سيتم توضيح طبيعة الطلاق الاتفاقي من الناحية الشرعية والقانونية وكالاتي:
1. الطبيعة الشرعية للطلاق الاتفاقي
تنقسم ألفاظ الطلاق الاتفاقي قسمين منها ما هو صريح ( خلعت، فسخت، فاديت)، ومنها ما هو كناية (باريتك، أبرأتك ، أبنتك) (1) فالصريح يقع به الطلاق بائن بدون نية، والكناية بقع بها طلاق بائن بنية الطلاق الاتفاقي . وبخصوص فقهاء الشريعة الإسلامية منهم من يرى بأن الطلاق الاتفاقي هو مجرد فسخ ومنهم من يرى ان الطلاق الاتفاقي يترتب عليه طلاق يحسب من عدد الطلقات الثلاث التي يملكها الرجل (2).
ففقهاء المذهب الجعفري يرون ان الطلاق الاتفاقي هو من أقسام الطلاق البائن الذي ما لا يحق للزوج الرجوع فيه إلى المطلقة، سواء كان لها عدة أم لا (3) كما روي عن علي، عن أبيه، عن أبي عبد الله (عليه السلام) . في حديث . قال : فإذا قالت ذلك من غير أن يعلمها حلّ له ما أخذ منها، وكانت تطليقة بغير طلاق يتبعها، وكانت بائنا بذلك، وكان خاطباً من الخطاب.." (4). كما انه في الطلاق الاتفاقي يحق للمرأة أن ترجع عن البذل في العدة، وفي مثل هذه الحالة يكون الطلاق رجعي ويحق للزوج الرجوع فيه إلى زوجته (5) ، كما روي عن محمد بن الحسن بإسناده عن أحمد بن محمد بن عيسى عن الرضا (عليه السلام) في حديث الخلع، قال: وإن شاءت أن يرد إليها ما أخذ منها، وتكون امرأته فعلت .. (6)، وكما روي عن فضل أبي العباس، عن أبي عبد الله (عليه السلام)، قال: "المختلعة إن رجعت في شيء من الصلح، يقول: لأرجعن في بضعك" (7).
فيما يرى الحنابلة أن الخلع فسخ لا طلاق فلا ينقص به عدد الطلقات ما لم يكن بلفظ الطلاق أو ينوي به الطلاق أما الشافعية قالوا أن فك الرابطة الزوجية تنقسم إلى قسمين: طلاق وفسخ والخلع عندهم هو طلاق (8) ، ودليلهم ما روي عن ابن عباس في قصة امرأة ثابت بن قيس أن الرسول ( صلى الله علية واله وسلم ) جعل عدتها حيضة واحدة لغرض براءة الرحم، وهذا دليل على أن الخلع فسخ وليس طلاق، ولو كان طلاقا لأمرها النبي ( صلى الله علية واله وسلم ) أن تعتد بثلاث حيضات ليطول زمن الرجعة ويتمكن الزوج بعد التروي من مراجعة زوجته (9).
اما جمهور العلماء من المالكية، والاحناف فيقولون أن الطلاق الاتفاقي يقع به طلاق بائن متى توافرت شروط الطلاق الاتفاقي ووقوع الطلاق البائن يكون بمجرد صدور صيغة الطلاق الاتفاقي ورضاء الزوجين دون حاجة إلى قضاء القاضي (10) ، واستدل أصحاب هذا الراي بقوله عز وجل : ( فلا جناح عليهما فيما افتدت به) (11) ، فالآية الكريمة فيها دليل على حصول البينونة بالطلاق الاتفاقي، فضلا عن ما روي عن بن مسعود أن رسول الله ( صلى الله علية واله وسلم ) قال: (الخلع تطليقة بائنة ) (12) وهم في ذلك يخالفون ما روي عن الإمام الشافعي من أن الخلع فسخ للزواج(13).
واهم هذه الآراء ما تقول ان الطلاق الاتفاقي هو طلاق بائن لا رجعة فيه للزوج وذلك ان الإسلام شرع الرجعية في الطلاق غير الطلاق الاتفاقي ليتدارك الزوج خطئه فقد يندم في فترة العدة او يكون طلاقها لسبب قد يظهر له تفاهته فيراجعها ليستأنف مسيرة حياتهما اما الطلاق الاتفاقي فانه قد يتم برضا الطرفين ودفعت المرأة المال لقاء تملك عصمتها بعد ان رأيت عدم جدوى العيش مع زوجها فاذا عادت الى زوجها معنى ذلك لم يحقق الطلاق الاتفاقي مقصده.
2. الطبيعة القانونية للطلاق الاتفاقي
إن الطلاق الاتفاقي تقع به الفرقة بين الزوجين ويكون لهذا التفريق أثره المتميز عن أنواع الفرقة الأخرى كالطلاق الرجعي مثلا إذ يتحقق الطلاق الاتفاقي وتترتب أحكامه إذا استعمل لفظ الخلع أو ما في معناه وكان في مقابله مال وتراضى عليه الطرفان في هذه الحالة يقع الطلاق الاتفاقي ويعد طلاق بائن ويسقط كل حق ثابت مما يتعلق بالزواج الذي وقع الطلاق الاتفاقي (14).
اذ أجاز المشرع العراقي للزوجة أن تخلع إذا ما بغضت الحياة مع زوجها وعجز الحكمان عن الصلح بينهما فيخلعها القاضي بعد أخذ رأي الحكمين على أن تدفع إليه ما قدمه من عاجل الصداق، عندما أخذ برأي جمهور الفقهاء وبالأخص المذهب الذي اخذ به المشرع العراقي وهو المذهب الحنفي وذلك في الفقرة (2) من المادة (46) من قانون الأحوال الشخصية التي نصت على إنه (ويقع بالخلع طلاقا بائنا) (15) . اذ بالطلاق الاتفاقي تنقص عدد الطلقات التي يملكها الزوج على زوجته. وعليه يسوغ للمختلع ان يتزوج من مختلعته ثانية برضاها وبعقد ومهر جديدين (16) . الا ان تكون قد تطلقت منه لمرتين سابقتين وانقضت عدتها حينها تبين عنه بينونة كبرى فيحرم عليه الزواج منها (17). الا بعد أن تنكح زوجا غيره لقوله تعالى (فَإِن طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُ مِن بَعْدُ حَتَّى تَنكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ) (18) . وقد قضت المادة (47) من قانون الأحوال الشخصية النافذ بوجوب العدة الشرعية على الزوجة المختلعة (19) فور وقوع الطلاق الاتفاقي (20) بوجوب الا إذا وقع هذا الطلاق قبل الدخول، اذ لا عدة شرعية على طلاق الزوجة غير المدخول بها" حسب القرار 375/ عدة شرعية / 2008 لمجلس القضاء الأعلى في العراق (21). كما وقضت الفقرة (1) من المادة (48) من القانون ذاته بأن عدة المطلقة ثلاث قروء (22) . وهذا ما استقر عليه القضاء العراقي اذ انه حسب رأي محكمة التمييز الاتحادية ان الطبيعة القانونية للطلاق الاتفاقي طبيعة مركبة فهو عقد يحتاج الى ايجاب وقبول من الطرفين ولا ينعقد بإيجاب أحد الطرفين دون قبول الآخر وهو يعتبر في نفس الوقت طلاقا بائنا. كما جاء في قرارها الطلاق الخلعي الواقع بين الزوجين يكون طلاقا بائنا بينونة صغرى لا تحل له الا بعقد جديد ومهر جديد وعلى الزوجة العدة الشرعية ثلاثة قروء اعتبارا من تاريخ الطلاق" (23). هذا ان وقع الطلاق الاتفاقي بعد الدخول بالزوجة، أما إذا وقع قبل الدخول بها فلا عدة عليها.
___________
1- عبد الرحمن الجزيري الفقه على المذاهب الأربعة، ج4، ط2، دار الكتب العلمية، بيروت - لبنان 2003، ص344.
2- نور الهدى المستاري، الخلع - دراسة مقارنة رسالة ماجستير مقدمة الى مجلس كلية الحقوق والعلوم السياسية، جامعة أبو بكر بلقايد تلمسان 2014، ص 43.
3- عبد الأعلى الموسوي السبزواري، مهذب الاحكام، ج26، مطبعة الناشر، 1976، ص 51.
4- محمد بن الحسن الحر العاملي، وسائل الشيعة إلى تحصيل مسائل الشريعة ج22، دار احياء التراث العربي، بيروت - لبنان ،ص 284.
5- عبد الأعلى الموسوي السبزواري، مهذب الاحكام المصدر السابق، ج 26، ص 197.
6- شهاب الدين أبو الفضل احمد بن علي بن حجر العسقلاني، تهذيب التهذيب، ج 3، ج 8، ط1، مطبعة دائرة المعارف النظامية، 1325، ص 332 . الشيخ الطوسي، الاستبصار، ج3، تحقيق وتعليق السيد حسن الموسوي الخرسان، دار الكتب الاسلامية 1956، ص 318.
7- شهاب الدين أبو الفضل احمد بن علي بن حجر العسقلاني، تهذيب التهذيب المصدر السابق، ج8، ص 337.
8- عبد الرحمن الجزيري الفقه على المذاهب الأربعة، ج4، ط2، دار الكتب العلمية، بيروت - لبنان 2003، ص 424
9- محمد عزمي البكري، موسوعة الفقه والقضاء الأحوال الشخصية ، المجلد 4، دار محمود للنشر والتوزيع، القاهرة - مصر، بلا سنة طبع، ص 509.
10- أحمد نصر الجندي، موسوعة الأحوال الشخصية، ج 1، دار الكتب القانونية، مصر، 2006 ، ص 488.
11- سورة البقرة، الآية (229)
12- أحمد نصر الجندي، موسوعة الأحوال الشخصية، ج 1، دار الكتب القانونية، مصر، 2006 ، ص37.
13- أبو اسحاق إبراهيم بن علي بن يوسف الشيرازي المهذب في فقه الإمام الشافعي، ج2، ط1، دار الكتب العلمية، بيروت - لبنان 1416هـ - 1986م ، ص 72.
14- أحمد نصر الجندي، موسوعة الأحوال الشخصية، ج 1، دار الكتب القانونية، مصر، 2006 ،ص42.
15- المادة (46)، الفقرة (2) قانون الأحوال الشخصية العراقي رقم 58 لسنة 1959.
16- هذا ما عليه اجماع فقهاء المسلمين و به قضت المادة (38) (أ) من قانون الأحوال الشخصية "بينونة صغرى وهي ما جاز للزوج فيه التزوج بمطلقته بعقد جديد".
17- ما قضت به المادة (38) (ب) من قانون الأحوال الشخصية العراقي " بينونة كبرى وهي ما حرم على فيه على الزوج التزوج من مطلقته التي طلقها ثلاثا متفرقات ومضت عدتها".
18- سورة البقرة، الآية (230)
19- اذ نصت المادة (47) على تجب العدة على الزوجة في الحالتين الآتيتين 1- إذا وقعت الفرقة بينها وبين زوجها بعد الدخول سواء كانت عن طلاق رجعي أو بائن بينونة صغرى أو كبرى أو تفريق أو متاركة أو فسخ أو خيار بلوغ. 2- إذا توفى عنها زوجها ولو قبل الدخول به .
20- اذ نصت المادة (49) على تبتدئ العدة فوراً بعد الطلاق أو التفريق أو الموت ولو لم تعلم المرأة بالطلاق أو الموت.
21- القرار 375/ عدة شرعية 2008 لمجلس القضاء الأعلى في العراق (www.hjc.iq).
22- اذ نصت المادة (48) على ان عدة الطلاق والفسخ للمدخول بها ثلاثة قروء.
23- القرار 386 طلاق 2008 لمجلس القضاء الأعلى في العراق www.hjc.iq.).)