تقضي القواعد العامة بأن المسئولية العقدية تنهض نتيجة الإخلال بالتزام عقدي، وهي تختلف باختلاف ما اشتمل عليه العقد من التزامات، حيث أن الدائن والمدين يرتبطان قبل قيام هذه المسئولية بالعقد (1).

ووفقا لهذا الأساس يذهب انصار هذه النظرية (2) إلى اعتبار بيع العقار خارج دائرة التسجيل العقاري (التعهد بنقل ملكية العقار) عقد غير مسمى وليس بعقد بيع، وان هذا العقد غير المسمى الذي نشأ بين الطرفين المتعاقدين هو عقد صحيح ملزم يترتب على الإخلال به مسئولية عقدية، الا ان هذه المسئولية تقتصر على التعويض وفقا لنص المادة 1127 من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة (1901) المعدل، سواء اشترط التعويض في التعهد أم لم يشترط.

يعلل البعض (3). من انصار هذه النظرية رأيهم بالقول، فاذا لا يوجد قانونأ عقد بيع طالما لم يسجل في دائرة التسجيل العقاري فأن تراضي الطرفين قبل التسجيل لا يمكن مع ذلك انكاره، فهذا التراضي هو عقد، ولكنه ليس بعقد بيع ما لم يتم تسجيله في الدائرة المختصة؛ لذلك هو عقد غير مسمى صحيح من شأنه أن يرتب التزاما في ذمة كل من الطرفين المتعاقدين. وهذا الرأي محل نظر لان المادة (73) من القانون المدني عرفت العقد بأنه ((ارتباط الايجاب الصادر من أحد العاقدين بقبول الآخر على وجه يثبت أثره في المعقود عليه)).

فاذا لم يثبت تراضي الطرفين أثره في المعقود عليه فقد أختلت أركان العقد، وبما أن المعقود عليه هو العقار المبيع، والاثر هو نقل ملكيته الى المشتري ، والملكية لا تنتقل الا بالتسجيل في الدائرة المختصة فلا وجود للعقد أساسا وانما هو اتفاق بين الطرفين على بيع العقار الذي لا يتم الا بالتسجيل في دائرة التسجيل العقاري.

ويؤيد أخرون (4) رأيهم بالقول (ولكن الراجح على ما نعتقد هو ان التعويض عن الإخلال بالتعهد المنصوص عليه في المادة 1127 من القانون المدني العراقي ينشأ عن مسئولية عقدية لا عن مسئولية تقصيرية، لأن مصدره هذا التعهد الملزم وهو عقد غير مسمى وليس بعقد بيع، لكنه عقد ملزم اذا اخل المدين بما يرتبه هذا العقد في ذمته من التزامات فأنه ملزم بتعويض المتعاقد الاخر).

ويدعم البعض من انصار (5). هذه النظرية رأيهم بالقول بأن غالبية الفقه في مصر والعراق تتجه الى اعتبار التعهد بنقل ملكية العقار قبل التسجيل وفقا للقانون العراقي عقدة غير مسمى ينشئ عند النكول (وبحكم القانون الحكم بالتعويض دونما حاجة إلى القول أو الاستعانة بنظرية تحول العقد، والمسئولية عن الاخلال بالتعهد مسئولية عقدية. وعلى ما تقدم فإن أصحاب هذه النظرية يتفقون مع القائلين بنظرية تحول العقد في ان  التعهد بنقل ملكية عقار هو عقد غير مسمى وصحيح، وان المسئولية عن الإخلال بالتعهد عقدية لا تقصيرية، الا انهم يختلفون معهم في أن العقد ينشأ منذ البداية عقدة غير مسمى ودون الحاجة الى نظرية تحول العقد الباطل إلى عقد غير مسمى.

أما على صعيد القضاء، فقد أخذ القضاء بهذا الاتجاه تأثره منه بآراء الفقه، فقضت محكمة التمييز في قرار جاء فيه: ((... وان كان بيع العقار لا ينعقد الا اذا سجل بدائرة الطابو (المادة 508 مدني) الا ان التعهد السابق على البيع المنصوص عليه في المادة (1127) من القانون المدني هو عقد غير مسمى وليس بعقد بيع، لكنه عقد ملزم للطرفين اذا اخل أحد المتعاقدين به التزم بالتعويض الاتفاقي، وهو التزام ينشأ عن مسئولية

عقدية، ولهذا لا محل للقول أن العقد موضوع الدعوى باطل وان كل ما يبنى على الباطل باطل ايضا .......))(6).

وان احكام القضاء لم تقتصر على الحكم بالشرط الجزائي وبالتعويض وفق المادة 1127 من المدني العراقي فالقضاء لم يقف عند الرأي الذي اعتبر بيع العقار غير المسجل عقدة غير مسمى أصيلا ناشئا عن نص المادة 1127 من القانون المدني المذكورة، بل أن محكمة استئناف بغداد حكمت في احد قراراتها بالعربون فقضت: ((.. وهذا العقد وان لم تنتقل به ملكية العقار غير انه صحيح نافذ لازم فكل طرف فيه ملزم بالقيام بما تعهد به فلا مشتري ملزم بتسليم الثمن والبائع ملزم بتسجيل البيع في دائرة الطابو، فاذا نكل البائع الزم برد العربون وما استلم من الثمن مع اداء التعويض، واذا نكل المشتري سقط حقه في العربون وألزم بالتعويض..)) (7). فالمحكمة حكمت بالعربون على اعتبار ان العربون يكون مع العقود الصحيحة لا مع العقود الباطلة، الا أن الحكم بالعربون في مثل هذه الحالة لا يمكن الحكم به بالاستناد إلى نص المادة 1127 من القانون المدني العراقي لان نصها جاء تطبيقا تشريعيا قاصرة على الحكم بالتعويض. والواضح أن القضاء العراقي لم يأخذ باتجاه ثابت ومستقر يكيف فيه بيع العقار خارج دائرة التسجيل العقاري، واذا كانت اغلب القرارات القضائية التي تصدرها المحاكم بهذا الخصوص قد اعتبرت التعهد بنقل ملكية عقار عقدة غير مسمى وليس بعقد بيع، فأن هذا لا يعتبر اتجاه ثابتا سار عليه القضاء، لأنه في أحكام أخرى ذهبت المحاكم الى خلاف ذلك.

وقد قضت محكمة استئناف بغداد الرصافة الاتحادية بصفتها التمييزية: ((إن إقامة الدعوى بفسخ العقد المبرم بين الطرفين قبل مرور شهر على توقيعه يمثل معارضة تحريرية يتعذر معها الحكم بالتمليك استنادا الأحكام القرار 1198 لسنة 1977 المعدل)) (8).

وعموما اذا كانت أغلبية الفقه تذهب الى اعتبار التعهد بنقل ملكية عقار عقدة غير مسمى ، فأن  جانبا أخر منهم (9) (وهو ما نؤيده) يرى أن القبول بهذا التكييف يعني ابتداء اخضاع هذا الاتفاق لأحكام القواعد العامة في نظرية العقد وفي مقدمتها التنفيذ العيني الجبري، في حين لا يمكن ان يصار إلى ذلك تبعا لمنطوق المادة (1127) من القانون المدني العراقي التي تقصر جزاء الإخلال بهذه التعهدات على التعويض فقط، وأنه لو كان المشرع قاصدة بهذه التعهدات انها عقود غير مسماة لاستغنى عن حكم المادة (1127) مدني المذكورة وأكتفي بالقواعد العامة ،ومما لاشك فيه أن مسايرة القواعد العامة حتى النهاية يعني الاخذ بالتنفيذ العيني الجبري للتعهد، وهذه النتيجة بطبيعة الحال التفاف على قواعد الشكلية، وهذه الشكلية في القانون المدني العراقي ركن انعقاد وليس شرط لانتقال الملكية فحسب.

كما أن القول بأن التعهد عقد صحيحا لا ينسجم مع نص الفقرة (2) من المادة (133) من القانون المدني العراقي التي نصت على ((واذا لم يكن العقد موقوفا أفاد الحكم في الحال)، ومن المسلم به أنه لا يستطيع المتعهد له أن يجبر المتعهد على تنفيذ التزامه عينأ بموجب التعهد ، لذا فالقول بأن التعهد عقدا صحيحا لا يستقيم مع ما رتبه القانون من شكلية على هذه التصرفات (10).

وعلى ما تقدم نحن نؤيد الرأي الذي يذهب إلى اعتبار التعهد بنقل ملكية عقار عقدة باطلا لان النصوص الواردة في القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة (1901) وقانون التسجيل العقاري رقم (43) لسنة (1971) صريحة باعتبار الشكل المطلوب قانونأ ركن من أركان عقد بيع العقار، فبدون التسجيل لا ينعقد البيع ولا يوجد عقد. كما نؤيد الرأي الذي يعتبر الاساس القانوني للتعويض هو المسؤولية التقصيرية؛ لأن مصدره لم يكن الا بحكم تلك الواقعة والمتقاة من أحكام المادة ( 1127) مدني عراقي والتي تعتبر حكمة استثنائية أضطر

المشرع الى تقريره نزولا عند واقع ما يجري من علاقات اجتماعية وحماية المتضرر من النكول وما يقتضيه حسن النية في نطاق هذه التعهدات.

اضافة لما تقدم، فأن القول ببطلان العقد (تعهد نقل ملكية عقار) مع وجود حكم استثنائي قرره المشرع التعويض أو الحصول على حكم قضائي بالتمليك بتوافر شروط معينة) لحماية الطرف المتضرر من النكول، يعد أكثر قبولا من القول بصحة العقد غير المسمى (التعهد بنقل ملكية عقار) مع عدم الأخذ بأحكام حوالة الحق وأحكام دعوى عدم نفاذ تصرف المدين في حق الدائن، فلو قلنا بالرأي الأخير، فهذا يعني أن القضاء وضع نفسه موضع المشرع، وهذا لا يمكن القبول به مع صراحة نصوص القانون المدني العراقي وقانون التسجيل العقاري ذات الصلة بعقد بيع العقار والتي تعتبر الشكلية التسجيل في دائرة التسجيل العقاري المختصة) ركن من اركان العقد، وبدونها لا يوجد عقد .

_____________

1- د. حسن علي الفنون، النظرية العامة للالتزام، مصادر الالتزام، احكام الالتزام، اثبات الالتزام، مطبعة المعارف، بغداد، 1974، ص178. وكذلك د. عبد المجيد الحكيم، الموجز في شرح القانون المدني العراقي، الجزء الأول، مصادر الالتزام، شركة الطبع والنشر الأهلية، بغداد، 1999، ص405.

2-  د. عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، المرجع السابق، ص 438-439، هامش 1. وكذلك د. سعدون العامري، الوجيز في شرح العقود المسماة، الجزء الأول، في البيع والايجار، بغداد، ط1، 1970، ص107.

3- د. كمال قاسم ثروت، شرح أحكام عقد البيع، ط3، بغداد ، 1979، 10، ص 122.

4- د. غني حسون طه، الوجيز في العقود المسماة، الجزء الأول، عقد البيع، بغداد، 1970،385، ص 232-233.

5- د. منذر عبد الحسين الفضل، التعهد بنقل ملكية عقار وموقف القانون العراقي منه، مجلة الحقوق، جمعية الحقوقيين العراقيين، مطبعة مؤسسة الثقافة العمالية، الأعداد 1-4، السنة الخامسة عشر، 1983 ، ص 195.

6- رقم القرار : 987/ حقوقية/ 1998، بتاريخ 1998/12/15 ، منشور في قضاء محكمة التمييز، المجلد الخامس، القرارات الصادرة سنة 1998، دار الحرية للطباعة، مطبعة الحكومة، بغداد، 1970، ص 322.

7-  رقم القرار: 14/ استئنافية/ 1970، بتاريخ 1970/4/7 ، منشور في النشرة القضائية، العدد الثاني، السنة الأولى، 1971، ص 138-140. 

8- رقم القرار: 1133/ مدنية/ 2014 ، بتاريخ 2014/11/23 ، القاضي الفئة هامل العجيلي، المختار من قضاء محكمة استئناف بغداد - الرصافة الاتحادية بصفتها التمييزية، تطبيقات القرار 1198 لسنة 1977، التعهد بنقل الملكية، ط1، مكتبة صباح، بغداد، 2010، 207.

9- د. غني حسون طه، التعهد بنقل ملكية عقار،  ص126. وكذلك د. علي غسان أحمد ، التعويض عن الاخلال بالتعهد بنقل ملكية عقار، بحث منشور في مجلة كلية الحقوق – جامعة النهرين، المجلد 14، العدد1، ربيع الاول 1433 ه / كانون الاول 2012 م  ، ص 190.

10- د. علي غسان أحمد ، التعويض عن الاخلال بالتعهد بنقل ملكية عقار، بحث منشور في مجلة كلية الحقوق – جامعة النهرين، المجلد 14، العدد1، ربيع الاول 1433 ه / كانون الاول 2012 م  ، نص الصفحة.