لم يعرف المشرع العراقي سوء النية في تنفيذ العقد ، كما لم يرد هذا المصطلح اي ( سوء النية ) ضمن المواد الخاصة بنظرية العقد ، وإنما ذكر من ضمن المواد الخاصة بالحيازة فعلى سبيل المثال نصت المادة (2/1148) من القانون المدني العراقي على انه ( ولا تزال صفة حسن النية لدى الحائز ، الا من الوقت الذي يصبح فيه عالماً ان حيازته اعتداء على الغير، ويعد كذلك سيء النية من اغتصب الحيازة من غيره بالإكراه، ولو اعتقد أن له حقاً في الحيازة ) (1) . ونرى انه اشار الى ما يدخل ضمن مفهوم سوء النية كالغش والخطأ الجسيم ، من ذلك ما اشارت اليه المادة ( 259 /2 ) التي جاء فيها ) وكذلك يجوز الاتفاق على اعفاء المدين من كل مسؤولية تترتب على عدم تنفيذ التزامه التعاقدي الا التي تنشأ عن غشه او عن خطأه الجسيم، ومع ذلك يجوز للمدين ان يشترط عدم مسؤوليته من الغش او الخطأ الجسيم الذي يقع من اشخاص يستخدمهم في تنفيذ التزامه ) ، كذلك التواطؤ الذي اشارت له المادة (268/ 2 ) التي جاء فيها (واذا وفي المدين المعسر احد دائنيه قبل حلول الأجل فلا يسري هذا الوفاء في حق باقي الدائنين، وكذلك لا يسري في حقهم الوفاء لو حصل بعد حلول الأجل اذا كان هذا الوفاء قد تم نتيجة تواطؤ بين المدين والدائن الذي استوفى حقه ) ، وبذلك نرى أن سوء النية في تنفيذ العقد في القانون المدني العراقي هو مفهوم يتسع لكل هذ الصور المذكورة .

كما ورد مصطلح سوء النية في القانون المدني المصري بصدد ما يستحق من فائدة الديون في المادة (229) التي نصت على انه إذا تسبب الدائن بسوء نيته وهو يطالب بحقه، في إطالة أمد النزاع فللقاضي أن يخفض الفوائد قانونية كانت أو اتفاقية أو لا يقضى بها إطلاقاً عن المدة التي فيها النزاع بلا مبرر) ، والمادة (131) من القانون نفسه التي جاء فيها (يجوز للدائن أن يطالب بتعويض تكميلي يضاف إلى الفوائد إذا ثبت أن الضرر الذي يجاوز الفوائد قد تسبب فيه المدين بسوء نية) ، وغيرها من المواد (2) ، وكما هو شأن القانون العراقي لم يعرف القانون المدني المصري سوء النية في تنفيذ العقد ، ونرى في ذلك مسلك محمود اذ ليس من شأن المشرع وضع التعريفات ، وإنما ذلك هو من واجب الفقه القانوني خصوصاً اذا ما تعلق الامر بفكرة قانونية تمتاز بعدم الثبات والتغير المستمر بتأثير القيم الاخلاقية وغيرها وانسجاما مع الظروف المعاشة ، فصب فكرة قانونية في قالب نصي في متن القانون قد يجعل منها فكرة جامدة ، لاسيما وان التشريعات المدنية العربية ومنها القانون المدني العراقي تكاد تكون شبه دائميه ، لا يلحقها التعديل الا في القليل النادر وفي اوقات زمنية طويلة ، كما لم يرد مصطلح ( سوء النية ) في القانون المدني الفرنسي المعدل بالمرسوم رقم ( 2016 - 131 ) الصادر في (10/ شباط - فبراير 2017 ( المتعلق بإصلاح قانون العقود والنظام العام واثبات الالتزامات الا في مادتين في موضوع الاسترداد وهما المادة (2/1352) والتي نصت على انه ( ليس على الذي استلم الشيء بحسن نية وباعه ان يرد سوى ثمن البيع . فاذا استلمه بسوء نية فتجب عليه قيمته يوم الاسترداد اذا كانت اعلى من الثمن ) (3) ، والمادة ( 7/1352) والتي نصت على انه ( يدين من استلم الشيء بسوء نية بالفوائد والثمار التي قبضها او قيمة الانتفاع التي تحسب من تاريخ الوفاء ، اما من استلمه بحسن نية فلا يدين بها الا من يوم المطالبة بالشيء ) (4) ، وبذلك يكون موقف المشرع الفرنسي ليس بالبعيد عن موقف المشرعين العراقي والمصري حالياً . ومما يجدر ذكره هنا بصدد موقف القانون الفرنسي من سوء النية في تنفيذ العقد ، ان القانون الفرنسي القديم بقي متمسكاً بالقاعدة الرومانية القديمة القائلة ( ان الاتفاقات لا ترتب التزامات ) ، وبذلك قد حالت هذه القاعدة دون تقدم فكرة المقاصد والنيات في العقود والتصرفات ، ولم تعار اية اهمية لحسن او سوء نية المتعاقد الى في حدود القرن الثاني عشر حين أصبح لفكرة الباعث دور في القانون المدني الفرنسي القديم ، ونجد في القانون الفرنسي الحديث اختفاء التقسيم الروماني بين قانون حرفية التنفيذ وعقود حسن النية ، وكل الاتفاقات يجب تنفذ من غير سوء نية، اي اصبحت كل العقود هي عقود حسن نية ، وصار عصياً على اي من الاطراف المتعاقدة ان يتمسك بحرفية العقد ، لان قانون العقد يجب ان يطبق على وفق روح العقد المعقولة والعادة وعلى وفق امانة المتعاقدين (5) ولابد من الاشارة هنا الى انه في فرنسا ولمدة طويلة لم تعتمد المحاكم الفرنسية مفهوم حسن النية اوسوئها الا في القليل النادر وعلى سبيل الاستثناء الى درجة توحي بعدم جدوى هذا المفهوم. على الرغم من نص المادة ( 1134 ) في الفقرة الثالثة من القانون المدني الفرنسي التي جاء فيها الاتفاقات يجب ان تنفذ بحسن نية )، قبل تعديلها في ( 10 / شباط / 2016 ) لتصبح المادة (1104) والتي تنص على ( وجوب التفاوض على العقود والتنفيذ بحسن نية )، (6) فلم يعمل القضاء الفرنسي بالنص المذكور حتى عام 1985، حين تطرقت محكمة النقض الفرنسية لأول مرة للفقرة الثالثة من المادة (1134) من القانون المدني الفرنسي في القرار الصادر عنها في ( 20 مارس / آذار / 1985 ) الذي جاء فيه ) ان شركة التأمين ليست حسنة النية اذا رفضت التعويض عن سرقة سيارة بحجة ان الجهاز الواقي من السرقة لم يكن من النوع المعتمد من طرفها ، في حين انها لم تقدم ما يبن انها قامت بإرشاد المؤمن له عن الانواع المعتمدة ، وانها اخذت الاقساط لمدة 3 سنوات ) (7).

____________

1- وهنالك مواد أخرى في القانون المدني العراقي وفي موضوع الحيازة تمت الاشارة فيها الى سوء النية نذكرها على سبيل الاستئناس هي المادة ( 1149 / 1 ) والتي نصت على انه (تنتقل الحيازة للخلف بصفتها على انه اذا اثبت الخلف انه كان في حيازته حسن النية، جاز له ان يتمسك بذلك ولو كان سلفه سيء النية ) ، والمادة ( 1166 ) والتي جاء فيها (يكون الحائز سيء النية مسؤولاً من وقت ان يصبح سيء النية عن جميع الثمار التي يقبضها والتي قصر في قبضتها غير انه يجوز ان يسترد ما انفقه في انتاج هذه الثمار) ، والمادة ( 1168 ) التي نصت على انه اذا كان الحائز سيء النية فانه يكون مسؤولاً عن هلاك الشيء أو تلفه، ولو كان ذلك ناشئاً عن حادث مفاجئ، الا اذا اثبت ان الشيء كان يهلك او يتلف ولو كان باقياً في يد من يستحقه).

2-على سبيل الاستئناس نصت المادة 185 من القانون المدني المصري على انه ( 1 - إذا كان من تسلم غير المستحق حسن النية خلا يلتزم أن يرد الا ما تسلم . 2 - اما إذا كان سيئ النية فانه يلتزم أن يرد أيضا الفوائد والأرباح التي جناها ، أو التي قصر في جنيها من الشئ الذي تسلمه بغير حق ، وذلك من يوم الوفاء أو من اليوم الذي اصبح فيه سيئ النية ).

3-  جاء نص المادة (2/1352) من القانون المدني الفرنسي بالشكل الاتي :

Art. 1352-2.- Celui qui l'ayant reçue de bonne foi a vendu la chose ne doit restituer que le prix de la vente."

"S'il l'a reçue de mauvaise foi, il en doit la valeur au jour de la restitution lorsqu'elle est supérieure au prix. ).

4-  جاء نص المادة (7/1352) من القانون المدني الفرنسي بالشكل الاتي : 

Art. 1352-7.-Celui qui a reçu de mauvaise foi doit les intérêts, les fruits qu'il a perçus ou la valeur de la jouissance à compter du paiement. Celui qui a reçu de bonne foi ne les doit qu'à compter du jour de la demande

5- Jean Carbonnier Droit Civil Les Obligations Tome 4, 22e édition refondue, Collection Thémis - Droit privé Presses Universitaires de France (PUF), Paris, 2000, p. 226.

6- « Art. 1104, modifie par Loi n° 2016-131 du 10 février 2016 ( Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d'ordre public. )

7- Civ. 1, 20 mars 1985, B. 1985.1., n°102: (une compagnie d'assurance n'est pas de bonne foi si elle refuse de payer l'indemnité pour vol d'un véhicule sous le prétexte que l'antivol n'était pas d'un modèle agréé alors qu'elle n'établit pas qu'elle avait indiquée à l'assuré les types agréés et qu'elle avait encaissés les primes pendant trois ans.) Voir: Amandine Assaillit, (La bonne foi et la loyauté contractuelle), Master Pratiques Juridiques et Judiciaires, Faculté de Droit, Université de Nimes, Promotion 2006 - 2007 Disponible sur internet: http:// www .masterdroit.fr/3_Ressources_Fiches.htm.