مشار إليه في المستشار سعيد احمد شعله، مصدر سابق، ص117.

33- انظر قرارها المرقم 398/ مدنية رابعة/ 974 في 3/6/1974م، منشور في النشرة القضائية، العدد الثاني، السنة الخامسة، ص71. ويشير إليه أيضاً د.إبراهيم المشاهدي، مصدر سابق، ص276.

34- انظر ، مفيد محمد علي عبد الرضا، تعويض الضرر في المسؤولية العقدية، بحث مقدم للمعهد القضائي كجزء من متطلبات الدراسة القانونية المتخصصة العليا، الفرع المدني، 1984-1985م ، ص64-65.

35- يقابل هذا النص في بعض التقنينات المواد (216) مدني مصري والتي نصت ((يجوز للقاضي ان ينقص مقدار التعويض أو ألا يحكم بتعويض ما إذا كان الدائن بخطأه قد اشترك                 في إحداث الضرر أو زاد فيه)) و (177) من القانون المدني الجزائري المرقم 26 سبتمبر    سنة 1975م إذ نصت (( يجوز للقاضي ان ينقص مقدار التعويض، أو لا يحكم بالتعويض إذا كان الدائن بخطأه قد اشترك في إحداث الضرر أو زاد فيه)). 

36- قانون الموجبات والعقود اللبناني الصادر في 9 آذار 1932م.

37- انظر قرارها المرقم 81/ م4/ 1982م في 26/9/1982م، منشور في مجموعة الأحكام العدلية، العدد الثالث، السنة الثالثة عشر، 1982م، ص12.

38- انظر ، د.عز الدين الديناصوري و عبد الحميد الشواربي، مصدر سابق، ص168.

39- انظر  الطعن رقم 1383لسنة 38 ق جلسة 11/12/1969م، أشار إليه السيد عبد الوهاب عرفه، الوسيط في التعويض المدني عن المسؤولية المدنية (عقدية- تقصيرية) وأحكام النقض الصادرة فيها، دار المطبوعات الجامعية، بدون سنة طبع ، ص29-30.

40- القرار منشور في جريدة الثورة في بغداد يوم 12/9/1989م، وأشار إليه، د.منذر الفضل، النظرية العامة للالتزامات، دراسة مقارنة بين الفقه الإسلامي والقوانين المدنية الوضعية، الجزء الأول، مصادر الالتزام، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، 1996م، ص304-305.