يعد مجال الأخلاق والمجاملات الاجتماعية والأدبية ونواميس الضمير الشرفية، في العلاقات الخاصة والعامة المختلفة، الأصل التاريخي ألأول الذي وجدت فيه الخطابات أو الاتفاقات الصادرة في مرحلة ما قبل التعاقد، تطبيقا مُطردا عليه عكسته الصياغات القانونية التي كانت تنظم بها مستندات تلك الخطابات أو الاتفاقات، وعلى النحو الذي يدل بوضوح على انتفاء النية التعاقدية في الارتباط القانوني بمعناه الدقيق(1). حيث يكاد يكون الفقه القانوني في معظمه مجمعا، على أن الوثائق والمستندات المتضمنة لخطابات وتعهدات شرفية أو اتفاقات أدبية أو خطابات نوايا تعاقدية واتفاقات مبدئية، لا تعدو أن تكون سوى وثائق مثبتة لوقائع مادية، أو لالتزامات طبيعية ليس لها نصيب من سمات التصرفات القانونية، التي تتجه فيها الإرادة نحو ترتيب اثر القانوني معين، يتكفل القانون بضمان تنفيذ الالتزامات الناشئة عنها(2). وتتعدد البوادر التي تكمن وراء اعتماد الأطراف الساعية إلى التعاقد، إلى تحديد مدى القوة الملزمة لمستندات خطاباتهم واتفاقاتهم الصادرة في مرحلة ما قبل التعاقد، بقيمة أخلاقية أو أدبية (معنوية) فقد يرجع سبب ذلك، في مخالفة التعهد أو الاتفاق للنظام العام والرغبة في إبقاء هذه المخالفة طي الكتمان، وقد يكون دافعا آخر يتعلق بمناسبة هذه الصورة لمركزهما، أو لظروف ممارستهما لنشاطهما، أو لظروف الوسط المهني الذي ينتميان إليه(3). وفي الحالة ألأولى سوف يكون التعهد الأخلاقي، أو الاتفاق الأدبي، باطلا في ما لو اعترف له بالصفة التعاقدية، على نحو لا يرتب معه الآثار القانونية المقررة لمثله من العقود الصحيحة. وهو ما يكاد يوصل إلى النتيجة ذاتها، التي يوصل إليها الاحتفاظ له بالقيمة الأخلاقية أو الأدبية، وإخراجه من دائرة العقد أو دائرة القانون في جملته. فتطبيقات هذه الحالة لا تكشف بوضوح كافي، موقف القانون الوضعي من القيمة الأخلاقية أو الأدبية لمستندات هذه الخطابات أو الاتفاقات. وبالحالة الثانية سوف لا يكون هناك مانع من تصحيح التعهد أو الاتفاق الأدبي أو الأخلاقي فيما لو اعتبر تعهدا أو عقدا قانونيا ملزما، على نحو يكون معه منتجا للآثار التي ترتبها العقود(4). وأيا كان الغرض الحقيقي من وراء إضفاء القيمة الأخلاقية أو الأدبية (غير الإلزامية) على مستندات ووثائق المرحلة السابقة على التعاقد، فان التساؤل يظل قائما عن مدى القوة الملزمة للتعهدات والخطابات والاتفاقات، في غير الأعمال المجانية وأعمال المجاملات، حيث تنظم مستندات ووثائق متعددة من أجل الدخول في علاقة اقتصادية تعاقدية. ولكنه في ذات الوقت دخولا يبتعد عن جادة القانون الوضعي، بعد تذييل المستند ما قبل التعاقدي ما يفصح عن ذلك(5)! إن الإجابة عن التساؤل المطروح، وان اقتربت في النظام اللاتيني، منه في النظام الانجلوسكسوني، إلا إنها في ألأول، مرت مستندات قبل التعاقد التي تذييل بعبارات أدبية أو خلقية بتطور في الفقه أو القضاء أدى إلى ازدواج الموقف الذي تبناه كل منهما، خصوصا إذا كان الغرض منها استبعاد القضاء العادي، أو قضاء التحكيم من النظر في المنازعات المحتملة بصددها، قبل تسويتها وديا. فذهب رأي في الفقه المذكور إلى أن للتعهد الأخلاقي أو الشرفي، قوة الالتزام المعتبرة نفسها للعقود، شريطة أن تكون أسُس التسوية الودية صريحة، ومحددة(6). في حين اتجه الرأي الآخر إلى القول انه لا يمكن لأطراف العلاقة التعاقدية بمجرد التوقيع على مستند ذو قيمة أخلاقية استبعاد القضاء العادي أو قضاء التحكيم. إذ انه يصعب القول باتجاه إرادة الأطراف، إلى الالتزام لمجرد التوقيع على تعهد شرفي، لا قيمة قانونية له(7). وحتى في غير نطاق التعهد الأخلاقي، أو الشرفي باستبعاد القضاء العادي، أو التحكيم عن حكم المنازعات. فقد اتجهت بعض الأحكام الصادرة من القضاء الفرنسي، إلا أن التعهدات والخطابات ذي القيمة الأخلاقية أو الأدبية عموما لا تتمخض عن أي التزام قانوني. وتأكيدا لذلك قضت محكمة النقض الفرنسية بأنه، لا يعد إنكارا للعدالة، رفض المحكمة بطلان التصرف الذي لا يتضمن سوى تعهد شرفي، على سند من القول بعدم وجود أي علاقة تعاقدية في دعوى تتلخص وقائعها في مستند شرفي، حرره الأخ لشقيقاته بأنه لن يشتري أموال الأم بثمن أقل من القيمة الحقيقية المتفق عليها(8). في ما انتهت معظم أحكام القضاء الفرنسي في الآونة الأخيرة، إلى أن المستند ما قبل التعاقدي والمصطبغ بصبغة أخلاقية أو شرفية، يدخل في نطاق العقد، ويترتب مسؤولية المتعهد بتنفيذ ما ورد في تعهده، شريطة أن تكون عبارات التعهد محددة وواضحة. ووفقا لذلك، قضت محكمة النقض الفرنسية، في حكم لاحق لها برفض حكم الاستئناف، كونه لم يضف قوة الإلزام على التعهد الشرفي الذي قطعه الزوج على نفسه بالإنفاق على مطلقته بعد الطلاق، اعتبارا بان حكم الاستئناف لا يستند إلى أساس قانوني(9). ولا جديد في هذا الشأن، بالنسبة لموقف القانون الانجليزي، الذي لا يعد المستند ما قبل التعاقدي الأخلاقي أو الشرفي فيه ملزما من الناحية القانونية، ولا يخضع لاختصاص المحاكم، ما لم يكن قد تم تنفيذ ما ورد فيه. وذلك لغياب عنصر جوهري من عناصر العقد، وهو التعبير عن الالتزام المنجز للاتفاق(10). وقد تأكد هذا المعنى في قضية (روز وفرنك) وتتلخص وقائعها في أن شركة منحت شركة أخرى سلطة استبعاد تمثيلها في بلدة ما، وذكرت أن ذلك تعهد قانوني ملزم لها. رفض مجلس اللوردات، الاعتراف بوجود تعهد ذات قيمة قانونية ملزمة ، وان الصياغة القانونية للمستند الذي حررته الشركة ألأولى إلى الثانية، لا يعدو أن يكون توصية أخلاقية عارية من أي التزام قانوني(11). وفي قانون الالتزامات السويسري، فان معيار الالتزام من عدمه، في تحديد مدى القوة الملزمة لمستندات قبل التعاقد، مرجعه صيغة النية القانونية لأطراف العلاقة.وأن ما يظل التساؤل قائما، بصدد إثبات اتجاه النية القانونية للأطراف في الارتباط التعاقدي، ذو القيمة الخلقية أو الأدبية؟ ويترك الأمر في تقدير المسألة ـ في رأينا ـ لقاضي الموضوع(12). وعلى صعيد النظام القانوني العربي (تشريعيا وقضائيا)، عموما والعراقي على وجه الخصوص، فانه لا تتمخض أي قوة تعاقدية ملزمة من المستندات السابقة على التعاقد، ذي الصفة الأخلاقية أو الأدبية. بل أن مثل هذه المستندات تخرج عن نطاق القانون الخاص، لابتعادها عن دائرة المعاملات المالية من الأصل. ولا تنضوي تحت فكرة الإلزام القانوني بالتعاقد(13).

________________

1- انظر: د. مصطفى محمد الجمال، السعي إلى التعاقد في القانون المقارن، ط1، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت ـ لبنان، (2002)، ، ص371ـ372؛ د. مصطفى ألعوجي، القانون المدني، الجزء الأول والثاني، العقد – المسؤولية المدنية، ط3، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت – لبنات، 2003، ص228؛ د. محمد محمد أبو زيد، المفاوضات في الإطار التعاقدي – (صورها وأحكامها)، ط2، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1995، ص33.

Schmidt (J.) La negociation…. Op;cit. P. 245.

2- د. عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، الأجزاء من (1) إلى (10)، ط3 الجديدة، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت – لبنان، 2005، ص447؛ د. سمير تناغو ونبيل سعد، النظرية العامة للالتزام، جـ1، مصادر الالتزام، (1993)، ص19؛ د. . احمد شرف الدين، أصول الصياغة القانونية للعقود، (تصميم العقد). ط2، مطبعة أولاد وهبه حسان، الناشر. دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1993، ص72؛ د. هاني صلاح سري الدين، المفاوضات في العقود التجارية الدولية، ط3، دار النهضة العربية، القاهرة – مصر، 1998، ص103ـ104؛ وفي عرض آراء الفقه الغربي المقارن تأييدا لذلك .انظر: د. احمد السعيد الزقرد, نحو نظرية عامة لصياغة العقود – دراسة مقارنة في مدى القوة الملزمة لمستندات التعاقد، مجلة الحقوق، العدد الثالث، السنة الخامسة والعشرون، سبتمبر، 2001، ص282؛ د. . صالح بن عبد الله بن عطاف العوفي، المبادئ القانونية في صياغة عقود التجارة الدولية، ط1، معهد الإدارة العامة للبحوث، الرياض – المملكة العربية السعودية، 1998، ص73.

3- انظر: د. مصطفى محمد الجمال، السعي إلى التعاقد، المصدر السابق، ص388؛ د. جابر محجوب علي، "قواعد أخلاقيات المهنة، مفهومها، أساس إلزامها ونطاقه"، بحث منشور في مجلة الحقوق، العدد الثاني، السنة الثانية والعشرون، الكويت، يونيو (1998)، ص392.

4- ومع ذلك فالأستاذ (أوبتي) يقدم لنا حالة فريدة بطلب البطلان أمام القضاء الفرنسي، يتعلق الأمر فيها بتعهد أخ بشرفه اتجاه أختيه بالامتناع عن تملك الأموال المملوكة لأمهم المشتركة بأقل من ثمن معين، بقصد ضمان عدم استفادته على حسابهما من أموال الأم بطريق غير مباشر. ويذكر الأستاذ (أوبتي) إن دائرة العرائض لمحكمة النقض الفرنسية، قضت بأنه ليس هناك إنكار للعدالة، فيما انتهى إليه قضاة الموضوع من رفض الحكم ببطلان تصرف، سلم جميع الأطراف، بأنه مجرد تعهد شرفي لا يتضمن أي علاقة مدنية. وينعى البعض من الفقه من عرض الأستاذ (أوبتي) إن طلب الحكم بالبطلان، كان منصبا على ذات التعهد الأدبي الذي ارتضاه الأخ، على نحو يفهم معه من حكم دائرة العراض تسليمها بأن، الاتفاق الأدبي يظل بعيدا تماما عن دائرة القانون، تحقيقا لما قصد إليه أطرافه، بحيث لا يمكن للقضاء الحكم ببطلانه، ولو بناء على طلب أحد الخصوم، ولا يمكن له أن يحكم ـ من باب أولى ـ بتنفيذ الالتزامات المترتبة عليه جبرا على الطرف الممتنع عن التنفيذ. انظر في هذا الشأن برنو أوبتي، ارتباط الشرف، داللوز وسيري، مقال دوري بند60، ص107ـ108، تعليقه على قرار عرائض 25/2/1835، داللوز الدوري ـ 1838ـ1439ـ أشار إليه أوبتي في المقال نفسه؛ وفي انتقاد التعليق. انظر: د. مصطفى محمد الجمال، السعي إلى التعاقد، المصدر السابق، ص390؛ وفي الشأن ذاته. انظر: د. إبراهيم الدسوقي أبو الليل، "مجال وشروط إنقاص التصرفات القانونية"...، بحث منشور، مجلة الحقوق، العدد الثاني، السنة الحادية عشرة شوال (1408هـ/يونيو 1987م)، الكويت، ص11.

5- ومن هذا المنطلق كثيرا ما ينظم الطرفان علاقتهما التعاقدية باتفاقات يستبقيان، آثارها في دائرة الآداب أو الأخلاق بعيدا عن دائرة القانون. وهذا هو الحال مثلا في الاتفاقات المعروفة في القانون الانجليزي باسم (Gentelment, agreemeats)، الاتفاقات الأدبية، وفي الاتفاقات المعروفة في قوانين القارة الأوربية، باسم اتفاقات الشرف (engagement, d honneur). وهذا هو أيضا الحال في الاتفاقات التي يتوصل إليها الطرفان أثناء التفاوض، عندما يضيفان إلى المحرر المثبت لها، شرط الارتهان بالعقد،(subject to contract)، لمعنى أن الاتفاق الذي توصل إليه الطرفان، يتوقف على تمام العقد النهائي، أو عندما يضيفان إلى المحرر ما يفيد انتفاء القوة الملزمة عنه. وفي كل هذه الصور وأمثالها يثور التساؤل عن القيمة القانونية للاتفاق؟ وما إذا كان يظل خارج دائرة الإلزام القانوني، احتراما لإرادة الطرفين؟، أو ما إذا كان يمكن إدخاله في دائرة هذا الإلزام رغما من هذه الإرادة؟؛ في موقف القانون المقارن من القيمة المعنوية لهذه الاتفاقات انظر: فيليب  مالوري ـ لوران آينس ـ الالتزامات ـ (1995)، ص204؛ د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود...، المصدر السابق، ص252، د. حسام الدين الاهواني، مصادر الالتزام، جـ1، المصادر الإرادية، ط2، الكويت، (1992)، ص54.  

6-  انظر: د. مصطفى ألعوجي، القانون المدني، العقد، جـ1، المصدر السابق، ص228.

7- انظر: د. احمد شوقي محمد عبد الرحمن، قواعد تفسير العقد الكاشفة عن النية المشتركة للمتعاقدين ومدى تأثير قواعد الإثبات عليها، مجموعة البحوث القانونية والاقتصادية، مجلة حقوق المنصورة، جامعة المنصورة – كلية الحقوق، 1977، ص534.

8- انظر: القرار القضائي (سابق الإشارة إليه) الذي أورده برنو أوبتي ـ ارتباط الشرف، المصدر السابق، ص48  من هذه الرسالة.

9- في عرض القضاء المذكور انظر:

J. Schmidt. Droit des contrats; p.18; civ. 28 Novemder (1985)/ R T D; civ (1986)/ 739 obs. J moitre.

نقلا عن: د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود...، المصدر السابق، ص253؛ وقد ثار التساؤل أمام لجنة السوق الأوربية المشتركة، عما إذا كان الاتفاق الأدبي الذي يحد من حرية المنافسة داخل دول السوق يشكل مخالفة للمادة (85) من القانون السوق الأوربية المشتركة. وانتهت اللجنة بالفعل إلى مخالفته لها. وتوقيع الغرامات على أطراف الاتفاق. وتتلخص وقائع هذه القضية، في أن المنتجين الأساسيين لمادة (الكينين) ومشتقاتها اجتمع رأيهم على التحكم في إنتاجها وتجارتها على المستوى العالمي. وسعيا منهم إلى الإفلات من حكم المادة (85) التي تحرم الاتفاقيات المقيدة للمنافسة داخل دول السوق. فقد عمدوا إلى إبرام اتفاقات قانونية للتصدير وتحديد واقتصام السوق الخارجي. أما فيما يتعلق في السوق داخل دول السوق الأوربية فقد اكتفوا بإبرام اتفاقات أدبية تعهدوا فيها بتطبيق الاتفاقات القانونية ـ داخل دول السوق ونصوا على أن مخالفتها ـ أي أن مخالفة الاتفاقات الأدبية ـ تعتبر مخالفة للاتفاقات القانونية. وعلى خضوع المنازعات الناشئة عن هذه الاتفاقات للتحكيم. وقد اعتبرت لجنة السوق الأوربية المشتركة المدعي أمامها قبل أطراف هذه الاتفاقات، إن الاتفاقات الأدبية التي ابرمها الأطراف، تشكل مخالفة لنص المادة (85) من اتفاقية السوق الأوربية المشتركة وتستوجب توقيع الغرامات المقررة لهذه المخالفة. انظر: حكم لجنة =السوق الأوربية المشتركة في 19/7/1969، مجلة القانون الدولي (1970)، المصدر السابق، نقلا عن: د. احمد عبد الرحمن الملحم، "التقييد الأفقي للمنافسة مع التركيز على اتفاق تحديد الأسعار"...، المصدر السابق، ص67.

10- انظر: . حسام الدين الاهواني، مصادر الالتزام، جـ1،  بند 54ـ55، ص43.

11- Feed products V pagnan, (1987). L. loyats Ref 601.

نقلا عن: د. احمد الزقرد، نحو نظرية عامة لصياغة العقود...، المصدر السابق، ص255. 

12-P. Bengel traite des obligations en droit Suisse (1973) p.158.

13- انظر: د. عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد، الأجزاء من (1) إلى (10)، ط3 الجديدة، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت – لبنان، 2005،ص150ـ151؛ انظر: د. مصطفى محمد الجمال، السعي إلى التعاقد، المصدر السابق، ص402؛ د. عبد المجيد الحكيم وعبد الباقي البكري وطه البشير، ج1، مصادر الالتزام، جامعة بغداد، 1986 ص20؛ وتأكيدا على أن المجاملات لا ترتب أي اثر قانوني، ذهبت محكمة النقض المصرية في احد قراراتها إلى أن: "إن الضيف لا يعد مستأجرا للعين، ولا شريكا للمستأجر الذي ابرم عقد الإيجار باسمه، ومن ثم لا تترتب آثار الإيجار في مواجهته، فليس له حق الانتفاع بالعين، يجابه به المستأجر، حتى ينفرد بهذا الانتفاع، وبان إقامته هي على سبيل التسامح ـ من جانب المضيف ـ أن شاء أبقى عليها، وان شاء أنهاها بغير التزام عليه". نقض مدني مصري 21/6/1990 مشار إليه في: د. حسام الدين الاهواني، مصادر الالتزام، جـ1، المصدر السابق، هـ1، ص46؛ كذلك انظر قرب من ذلك: نقض مدني مصري 15/3/1987/ أحكام النقض/ السنة 29/ رقم 179/ ص755.