أولاً : السـلطة المؤسـِسَـة(1).

نشأت نظرية قائلة ان ثمة سلطة عليا تسمو على السلطة التشريعية، كما يسمو الدستور على القانون، ويسمو كذلك على جميع السلطات العامة في الدولة(2). ويجد سمو الدستور اساسه في أن الدستور هو القانون الأساس للدولة .        والذي يتعين على السلطات كافة احترام احكامه والنزول على مقتضى قواعده. وسمو الدسـتور لـه جانبـان او مظهران: جانب موضوعي واخر شكلي، فالسمو الموضوعي يكمن في مضمون القواعد الدستورية التي يتضمنها الدستور وفي طبيعة الموضوعات التي ينظمها وصلاحيات السلطات العامة وفلسفة النظام. ومن الطبيعي ان يكون للدستور هنا صفة الالزام بالنسبة إلى سلطات الدولة، ويتجلى السمو الموضوعي في أمرين : الاول في ان الدستور هو السند الشرعي لوجود الهيئات الحاكمة في الدولة ، والثاني في ان الدستور هو المرجع الذي يحدد فكرة القانون السائدة. او يحدد الفلسفة التي يقوم عليها النظام القانوني من النواحي السياسية والاجتماعية. اما السمو الشكلي، فيعني ان تعديل الدستور، يستوجب اجراءات اكثر تعقيداً من اجراءات تعديل القوانين العادية(3). والمبررات التي تطرح لتأكيد تفوق الدستور على القوانين العادية هي:

1-الاختلاف في طريقة الوضع، فالنظرية التي يوضع بها الدستور تختلف عن تلك التي تسن بها القوانين العادية .

2-الاختلاف في طريقة التعديل، فأجراءات تعديل الدستور اصعب واشد من وسائل تعديل القوانين العادية.

3-الاختلاف في اكتساب القيمة القانونية. فالقوانين العادية لا تكتسب قيمتها القانونية إلا اذا صدرت في حدود ما ينص عليه الدستور(4).

وهكذا نرى ان سمو الدستور يجد اساسه في التمييز بين سلطتين:

- السلطة المؤسِسَة (السلطة التأسيسية الأصلية).

- السلطة المؤسَسَة (السلطة التأسيسية المنشأة او المشتقة)(5).

فالسلطة الأصلية لم تنظمها نصوص خاصة ولم تتلق اختصاصها من نص صريح، إذ هي تتدخل لوضع دستور جديد في وقت لا يكون في الدولة نصوص دستورية قائمة(6). وأما السلطة المنشأة فهي على العكس من ذلك تقوم طبقاً لنصوص خاصة، فهي قد "انشأت" بنصوص دستورية قائمة، واعطيت اختصاصاً محدداً في هذه النصوص(7). وعليه، فإن السلطة الأصلية (السلطة المؤسِسَة) هي السلطة التي تضع أو تؤسس الدستور. وبما أن الدستور يقرر بدوره جميع السلطات في الدولة (التشريعية والتنفيذية والقضائية). فيترتب على هذا أن السلطة الأصلية تتمتع بالأعلوية على السلطات التي أنشـأها الدستور. ويلاحظ ان السلطة الأصلية والسلطة المنشأة تختلفان من حيث "الهيئة" أو "العضو" الذي يزاول كلاً منهما، كما تختلفان من حيث سعة وطبيعة الاختصاصات(8). والنظرية السائدة، هي أن العضو المختص بالسلطة الأصلية هو الشعب، وفقاً للمعيار الديمقراطي، لأن الشعب هو مصدر كل السلطات، مما يجعله، بالتالي، العضو الأولي في هذه الدولة(9). وقد تعود السلطة الأصلية إلى فرد يجسد الفكرة القانونية، ويعبر عنها، كما هو حال رئيس الدولة في الأنظمة الفردية(10). هذا ويتوقف أمر تحديد الهيئة التي تمارس السلطة المنشأة على نصوص الدستور ذاته، فهي التي تحدد العضو الممارس لهذه السلطة، وبالرجوع إلى الدساتير المختلفة في هذا الخصوص، نجد أنها قد تباينت تبايناً كبيراً، ولم تقف موقفاً واحداً. فمنها ما ينيط هذا الاختصاص إلى هيئة واحدة تباشر إقتراح مشروعات القوانين بشكل منفرد، كأن تختص بذلك السلطة التشريعية، أو السلطة التنفيذية. ومن الدساتير ما ينيط هذا الاختصاص إلى جهات متعددة تباشر إقتراح مشروعات القوانين بشكل مشترك. كأن تختص بذلك السلطتين التشريعية والتنفيذية. ومن الدساتير ما ينيط هذه المهمة إلى الشعب ذاته، فضلاً عن السلطتين التشريعية والتنفيذية(11). وتختلف السلطة الأصلية عن السلطة المنشأة في مدى السلطات المخولة لكل منها. فالسلطة الأصلية تتمتع بحرية مطلقة في مجال إعداد التشريع الدستوري الجديد، أي في اختيار نظام الحكم، والايديولوجية أو الفلسفة التي يقوم عليها ويعايشها النظام في الدولة(12).أما السلطة المنشأة فتتمتع باختصاصات عدة، ومنها، اختصاص إقتراح مشروعات القوانين. وهذه السلطة تفترض وجود دستور نافذ في الدولة، ينظمها ويمنحها في ذات الوقت مقومات الحياة. وهو الذي ينيط بها مهمة الإقتراح. وبذلك تتقيد السلطة المنشأة في عملها بشأن إقتراح القوانين، بالنطاق الذي حدده لها الدستور، وتلتزم بما رسمه لها من إجراءات.

ثانياً : وحدة السلطة المؤسِسَة :

يبدو في ظاهر الأمر، وكأننا امام سلطتين مختلفتين من حيث الطبيعة او الجوهـر، وكل واحـدة منهما تملك كياناً أو وجـوداً مسـتقلاً عن الأخرى، وهو ما دعا بعض الفقهاء إلى القول بوجود نوعين من السلطة التأسيسية او المؤسسة، او وجود مظهرين او وجهين: السلطة المؤسِسِة (السلطة التأسيسية الأصلية)، والسلطة المؤسَسَة (السلطة التأسيسية المنشأة أو المشتقة)(13). فيما يرى جانب من الفقه العراقي غير ذلك حيث يذهب الأستاذ الدكتور/ منذر الشاوي إلى ان : السلطة المؤسسة هي سلطة واحدة لأنها ليست إلا السلطة السياسية والسلطة المؤسسة يمكن ان تظهـر بشكلهـا التلقائي، الخلاف (حين تقيم الدستور) . كما انه يمكن ان تظهر بشكلها المنظم حيث ينص عليها الدستور، أي حين يحدد قواعد لنشاطها. لكن من هذا يجب ان لا نفهم ان السلطة المؤسِسَة قد قيدت وان هناك مظهرين او وجهين مختلفين للسلطة المؤسسة ، نعم ان هذين الوجهين أو المظهرين للسلطة المؤسسة موجودان . غير ان ذلك لا يعني وجود سلطتين (مؤسِسَتين) مختلفتين في الطبيعة، بل يعني وجود شكلين تأخذهما السلطة المؤسِسَة (السلطة السياسية) حيث تعبر عن نفسها او عن ارادتها، فتارة تأخذ السلطـة المؤسِسَة الشـكل الاول (تعبر عن نفسها من اجراءات).  وتارة اخرى تأخذ الشكل الثاني (تتبع في التعبير عن ارادتها اجراءات معينــة) بحيث ان مظهـري السلطـة المؤسِسَة لا يمكن ان يؤثرا على طبيعة السلطة المؤسِسَة(14). فالاصل هو وجود سلطة واحدة (هي السلطة السياسية)، تمارس مرة وفقاً لشكل معين (او تظهر بشكل معين) ومرة اخرى تمارس وفقاً لشكل اخر: فتارة تقيم الدستور، فهي سلطة (مؤسسة) وتارة اخرى تضع قواعد سلوك ملزمة للأفراد، فهي سلطة (تشريعية). وبما ان هذه السلطة (في مظاهرها المتعددة) مساوية دائماً لنفسها . وبالتالي تحمل دائماً نفس الطبيعة. فمن غير المعقول ان تفصل بين السلطة (المؤسِسَة) والسلطات (المؤسَسَة). ويضيف الاستاذ الدكتور/ منذر الشاوي قائلاً انه ((لا وجود للسلطات .. المؤسَسَة)) في الدولة، كما انه لا وجود للسلطة (المؤسِسَة)، فما يوجد هو السلطة السياسية التي تضع لنفسها قواعد معينة (القواعد الدستورية) كما انها تضع للغير قواعد (القوانين العادية)، ولا يعقل ان تبدل طبيعتها حين تمارس هذا النشاط او ذاك. وعليه فهناك دمج ان صح التعبير بين السلطة (المؤسِسَة) والسلطة السياسية، فليس هناك وجود مستقل في الواقع للسلطة (المؤسِسَة) ولكن اذا كان لابد فيمكن الاحتفاظ بمصطلح السلطة المؤسسة، كما نحتفظ بمصطلح السلطة التشريعية او (التنفيذية) شريطة ان تذكر دائماً انها سلطة سياسية اولاً وقبل كل شيء ولايمكن ان تكون غير ذلك(15). فهناك اذن تطابق بين السلطة المؤسسة، وسلطة إقتراح القوانين، لأن كلا السلطتين ليسا إلا مظهر تاخذه السلطة السياسية، حين تنظم نفسها اصلاً (بأقامة الدستور) او حين تعدل هذا التنظيم، او حين تباشر اختصاص المبادرة التشريعية. ونحن نؤيد هذا الاتجاه، ونرى ان السلطة المؤسسة هي بمثابة، سلطة واحدة، وتأخذ أشكالاً متعددة، فقد تأخذ تارة شكل السلطة الأصلية، وقد تأخذ تارة أخرى، شكل السلطة المنشأة. وفي ضوء ذلك، نعتقد ان هنالك تطابق بين السلطة المؤسِسِة (السلطة الأصلية) والسلطة المؤسَسَة (السلطة المنشأة والمختصة بإقتراح القوانين). لأن كلا السلطتين تجسدان مظهرين أو شكلين تتجلى فيهما السلطة السياسية، حين تنظم نفسها أصلاً (بإقامة الدستور) أو حين تعدل هذا التنظيم، أو حين تباشر اختصاص المبادرة التشريعية. وعلى أساس ما تقدم، فإن سلطة الإقتراح، لا تملك كيان او وجود مستقل، فهي تتمتع بقيمة قانونية حين تعبر وتجسد الإرادة المطلقة للسلطة المؤسسة.

________________________

1- كانت فكرة السلطة المؤسسة واضحة عند العديد من اعضاء الجمعية الوطنية التي اقامت اول دستور لفرنسا بعد ثورة (1789). فقد نصت المادة (31) من مشروع اعلان الحقـوق الذي قدمـه (Target)، (1733 – 1807)  على ما يلي: ( يختلف الدستور عن التشريع. فالدستور لا يمكن ان يحدد او يعدل إلا بوساطة السلطة المؤسسة. أي بوساطة الأمة نفسـها). وفي تحليل الأفكار الرئيسـية عن الاعتراف بحقـوق الانسـان يعلن (Thouret)، (1746– 1794) ان : ((جميع السلطات العامة من الشعب، وهي لا تستطيع ان تكون نفسها ولا ان تغير دستورها ففي الأمة تستقر اساساً السلطة المؤسسة)).

د. منذر الشاوي، القانون الدستوري، نظرية الدستور، منشورات مركز البحوث القانونية، بغداد، 1981، ص169.

2- أنظر في هذا الخصوص : د. عبد الحميد متولي، القانون الدستوري والآنظمة السياسية، 1966، ص190.

د. رمزي طه الشاعر، النظرية العامة للقانون الدستوري والنظام الدستوري للجمهورية العربية المتحدة، 1970، ص . د. محمد حسين عبد العال، القانون الدستوري، 1975، ص 103.  

د. يحيى الجمل، النظام الدستوري في جمهورية مصر العربية، مع مقدمة دراسة في المبادئ الدستورية العامة، 1974، ص72. د. طعيمة الجرف، القانون الدستوري ومبادئ النظام الدستوري في الجمهورية العربية المتحدة، 1964، ص123. د. محمود حلمي، المبادئ الدستورية العامة ، 1966، ص54.

د. محسن خليل، النظم السياسية والدستور اللبناني، 1979، ص 597.

د. محمد كامل ليله، القانون الدستوري، 1967، ص111.

د. كمال الغالي، مبادئ القانون الدستوري والنظم السياسية، دمشق، دار العروبة، 1978، ص125.

3- د. وجدي ثابت غربال، حماية الحرية في مواجهة التشريع، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1990، ص154.

4- د. علي السيد الباز، الرقابة على دستورية القوانين في مصر ، 1979، ص18.

5- د. محمد المجذوب، القانون الدستوري والنظام السياسي في لبنان واهم النظم الدستورية والسياسية في العالم، مصدر سابق، ص82.

6- - Marcel Prelot: Institutions Politiques et droit Constitutionnel, 1972, P.210

   - Georges Vedel: Cours de droit Constitutionnel et Jinstitutions Politiques, 1968, P.63

7- Marcel Prelot: Op. Cit, P.210.

- Georges Burdeau: Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, 13 edit, Paris,

1968, P.78.  

8-د. محمد المجذوب، القانون الدستوري والنظام السياسي في لبنان وأهم النظم الدستورية والسياسية في العالم، مصدر سابق، ص82.

9- يرى د. مصطفى أبو زيد فهمي، انه من بديهيات النظام الديمقراطي، اعتبار الشعب صاحب السلطة التأسيسية الأصلية، والشعب بوصفه سلطة أصلية يتسم بالأعلوية على السلطات قاطبة: أعلى من السلطة التشريعية، وأعلى من السلطة التنفيذية، وأعلى من السلطة القضائية. انظر في ذلك: د. مصطفى أبو زيد فهمي، النظام البرلماني في لبنان، مصدر سابق، ص147.

10- د. اسماعيل الغزال، الدساتير والمؤسسات السياسية، مصدر سابق، ص36، ومؤلفه، القانون الدستوري والنظم السياسية، مصدر سابق، ص34.

11- سعيد بو الشعير، القانون الدستوري والنظم السياسية، المقارنة، الجزء الثاني، النظم السياسية، ديوان المطبوعات الجامعية، الجزائر، 1999، ص93.

12-تمتلك السلطة التأسيسية الأصلية الحرية الكاملة في إطار وضع الدستور. فهي تستطيع أن تهجر النظام الملكي في الحكم إلى النظام الجمهوري. وهي تستطيع أن تتبنى الشكل الذي يحلو لها من أشكال الديمقراطية كنظام للحكم. فتستطيع أن تعدل عن النظام الديمقراطي النيابي إلى النظام الديمقراطي شبه المباشر، وتستطيع أن تستبدل النظام البرلماني بالنظام الرئاسي، وهي تستطيع أيضاً أن تأخذ بالايديولوجية السياسية التي تروق لها. انظر: د. ابراهيم عبد العزيز شيحا، القانون الدستوري، تحليل النظام الدستوري المصري في ضوء المبادئ الدستورية العامة، الدار الجامعية، بيروت، 1983، ص57.

13- راجع بشأن السلطة التأسيسية الأصلية والسلطة التأسيسية المنشأة؛

- Georges Burdeau, Op. Cit, P.77.

- Georges Vedel, Op. Cit, P.63.

- Michel Henry Fabre, Principes republicains de droit constitutionnel, 1977, P.154.

وفي الفقه العربي أنظر:  د. مصطفى أبو زيد فهمي، النظام الدستوري للجمهورية العربية المتحدة، الاسكندرية، 1965 ، ص74 وما بعدها.

د. محمد حسين عبد العال، القانون الدستوري، مصدر سابق، ص41-42.

د. ابراهيم عبد العزيز شيحا، النظام الدستوري اللبناني، الدار الجامعية، بيروت، 1983، ص54 وما بعدها.

14- د. منذر الشاوي، القانـون الدستوري، نظريـة الدسـتور، مصدر سابق، ص271-272.

15- د. منذر الشاوي، مصدر سابق ، ص219-220.