ان قاضي العقد سواء في فرنسا أم في مصر أم العراق يملك سلطة فسخ العقد وذلك استناداً الى طلب من المتعاقد مع الادارة في حالة اخلال الادارة بالتزاماتها العقدية. والفسخ من اخطر أنواع الجزاءات التي يملكها قاضي العقد ضد الادارة، لذلك سنبحثه فيما يأتي:

اولاً: الاسباب المبررة للفسخ

لما كان التعويض هو الجزاء الاصيل في نطاق مسؤولية الادارة التعاقدية لذلك فان القضاء الاداري لايحكم بالفسخ الا في حالة ارتكاب الادارة خطأً جسيماً. وقد سلط قضاء مجلس الدولة الفرنسي الضوء على الاخطاء المبررة للفسخ والتي   تتمثل بـ:

1. عدول الادارة دون سبب معقول عن المشروع موضوع التعاقد.

2. تاخر الادارة تاخراً كبيراً في البدء في تنفيذ العقد.

3. وقف الادارة الاعمال موضوع العقد مدة طويلة دون مبرر معقول.

4. لجوء الادارة الى توقيع عقوبات بالغة الجسامة على المتعاقد دون ارتكاب المتعاقد لخطأ يوجب توقيع هذه العقوبات مثل استخدام سلطة الضبط الاداري لاجبار المتعاقد على تنفيذ التزاماته او فسخ العقد على مسؤولية المتعاقد(1) وقد صدرت العديد من الاحكام من قضاء مجلس الدولة الفرنسي بهذا الخصوص ومنها حكمه الصادر في 16 مايس 1923 في قضية كلينجر (Gleanger)(2) وحكمه الصادر في 2 مايس 1951 في قضية مدنية بواسي (Vill de poissy) وفي غير هذه الحالات نلاحظ بان مجلس الدولة الفرنسي يكتفي بالتعويض فضلاً عن الفوائد للمبالغ التي تؤخر الادارة دفعها ويرفض طلب الفسخ المتقدم من قبل المتعاقد(3)، وهذا ما أكدته المحكمة الادارية العليا المصرية في حكمها المرقم 2014 والصادر في 17/11/1962 والذي تذهب فيه ((فإذا تأخر المدين في الوفاء بمبلغ من النقود معلوم المقدار وقت المطالبة به فان الدائن يستحق الفوائد القانونية وفقا لنص المادة 226 من القانون المدني وذلك من تاريخ المطالبة القضائية بها والضرر مفترض في هذه الحالة بحكم القانون)) وفي حكم حديث للمحكمة الادارية المرقم 3378 في 4/3/1997 الذي تذهب فيه ((ومن حيث انه بالنسبة لطلب الجامعة الطاعنة الزام الشركة المطعون ضدها بالفوائد القانونية المطالب بها، فان قضاء هذه المحكمة مستقر على تطبيق حكم المادة (226) من القانون المدني والتي تنص على انه ((اذا كان محل الالتزام مبلغاً من النقود، وكان معلوم المقدار وقت المطالبة وتاخر المدين في الوفاء به، كان ملزماً بان يؤدي للدائن على سبيل التعويض عن التأخير فوائد قدرها (4%) في المسائل المدنية و(5%) في المسائل التجارية وتسري هذه الفوائد من تاريخ المطالبة بها وتحكم هذه المادة المنازعات المتولدة عن العقود الادارية باعتبار حكمها يمثل اصلا من الاصول العامة في الالتزامات ومن ثم فانه لذلك ونظراً لان قيمة غرامة التأخير المستحق للادارة.. وقيمة التأمين المؤقت والتأمين النهائي .. كان معلومي المقدار ومستحقي الاداء وقت المطالبة بتلك الفوائد حتى السداد)) (4).        أما عن موقف القضاء العراقي ، فنجد بان محكمة التمييز قد اتجهت الى عدم جواز الحكم بالفوائد القانونية على التعويض لان كليهما يعد تعويضاً عن الضرر ولا يمكن الحكم بنوعين من التعويض للدائن في ان واحد وهذا ما أكدته في العديد من الأحكام ومنها حكمها المرقم 124/هـ ع/ 1974 والصادر في 5/10/1974 الذي تذهب فيه ((وجد ان محكمة الموضوع قررت الزام المميزين بالمبلغ المدعى به وبالفائدة القانونية … دون ان تلاحظ بان المبلغ المطالب هو في حقيقته تعويض ناشئ عن مخالفة التعهد، ولا يجوز الحكم بها لان الفائدة هي تعويض ايضاً))(5). وحكمها المرقم 1562 /م ا منقول /2002 والذي تذهب فيه ((…وجد ان المميزات (ع) و(م) طالبا المميز عليه (امين بغداد) اضافة لوظيفته بالفوائد القانونية للفترة من 1 / 4/1999 ولغاية 15/4/2002 وحيث ان الفائدة القانونية سواء كان في الدعوى البدائية المذكورة او المطالبة فيها في هذه الدعوى لا يصح قانوناً))(6). ونحن بدورنا نؤكد الاتجاه الذي سار عليه قضاؤنا العراقي لان الذهاب بخلاف ذلك يؤدي الى حصول الدائن على زيادة في رأسماله في حالة عدم تضرره من التاخير وربما لا تتناسب هذه الزيادة مع الضرر الحاصل بل تكون اكثر منه وفي كلتا الحالتين سيحصل الدائن على زيادة والتي بلا شك ستشكل الربا المحرم شرعاً(7).

ثانياً: اعذار المتعاقد للادارة قبل ان يرفع دعواه بفسخ العقد

حيث يتعين على المتعاقد ان يلجأ الى الادارة اولا قبل ان يرفع دعواه بفسخ العقد وفي فرنسا نجد بان مجلس الدولة الفرنسي يقيم هذا اما على اساس نص في العقد الاداري واما على اساس قاعدة القرار الاداري السابق والتي تعتبر اسس التقاضي التي يقوم عليها قضاء التعويض في فرنسا(8). وهذا ما يؤكده الاستاذ (دي لو بادير) بان على المتعاقد التوجه في بادئ الامر الى الادارة قبل ان يتناول قاضي العقد طلب الفسخ(9). وفي مصر فان القضاء لم ياخذ بفكرة القرار السابق ولكن المتعاقد ملزم بان يعذر الادارة قبل ان يلجأ الى التقاضي ، وهو في هذا المقام يقوم بمهمة القرار الاداري السابق(10).  أما في العراق ، فان الشروط العامة العراقية ، فيما يتعلق بعقد مقاولة الاشغال العامة، قد الزمت طرفي النزاع بضرورة اللجوء الى التحكم قبل مراجعة المحاكم المختصة استناداً الى نص المادة 69 من الشروط العامة لمقاولات أعمال الهندسة المدنية العراقية ، ولم يقتصر مشرعنا العراقي على ذكر الكيفية التي يتم بها اللجوء الى التحكيم وانما شمل بذلك المادة (45) من شروط المقاولة لاعمال الهندسة الكهربائية والميكانيكية والكيمياوية فقد جاءت متفقه مع نص المادة (69) في تحديد الوسيلة التي يتم بها تسوية النزاع العقدي بين الادارة والمتعاقد معها وذلك رغبة في اضفاء الحماية الكاملة على أساس أن عقد الاشغال العامة يعد من اقدم العقود الادارية ومن اهم الوسائل التي تستخدمها الادارة لتلبية حاجاتها الاتية والمستجدة في اعداد وتيسير المرافق العامة لاشباع الحاجات العامة ، ونرى بدورنا بانه رغم ان الشروط العامة العراقية لم تشر بشكل واضح ومحدد لما يسمى بـ (القرار الاداري السابق) الا اننا من استعراضنا يتضح بان مشرعنا قد اكد على ضرورة مراجعة الادارة من قبل المتعاقد قبل اللجوء الى التقاضي وذلك يحقق فائدة كبيرة لانه يحل الكثير من المنازعات قبل ان تصل الى القضاء وهذا يوفر الوقت والجهد والمال(11).

ثالثاً: النتائج التي تترتب على الحكم بالفسخ

يترتب على الحكم بالفسخ، نتيجتان هما:

1. نهاية العقد

وهنا القاضي يقرر الفسخ من تاريخ صدورالحكم، وبخلافه  فان المتعاقد يبقى ملتزماً بتنفيذ التزاماته العقدية وما تثيره من مسؤوليات مادام الفسخ لم يكن معلناً من قبل القاضي.

2. التعويض

الفسخ الذي يكون معلناً بسبب اخطاء الادارة، يمكن ان يكون مقترفاً بتعويض المتعاقد عن الاضرار التي لحقت به ويتم احتساب هذا التعويض من يوم صدور الحكم بالفسخ (12).        وفقاً لما تقدم ان العقد الاداري يفرض على الادارة المتعاقدة التزامات متنوعة ومتعددة، وقد تخل الادارة بواحد او اكثر من تلك الالتزامات، الامر الذي يؤدي الى لجوء المتعاقد معها الى المحكمة المختصة لاستصدار الحكم بتوقيع الجزاء المناسب عليها ويمكن حصر الجزاءات في التعويض، والغاء القرارات او الاجراءات الادارية غير المشروعه وتعديل قرار الجزاء بشكل لايضار الطاعن به واضافة لذلك فهو يملك الحكم بفسخ العقد بناء على طلب المتعاقد نتيجة لاخلال الادارة بالتزاماتها العقدية كلا او جزءاً وهذا ما اكدته محكمة التمييز في العديد من القرارات الحديثة ومنها حكمها المرقم 292/موسعه اولى/ 998في 22/2/1999 الذي تذهب فيه ((… ان شروط العقد المبرم بين الطرفين تعتبر كلها عاملة وملزمة لطرفي العقد وحيث ان الدعوى مؤسسة على طلب فسخ العقد لذا فان الواجب قانوناً هو الخوض في ذلك للوقوف على الاسباب التي حملت المحكمة على ان تحكم بفسخ العقد وماهي الشروط العقدية التي حصل الاخلال بها من قبل المدعي عليه))(13) . وحكمها المرقم 64/موسعة اولى/2002 والصادر في 26/12/2001 الذي تذهب فيه ((… تبين من وقائع الدعوى أنه سبق للمدعي ان اقام الدعوى البدائية المرقمة 687/ب/2000 بداءة بعقوبة ضد المدعي عليه( مدير بلدية بني سعد اضافة لوظيفته) طالب فيه فسخ عقد الايجار المنصب على مساحة 1000م2 لأتخاذها ساحة لبيع الغاز في قطعة الارض المرقمة 26/71 مقاطعة 13 خيط الفرس بالعقد المؤرخ 20/1/1998 الموقع من قبل الطرفين وعدم مطالبة ببدلات الايجار، وقد صدر الحكم فيها لصالحه وقت الطلب وصدق الحكم تمييزاً بالقرار المرقم 108/موسعة اولى/2001 في 26/12/2001 ))(14) . وحكمها المرقم 3361/م2/2002 في 30/12/2000 والذي تذهب فيه ((… ان المميز عليه تعاقد مع المميز على تشييد ساحة الغاز في ناحية بني سعد واستئجارها لمدة عشر سنوات وبعد انجاز المحطة حصل له تخليه من المنشأة العامة للغاز بحجة ان تشييد الساحة حصل دون استحصال موافقتها وحيث ان المؤجر (مدير بلدية بني سعد اضافه لوظيفته) مسؤول عما يحدث لمستأجر من تعرض حتى ولو حصل من الغير لذا فمن حق المستأجر طلب الفسخ ومنع معارضة المدعى عليه (المميز) من المطالبة ببدلات الايجار)) وحكمها المرقم 788/م1 منقول/2002 والصادر في 16/7/2002 الذي تذهب فيه ((.. ان المميز اضافة لوظيفته طلب في عريضه الحكم له بالتعويض عن الضرر الذي اصابه بسبب اخلال المميز عليه المدعي عليه اضافة لوظيفته بالتزامه العقدي ولم تتضمن عريضة الدعوى طلب فسخ العقد وحيث انه في العقود الملزمة للجانبين ان لم يوف احد العاقدين بما وجب عليه بالعقد جاز للعاقد بعد الاعذار ان يطلب الفسخ مع التعويض ان كان له مقتضى المادة 177 من القانون المدني)) وحكمها المرقم 1129/م1 منقول/2002 والصادر في 22/10/2002 الذي تذهب فيه ((..اما في حالة صدور حكم بفسخ العقد والمعمول عليه لاحتساب التعويض هو مقدار ما لحق المتعاقد من ضرر حسبما يقدره الخبراء وحيث ان المحكمة اصدرت حكمها دون ملاحظة ذلك مما اخل بصحته..)) (15). وحكمها المرقم 94/م منقول / 2004 والصادر في 22/5/2004 الذي تذهب فيه ((… لان المدعي اقام دعواه بطلب الغرامات التاخيرية وارباح المبالغ التي يستحقها بموجب العقد المبرم بين الطرفين ولم يطلب الفسخ لا يبرر له اقامة الدعوى بطلب التعويض دون الفسخ))(16).

__________________

1-  د. سليمان الطماوي، الاسس العامة للعقود الادارية، ط4، دار الفكر العربي، القاهرة، 1984ص521-522.

2- Andre Delaubadere =contrats administratifs op.cit, p.212.

3- د. سليمان الطماوي، الاسس العامة للعقود الادارية، المرجع نفسه، ص522.

4- انظر حكم المحكمة الادارية العليا المرقم 2014 والصادر في 17/11/1962 وكذلك حكمها المرقم 3387 والصادر في 4/3/1997 واشار اليه د. حسان عبد السميع هاشم، الجزاءات المالية في العقود الادارية، دار النهضة العربية،القاهرة، 2002، ص93-94.  

5-انظر قرار محكمة التمييز المرقم 124 /هـ ع/ 1974 في 5/10/1974 منشور في النشرة القضائية ، ع4 ، س5، 1975، ص63.

6- انظر قرار محكمة التمييز العراقية المرقم 1562 / م ا منقول / 2002 والصادر في 22/12/2003 (غير منشور). 

7- انظر استاذنا الدكتور محمد علي الطائي الذي لايؤيد هذا الاتجاه حيث يذهب بالقول (لم تجز محكمة التمييز الحكم بالفائدة القانونية عن الشرط الجزائي حيث عدت المحكمة المذكورة التعويض بمثابة فائدة فلو كان الامر كذلك لما ارتبط هذا التعويض بتحقيق الضرر ولما اجيز للقاضي تخفيض مبلغ التعويض الوارد بالعقد الى مقدار الضرر الحقيقي ولذا فمن العدالة ان يحكم بالفائدة على مبلغ التعويض بعد امهال المدين المدة المعقولة للايفاء بالدين) بحثه الموسوم طبيعة الشرط الجزائي في العقدين المدني والاداري،  ص115. 

8-   د. سليمان الطماوي، الاسس العامة للعقود الادارية، مرجع سابق، ص522-523.

9- Andre Delaubadere = contrats administratifs op.cit, p.214.

10- د. سليمان الطماوي ، الاسس العامة للعقود الإدارية ، المرجع نفسه ، ص523.

11-  راجع بهذا الخصوص م/ 69 من الشروط العامة لمقاولات أعمال الهندسة المدنية العراقية و م/ 45 من شروط المقاولة لاعمال الهندسة الكهربائية والميكانيكية والكيمياوية وقد اكدت محكمة التمييز العراقية في قرار حديث لها صادر في 22/12/2003 حيث تذهب فيه ((… وجد انه صحيح وموافق للقانون وذلك لان طرفي الدعوى لجئا للتحكيم وان المحكمين اتبعوا الطرق التي رسمها القانون واصدروا قرارهم باحقية المميز عليها لمبلغ التعويض …)) قرارها المرقم 1359 / م1 منقول / 2003 والصادر في 22/12/2003 (غير منشور)

12- Andre delaubadere: contrats administratifs, op.cit,p215.

13-  انظر حكم محكمة التمييز المرقم 292/موسعة اولى/ 998 في 22/2/1999 والمنشور في الموسوعة العدلية 4، العدد67، 2000.

14-حكم محكمة التمييز المرقم 64/موسعة اولى /2002 في 26/12/2001 ( غير منشور).

15-  انظر حكم محكمة التمييز المرقم 3361/م2/2002 في 30/12/2000 وحكمها المرقم 788/م1 منقول/2002 والصادر في 16/7/2002 وحكمها المرقم 1129/م1 منقول/2002 والصادر في 22/10/2002 (غير منشورة).

16-  حكم محكمة التمييز المرقم 94/م1 منقول / 2004 والصادر في 22/5/2004 (غير منشور).