لقد اشترط الفقهاء عدة شروط في الدين الذي يجوز تفليس المدين - الحكم بإفلاسه- من أجله، وشروط الدين لا تتأثر بشخصية المدين سواء أكان فردة أم كان شركة، ولهذا فإن هذه الشروط تسري على الدين الذي يشهر إفلاس الشركة من أجله، وهذه الشروط هي:

1. أن يكون الدين حال الأداء

يشترط جمهور الفقهاء (1)  في دعوى إفلاس المدين - شركة أم فردة - أن يكون دين المدعي حال الأداء، فإذا كان الدين مؤجلا فلا حق لصاحبه برفع دعوى إشهار إفلاس المدين؛ ذلك أن الأجل حق للمدين، ولهذا لا يجب على المدين الوفاء بالدين قبل حلول أجله، لأنه لو جاز للدائن استيفاء دينه قبل حلول الأجل لما كان للأجل فائدة، والمدين قد لا يكون قادرة على أداء الدين المؤجل في الحال، ولكنه قد يستطيع الوفاء به عند حلول الأجل، لاحتمال حصوله على المال بوجه مشروع من إرث، أو وصية، أو هبة، أو كسب، أو عمل... إلخ.

وهذا الشرط قد نص عليه صراحة فقهاء المذاهب الإسلامية باستثناء الحنفية، فهل عدم نصهم على هذا الشرط يعني أنهم لا يشترطونه؟ لقد فهم بعض الباحثين ذلك، وقرروا أن الحنفية لا يشترطون هذا الشرط، يقول الدكتور نزار عبد الكريم الحمداني: أما الحنفية فإنهم لم يشرطوا هذا الشرط؛ لأن إقامة الحجر عندهم تتوقف على ما إذا كان مال المدين مساوية لحق الغرماء، أو ناقصة عنها، مضافة إلى ذلك خوف الغرماء من ضياع مال المدين إذا تصرف فيه بأي شكل من أشكال التصرف، أو أن يحكم بعجز المدين عن الكسب فيحكم بتعلق حق الغرماء في ماله، وفي كلتا الحالتين لا أثر لحلول الدين فيهما لذا لم يشرطوا الحلول لإقامة الحجر" (2)  .

وأجد نفسي غير متفق مع الباحث الكريم فيما ذهب إليه، وما ذكره من تعليلات لا تؤيد وجهة نظره، ولا تدل على أن الحنفية لا يشترطون في الدين الذي يحق لصاحبه رفع دعوى الإفلاس أن يكون حالا، فكون الحنفية يشترطون في الحجر خوف الغرماء من ضياع مال المدين بالتصرف فيه، أو كون المدين عاجزة عن الكسب، فهذه الشروط لا تتنافى مع اشتراط كون الدين الحال الأداء هو الذي يحق لصاحبه رفع الدعوى.

وإذا أردنا الوقوف على مذهب الحنفية في هذه المسألة، فإنه ينبغي معرفة مذهبهم في أجل الدين هل هو حق للمدين لا يجوز للدائنين المطالبة به قبل حلوله؟ أم أنه يجوز اللدائن المطالبة بالدين قبل حلول أجله؟ فإذا كان رأيهم جواز المطالبة بالدين قبل حلول أجله أمكن القول: إن الحنفية لا يشترطون في الدين أن يكون حال الأداء، وإلا فلا؛ لأن من لا يحق له المطالبة بدينه لا يحق له طلب الحجر على المدين لأجله.

ومن الرجوع إلى مظان الفقه الحنفي نجد أن ابن نجيم يقرر بأن الأجل لا يحل قبل وقته إلا بموت المديون ولو حكما باللحاق مرتدة بدار الحرب»(3) ، وقد نص في موضع آخر «أن كل دين أجله صاحبه فإنه يلزمه تأجيله إلا في سبع...»(4) ليس منها الإفلاس أو الخشية من ضياعه ماله بسبب إفلاس المدين، وقد نص على ذلك غيره من الفقهاء (5) . وبناء على ذلك فإذا كان الدين من الديون التي يلزم بها الأجل، أي من الديون غير المستثناة، فإنه لاحق لصاحب الدين برفع دعوى إفلاس على المدين، لأنه لا حق له بالمطالبة بدينه قبل حلول الأجل، ولهذا أستطيع القول: إن الحنفية يشترطون في الدين الذي يجوز لصاحبه أن يطلب تفليس المدين بسببه أن يكون حال الأداء.

2. أن يكون الدين الحال زائدا على مال المدين؛

اتفق الفقهاء القائلون بالحجر على المدين المفلس أنه يحجر عليه إذا كان الدين الحال زائدة على ماله (6)  ، أما إذا كان المدين معسرة، أي: معدمة لا مال له فلا يحجر عليه (7)، لأن الله عز وجل أمر بإمهاله إلى حين اليسار فقال عز من قائل: ( وإن كان و رق فنظر إلى ميسرة » [البقرة:280] ، لكن الرافعي من الشافعية(8)  والإباضية (9) قد خالفوا في ذلك، وأجازوا الحجر على المعسر منعا له من التصرف بها قد يحدث له من مال، غير أن هذا الرأي يصادم قول الله تعالى الذي أوجب إنظار المعسر كفاحة. وهو مخالف للقياس، لأن الحجر إنما هو منع من التصرف بالمال الموجود، وما يحدث للمحجور عليه من مال يمنع من التصرف فيه تبعا للمنع من التصرف بالموجود، وما جاز تبعا لا يجوز قصدا (10). هذا بالإضافة إلى أن منع المدين من التصرف في المال الذي يحدث له بعد الحجر ليس محل اتفاق بين الفقهاء (11)

ولكن الخلاف بين الفقهاء وقع في حالة عدم وفاء مال المدين بالدين الحال والمؤجل معا وإن كان يفي بالحال منه فقط، كما اختلفوا في حالة كون مال المدين مساوية للدين الحال.

أ- إذا كان مال المدين يفي بالدين الحال ويزيد عليه ولكنه لا يفي بالديون الحالة والمؤجلة مع: لقد اختلف الفقهاء في جواز تفليس المدين إذا كان ماله يفي بالدين الحال، لكنه لا يفي بالدين الحال والمؤجل معا، ولعل سبب هذا الخلاف يعود إلى اختلافهم في حلول الديون المؤجلة في الإفلاس، وما دامت الديون المؤجلة تتأثر بالإفلاس فلا بد من اعتبارها.

وعلى أي حال فقد وجدت أن الفقهاء قد اختلفوا في هذه المسألة على ثلاثة مذاهب سوف أقوم بعرضها محاولا تعليلها، ذلك أنني لم أجد للفقهاء أدلة عليها.

الأول: ذهب اللخمي من المالكية(12)، إلى أن المدين إذا وفي ماله بدينه الحال، وكان

الباقي منه لا يفي بالدين المؤجل فإنه يفلس، وهذا هو المعتمد في المذهب المالكي (13) ، ذلك الأن معنى الإفلاس عنده إحاطة الدين بال المفلس، والدين عام يشمل الحال والمؤجل.

الثاني : ذهب ابن محرز من المالكية (14)، إلى أن المدين الذي يفي ماله بدينه الحال، ولا يفي الباقي منه بالمؤجل، يفلس إذا كان الباقي بعد الوفاء بالديون الحالة لا يمكن تحريكه، أو إذا كان الناس لا يعاملونه، وظاهر كلام ابن عرفه (15)  أن تقييد ابن محرز هو المذهب، لأن القيد الذي وضعه حتى يفلس المدين في هذه الحالة راعي به مصلحة الغرماء ومصلحة المدين ومنع الأضرار بها.

الثالث: ذهب المازري من المالكية(16)، والشافعية(17)، والحنبلية (18)، والجعفرية (19)، إلى أن المدين الذي يفي ماله بدينه الحال أو يزيد عليه لا يحكم بإفلاسه؛ لأن أصحاب الديون الحالة يستطيعون استيفاء ديونهم ولا ضرر عليهم، ولا حق لأصحاب الديون المؤجلة بالمطالبة بديونهم قبل حلول أجلها؛ لأنه لو جاز الحجر على المدين في هذه الصورة لكان حجرة بالديون المؤجلة، ومن المتفق عليه أنه لا حجر بالديون المؤجلة.

ولكن ما هو موقف الحنفية من هذه المسألة؟ الحقيقة أنني لم أعثر في حدود ما اطلعت عليه على نص صريح لهم يبين موقفهم من هذه المسألة، ولكن ما ذهب إليه الحنفية من عدم جواز المطالبة بالدين قبل حلول أجله. يقتضي أن يكون مذهبهم كالمذهب الثالث عدم جواز الحجر على المدين إذا كان ماله يفي بالدين الحال والباقي منه لا يفي بالدين المؤجل.

والذي يبدو لي أن القول بعدم الحجر على المدين في هذه الصورة هو الأرجح، ذلك أن تفليس المدين إنها شرع لرفع الضرر عن الغرماء، ومنع وقوعه عليهم، حماية لهم، ومحافظة على أموالهم، ولا ضرر على أصحاب الديون الحالة، لأنهم يستطيعون استيفاء ديونهم، وأصحاب الديون المؤجلة لا حق لهم بالمطالبة بديونهم قبل حلول آجالها.

ب- إذا كان مال المدين مساوية لدينه الحال: لقد جاء النص في بعض المذاهب الفقهية غير واضح على حكم هذه المسألة فقد جاء نص الفتاوي الهندية(20)  في الفقه الحنفي بالصيغة التالية: «فالحجر بسبب الدين أن يركب الرجل ديون تستغرق أمواله أو تزيد على أمواله فطلب الغرماء من القاضي أن يحجر عليه» فكلمة الديون الواردة في نص الفتاوي الهندية يحتمل أن يكون المقصود بها الديون الحالة، ويحتمل أن يكون المقصود بها جميع

الديون الحالة والمؤجلة، ولكن الذي أميل إلى ترجيحه أن يكون المقصود بها الديون الحالة؛ لأنه لا حجر بالديون المؤجلة عندهم بسبب عدم جواز المطالبة بها قبل حلول الأجل.

لكن الدكتور عبد الغفار صالح (21)  قد نسب للفقه الحنفي أنه لا يحجر على المدين إذ كان دينه مساوية لماله، دون أن يبين لنا المرجع الذي اعتمد عليه، مع أن نص صاحب الفتاوي الهندية واضح في الحجر على المدين إذا استغرقت ديونه أمواله أو زادت، لأن معني استغرقت في النص ساوت بدليل أنه عطف عليها كلمة زادت والعطف يقتضي المغايرة، وقد نصت المادة 999 من مجلة الأحكام العدلية - المستمدة من الفقه الحنفي، والتي وضع موادها نخبة من فقهاء المذهب الحنفي في عهد الدولة العلية العثمانية - على ما يلي «المديون المفلس هو من كان دينه مساوية لماله، أو أزيد منه إذا خاف غرماؤه أن يضيع ماله بالتجارة، أو أن يخفيه، أو يجعله باسم غيره، وراجعوا الحاكم طالبين حجره عن التصرف في ماله، أو عن إقراره بدين لآخر حجره الحاكم...».

أما الفقه المالكي فقد رأينا أن اللخمي يجيز الحجر على المدين إذا كان ماله لا يفي بالدين الحال والمؤجل معا وإن كان يفي بالحال، وابن محرز يجيز الحجر على المدين إذا كان ماله بعد الوفاء لأصحاب الديون الحالة لا يمكن تحريكه.

أما المازري، فقد ذهب إلى عدم جواز الحجر على المدين إذا كانت أمواله تفي بالدين الحال، وهذا يعني أن اللخمي وابن محرز من المالكية يجيزون الحجر على المدين إذا كان دينه الحال مساوية لماله أما المازري فلا يجيز ذلك.

والباحث في كتب فقه المالكية يجد نصوصا صريحة(22) في الحجر على المدين إذا كان دينه مساوية لماله، وقد وضح بعضهم المقصود بالدين أنه شامل للحال والمؤجل معا (23) ، وهذا يعني أن المالكية في المعتمد يجيزون الحجر على المدين إذا كان دينه الحال مساوية لماله.

وبناء على هذا التوضيح يمكن القول إن الفقهاء قد اختلفوا في هذه المسألة على ثلاثة مذاهب الأول: ذهب الحنفية(24)والمالكية على المعتمد(25)، - وهو قول اللخمي وابن محرز- إلى أنه يحجر على المدين - أي يحكم بإشهار إفلاسه - إذا كان دينه الحال مساوية لماله، ويمنع من التصرف فيها.

الثاني : ذهب المالكية في وجه (26)، - وهو قول المازري- والشافعية في الأصح(27) ، والحنبلية(28) ، والإمامية(29) ، إلى أنه لا يحجر على المدين في هذه الحالة ولا يمنع من التصرف.

الثالث: ذهب الشافعية في وجه(30) ، إلى أنه يحجر على المدين إذا كان دينه مساوية لماله إذا ظهرت عليه علامات الإفلاس، بأن كان خرجه أكثر من دخله، أو أن تكون نفقته من ماله وليست من كسبه، أو أن يكون مبذرة، أما إذا لم تظهر عليه علامات الإفلاس فلا يحجر عليه.

أدلة اصحاب المذهب الأول:

استدل أصحاب المذهب الأول على اعتبار المدين مفلسة إذا ساوي دينه ماله، ويحجر عليه، ويمنع من التصرف، بما يلي:

١- إن معنى الإفلاس إحاطة الدين بال المدين، ومعنى أحاط زاد أو ساوي (31) .

2- إن العله في الحجر على المفلس هي إتلاف مال الغرماء، وهذه العلة متحققة في المال المساوي(32)

أدلة اصحاب المذهب الثاني:

استدل جمهور الفقهاء على مذهبهم عدم جواز الحجر على المدين حال كون دينه الحال مساوية لماله وعدم اعتباره مفلسا با يلي:

1- إن المدين قادر على الوفاء بدينه الحال، فلا ضرر على الغرماء من عدم الحجر عليه، والحجر شرع لإزالة الضرر الواقع أو المتوقع، فإذا لم يتضرر الغرماء فلا حاجة إلى تفليس المدين(33) .

2- إن الشرط في الحجر على المدين أن لا يفي مال المدين بديونه، فإذا كان ماله | مساوية لدينه الحال فإنه يفي بها، ولا حق لأصحاب الديون المؤجلة بالمطالبة بديونهم قبل حلول الأجل.

٣- إن في الحكم بتفليس المدين وإشهار إفلاسه في هذه الحالة إضرارا به، دون أن يجني الدائن أي فائدة، والقاعدة الفقهية تقرر أنه «لا ضرر ولا ضرار». .

4 - إن إيقاع الحجر على المدين الذي له مال مساو لدينه الحال يعتبر تعجيلا للحكم العلة مظنونة غير متحققة، وذلك غير جائز(34)

أدلة أصحاب المذهب الثالث

استدل الشافعية على التفريق بين ظهور علامات الإفلاس وعدم ظهورها في حالة كون مال المدين مساوية لدينه، بأن ظهور علامات الإفلاس تدل على أن الإفلاس سيقع فلا بد من الاحتياط وحماية الغرماء، ومنع الضرر قبل وقوعه؛ لأن مال المفلس إذا قل عن الدين تضرر الغرماء، إذ إنهم لا يستوفون دينهم كاملا(35)

 المناقشة والترجيح

ان من استعراض أدلة أصحاب المذاهب المختلفة، فإني أجد أن ما ذهب إليه أصحاب المذهب الثاني هو الراجح، ذلك أن ما استدل به أصحاب المذهب الأول غير مسلم به ؛ الان معنى الإفلاس الوارد في استدلالهم هو معنى خاص بالمالكية، وعلى فرض صحة هذا التعريف فإنه لا يوجد في اللغة من قال إن معني أحاط ساوي، كما أن قياسهم غير مسلم به؛ لأن إتلاف المال الذي قرروا أنه علة الحجر على المفلس غير متحققة بالمقيس- الفرع - لأنه لا يوجد إتلاف للال في حالة مساواة دين المدين لماله.

أما ما استدل به أصحاب المذهب الثالث بأن في مذهبهم احتياطا لمصلحة الغرماء، فإنه يمكن حماية الغرماء بتعجيل المطالبة بديونهم، فإذا كان الغرماء قادرين على استيفاء كامل ديونهم فلا ضرر عليهم من عدم الحجر على المدين، ولكن في الحجر على المدين في هذه الحالة أضرار به بدون مبرر، ولا ضرر ولا ضرار.

وتأسيسا على ذلك فإنه يمكن القول بأنه يشترط في دعوى إفلاس الشركة أن تكون الديون الحالة التي بذمتها أكثر من أموالها، أما إذا كانت ديونها الحالة مساوية لأموالها فلا يحكم بإفلاسها استنادا إلى المذهب الذي رجحناه.

3. أن يكون الدين ثابتا بالبينة أو الإقرار

يحتاج الحجر على المدين إلى حكم الحاكم، لأن مسألة الحجر على المدين مختلف فيها، والقاضي قبل الحكم بالحجر على المدين لا بد أن تثبت عنده الدعوى، بأن تكون ديون الغرماء الحالة أكثر من ماله، وهذا يقتضي أن تكون الديون ثابتة في ذمة المدين ثبوتا لا نزاع فيه، ولهذا اشترط الفقهاء (36) أن يكون الدين ثابتة بالإقرار قبل الإفلاس، أو بالبينة.

وبناء على ذلك فإنه يشترط للحكم بإفلاس الشركة ومنعها من التصرف أن تكون الديون التي بذمتها ثابتة ثبوتا لا نزاع فيه إما بالإقرار ممن يحق له الإقرار عنها، في هذه المسألة أو بالبيئة.

4. أن تكون الديون لازمة :

لقد نص بعض الفقهاء (37) صراحة على اشتراط أن تكون الديون لازمة على المدين حتى يجوز الحجر عليه، لأن الدين غير اللازم يستطيع المدين إسقاطه بإرادته المنفردة، فلا يتعلق بذمته، ولهذا لا يحجرون بديون غير لازمة، كثمن المبيع في مدة خيار المشتري، ولكن إذا حجر على المدين لديون أخرى فإن آثار وأحكام الحجر تتعدى إلى مثل هذا الدين.

وإذا كان فقهاء المالكية والشافعية والحنبلية قد نصوا صراحة على هذا الشرط فيها هو موقف باقي الفقهاء منه؟

الحق أن بيان رأي الفقهاء الذين لم ينصوا على هذا الشرط ليس سهلا، ولكن إذا أردنا معرفة رأي الحنفية في هذه المسألة فإننا نجد أن فقهاهم يقررون أن ثمن المبيع في مدة الخيار يبقى على ملك البائع، ولا يزول ملكه عنه إذا كان المشتري هو صاحب الخيار(38)  ، وإذا كان الثمن لا يتعلق بذمته فلا يعتبر دينا، وبناء على ذلك يمكن أن ننسب الحنفية اشتراط كون الدين لازما في دعوى إفلاس المدين فردا كان أو شركة.

وقد نص فقهاء الجعفرية (39)  أن المبيع إذا هلك في مدة الخيار بيد المشتري من غير تفريط كان الضمان على البائع، وهذا يعني أن المبيع لم يخرج عن ملك البائع في مدة الخيار، وبالتالي لم يدخل ملك المشتري، وبناء على ذلك لا يتعلق الثمن بذمة المشتري، وإذا كان الثمن مؤجلا فلا يكون دينا، وبناء عليه يمكن أن ننسب لفقهاء الجعفرية اشتراط أن يكون الدين لازمة في دعوى الإفلاس.

5. أن يكون للدين مطالب من جهة العباد :

لقد ذكر بعض الباحثين (40)  أن من شروط تفليس المدين - أي الحكم بإشهار إفلاسه- أن يكون الدين حقا لآدمي، وهذا يعني أنه لا حجر على المدين بديون الله سبحانه وتعالى، وحقيقة الأمر أن صياغة الشرط بهذه العبارة غير دقيق، ذلك أننا وجدنا بعض الفقهاء يحجرون بديون الله مطلقا، وبعضهم يحجر على المدين ببعض ديون الله، هذا من ناحية، ومن ناحية أخرى فإنه قد يفهم من هذا الشرط أن الدين إذا لم يكن لآدمي فلا يحجر عليه، مع أن الدين قد يكون حقا لشخصية اعتبارية كالشركات أو الوقف، والشخصية الاعتبارية للشركة مثلا تعطيها ذمة مالية مستقلة عن ذمم الشركاء، حتى إنه لا يحق للشركاء بصفتهم شركاء المطالبة بديونها، وحتى نخرج من هذا الالتباس، وحتي تعطي الشركة أو الوقف حق تفليس المدين آثرت صياغة الشرطة بالأسلوب المذكور، وكذلك حتى يمكن القول بجواز تفليس المدين ببعض ديون الله. وبديون الشخصية الاعتبارية.

وإذا كان الفقهاء قد اتفقوا على تفليس المدين بحقوق العباد فإنهم اختلفوا في تفليس المدين بحقوق وديون الله سبحانه وتعالى، وحيث إنه من غير المتصور وجود حق لله في أموال الشركة لأنها شخصية اعتبارية فلا أجد مبررا لبحث موضوع حق الله هنا. .. أن لا يكون الدين موثقا بكفالة:

لقد نص بعض فقهاء المالكية على هذا الشرط صراحة، فقد جاء في حاشية العدوي وبقي شرط أن لا يدفع لطالب التفليس حميلا - كفيلا - بال وإلا لم يفلس» (41) غير أن بعض المالكية نص صراحة أيضا على جواز تفليس المدين ولو دفع المدين للدائن كفيلا، فقد جاء في تقريرات عليش: «فيفلس على المذهب لمن عليه مائتان، مائة حالة ومائة مؤجلة، ومعه مائة وخمسون، فالباقي بعد الوفاء لا يفي بالدين المؤجل، فيفلس ولو أتي بحميل» (42)  من خلال هذين النصين يمكن القول إن بعض المالكية يشترطون في الدين أن لا يكون موثقا بكفيل، والمعتمد في المذهب أن ذلك ليس بشرط.

بيد أن غير المالكية لم يأت على ذكر هذا الشرط، ولكن يمكن أن نستخلص رأيهم حول هذا الشرط من خلال الأحكام التي قررها كل مذهب في باب الكفالة فنجدهم قد اختلفوا في حقيقة الكفالة على مذهبين

الأول: ذهب الحنفية (43) ، والشافعية (44)  والحنبلية(45) ، والزيدية(46) ، إلى أن للدائن حق مطالبة المدين والكفيل بالدين؛ لأن معنى الكفالة ضم ذمة إلى ذمة، فلا يسقط الدين عن المدين، بل تبقى ذمته مشغولة به.

الثاني: ذهب الظاهرية (47) ، والجعفرية (48) ، إلى أن حق الدائن منحصر بمطالبة الكفيل، ولا حق له بمطالبة المدين؛ لأن الحق سقط عن المدين، غير أن الجعفرية قد اشترطوا السقوط الحق عن المدين عدة شروط (49):

وتأسيسا على ما سبق يمكن القول: إن الفقهاء قد اختلفوا في اشتراط أن لا يكون الدين موثقة بكفيل على مذهبين

الأول: ذهب الحنفية، والمالكية في المعتمد، والشافعية، والحنبلية، والزيدية، إلى أنه لا يشترط في الدين أن لا يكون موثقة بكفالة.

الثاني: ذهب بعض المالكية، والظاهرية، والجعفرية، إلى اشتراط أن يكون الدين الذي يحجر على المدين بسببه غير موثق بكفالة.

وسبب الخلاف يرجع إلى اختلافهم في حقيقة الكفالة فالجمهور يرى أن الكفالة عبارة عن ضم ذمة إلى ذمة، وهذا الضم لا يعني سقوط الحق عن المدين، بل تبقى ذمته مشغولة به، ويحق للدائن مطالبة المدين أو كفيله أيها شاء، وما دام أن للدائن حق مطالبة المدين فله حق تفليسه.

أما أصحاب المذهب الثاني فيرون أن عقد الكفالة يتضمن نقل الدين من ذمة المدين إلى ذمة الكفيل، فإذا تمت الكفالة بشروطها تصبح ذمة المدين بريئة من الدين، فلا حق اللدائن بطلب تفليسه .

١- أن تكون الكفالة بناء على طلب المدين.

 2- أن يكون الكفيل مليئة.

 3- أن يقبل الدائن بالكفيل، أما إذا كان الكفيل متبرعا فيشترط قبول المدين.

وقد جاءت أحكام القانون المدني الأردني وقانون المعاملات المدنية الاتحادي في الكفالة متفقة مع رأي الجمهور فقد عرف الكفالة بأنها ضم ذمة إلى ذمة في المطالبة بتنفيذ الالتزام(50). وقرر أن من حق الدائن مطالبة الأصيل أو الكفيل أو مطالبتهما مع(51).

وما من شك أن رأي الجمهور هو الأرجح؛ لأن عقد الكفالة في حقيقته عقد ضمان للدائن بأن يستوفي دينه من المدين أو الكفيل أيها شاء، ولا يتضمن سقوط الحق عن المدين، أو براءة ذمة المدين؛ لأن انتقال الدين من ذمة إلى ذمة إنما هو حوالة وليس كفالة.

ولا بد من الإشارة إلى أن الدكتور عبد الغفار صالح والدكتور أحمد الخطيب (52) قد ذكرا أن من شروط الدائن أن تكون له مصلحة في دعوى الإفلاس، وبناء على هذا الشرط فلا بد أن يكون الدين مرس غير موثق بعين أو بذمة أخرى، وعللوا ذلك بأن الدين الموثق بعين لا مصلحة لصاحبه بالحجر على المدين، لأن حقه متعلق بالعين المرهونة والمدين ممنوع من التصرف فيها، وهذا يعني أن المرتهن لا حق له في رفع دعوى الإفلاس على الراهن.

والحقيقة أنني لا أتفق مع الباحثين الكريمين فيها ذهبا إليه، ذلك أن حق الدائن في حالة وجود كفيل يتعلق بذمة المدين والكفيل، وله مطالبة أيها شاء، كما هو رأي جماهير الفقهاء، لأن معنى الكفالة ضم ذمة إلى ذمة، فلا يسقط الدين عن المدين، كما أن الدائن الذي وثق دينه برهن فإن هذا التوثيق يعطيه حق استيفاء دينه من ثمن العين المرهونة في حالة عدم الوفاء بالدين، ولا يعني توثيق الدين بالرهن أن ذمة المدين أصبحت بريئة من الدين، وقد نص بعض الفقهاء (534) صراحة أن حق الدائن بمطالبة المدين بالدين تبقى قائمة مع وجود الرهن، وقد ذكر الفقهاء (54) أن المرتهن يستوفي حقه في حالة الإفلاس من ثمن العين المرهونة، ولا حق للغرماء بمنازعته في ذلك، فإن لم يفي ثمن العين المرهونة بالدين فإنه يشارك الغرماء بباقي دينه، وإذ كان الأمر كذلك فإن مشاركة المرتهن للغرماء بباقي دينه إذا لم يفي ثمن الرهن بالدين كاملا، يعني أنه تطبق على المرتهن نفس أحكام الغرماء الذين لهم حق تفليس المدين، ولكنني أرى أن حق الراهن بتفليس المدين مقيد بحالة ما إذا كان ثمن الرهن أقل من دينه، فلا بد من الادعاء به، وإثباته، قبل الحكم بالتفليس بناء على طلب المرتهن.

_______________

1- العدوي، على العدوي، حاشية العدوي على كفاية الطالب الرباني، دار الفكر، بيروت، ط1، 1998 2/365، القرافي، شهاب الدين أحمد بن ادريس القرافي، الذخيرة، دار الغرب الإسلامي، بيروت، ط1، 1994، 8/161  ، التسولي، أبو الحسن علي بن عبد السلام، البهجة في شرح التحفة، دار الرشاد الحديثة، الدار البيضاء، 1412 هـ -1991م 2/625 الصاوي، أحمد، بلغة السالك لأقرب المسالك، دار الكتب العلمية، ط1، 1415هـ - 19953/ 218، - ابن سلمون، أبو محمد عبدالله بن عبدالله بن سلمون الكناني، العقد المنظم للحكام فيما يجري بين أيديهم من العقود والأحكام، مطبوع بهامش تبصرة الحكام، دار الكتب العلمية، بيروت 2/ 228 - الدردير، أحمد الدردير، الشرح الصغير، مطبوع مع بلغة السالك، دار الكتب العلمية، بيروت، ط1، 1415هـ -1995م 3/ 218، العدوي، علي العدوي، حاشية العدوي، مطبوع بهامش حاشية الخرشي، دار صادر، بيروت / 265، عليش، محمد عليش، تقريرات عليش، مطبوع بهامش حاشية الدسوقي، دار الفكر، بيروت. 22- القاضي عبد الوهاب، القاضي عبد الوهاب بن علي بن نصر البغدادي، الإشراف على مسائل الخلاف، مطبعة الأرادة 3/264  قليوبي، شهاب الدين أحمد بن أحمد بن سلامة القليوبي، حاشية قليوبي، دار الفكر، بيروت 2/285 الشربيني، محمد الخطيب الشربيني، مغني المحتاج، دار الفكر، بيروت ،2/146 ، الرملي، شمس الدين محمد بن أبي العباس أحمد بن حمزة بن شهاب الدين الرملي، نهاية المحتاج إلى : شرح المنهاج، دار الفكر، بيروت، الطبعة الأخيرة، 1404 هـ - 1984م 3/311- 312 الرافعي، أبو القاسم عبد الكريم بن محمد بن عبد الكريم الرافعي القزويني الشافعي، العزيز شرح الوجيز، دار الكتب العلمية، بيروت، ط1، 1417هـ - 1997.  5/6 ، الشرقاوي، عبدالله بن حجازي بن إبراهيم الشافعي الأزهري، حاشية الشرقاوي على تحفة الطلاب، دار الكتب العلمية، بيروت، ط1، 1418هـ -1997، 3/36.

الرحيباني، مصطفى السيوطي الرحيباني، مطالب أولي النهى في شرح غاية المنتهى، المكتب الإسلامي، دمشق  3/373 ابن أبي تغلب، عبد القادر بن عمر الشيباني المعروف بابن أبي تغلب، نيل المآرب بشرح دليل الطالب، تحقيق د. محمد الاشقر، مكتبة الفلاح، الكويت، ط1، 1403ه -1983، 1/393 ، ابن مفلح، أبو إسحاق برهان الدين إبراهيم بن محمد بن عبدالله بن محمد بن مفلح، المبدع، دار الكتب العلمية، بيروت، ط1، 1418هـ -1997 ، 4/ 282، البهوتي، منصور بن يونس البهوتي، كشاف القناع، دار الفكر، بيروت 1902هـ -1982 3/ 418، المرداوي، الإنصاف5/281 ،  ابن قدامة، موفق الدين أبو محمد عبدالله بن أحمد بن محمد بن قدامة، المغني، دار الكتاب العربي، بيروت، 1392 هـ -1972.  4/456 ، البحراني، الحدائق الناضرة 20/356 ، النجفي/ جواهر الكلام 25/280 ، العاملي، اللمعة الدمشقية 4/42 المرتضى ، البحر الزخار4/91 ، اطفيش، شرح النيل(12/2) ،273

2- الحمداني، نزار بن عبد الكريم بن سلطان الحمداني، مشكلة إفلاس المدين والحل الإسلامي جدة، دار المجتمع للنشر والتوزيع، ط1، 1411هـ -1991م ص36

3- ابن نجيم، زيد بن إبراهيم بن نجيم، الأشباه والنظائر، دار الكتب العلمية، بيروت، 1905هـ - 1985 م ص 375

4- ابن نجيم ، الأشباه والنظائر ص 265

5- انظر الحصكفي، محمد بن علي بن محمد الحصفي المعروف بالعلاء الحصكفي، الدر المختار شرح تنوير

الأبصار، مطبوع مع رد المحتار، دار الفكر، بيروت، 1990.  5/282 ، ابن عابدين، محمد أمين الشهير بابن عابدين، رد المحتار على الدر المختار شرح تنوير الأبصار، دار الفكر، بيروت، 1415هـ -1995م 5/282

6- انظر حيدر، علي حيدر، درر الحكام شرح مجلة الأحكام، دار الجيل، بيروت ط 1، 1991 الكتب الفقهية المؤلفة على شكل قوانين الكتب الفقهية المؤلفة على شكل قوانين ، درر الحكام 2/ 720، الشيخ نظام، الشيخ نظام وجماعة من علماء الهند، الفتاوي الهندية، دار الفكر بيروت، ،1991 ، 5/61

/ 5 ، العدوي ، حاشية العدوي على كفاية الطالب الرباني 2/ 395، الدسوقي ، حاشية الدسوقي 3/ 294، ابن سلمون، أبو محمد عبدالله بن عبدالله بن سلمون الكناني، العقد المنظم للحكام فيما يجري بين أيديهم من العقود والأحكام، مطبوع بهامش تبصرة الحكام، دار الكتب العلمية، بيروت 2/ 228، الدردير، أحمد الدردير، الشرح الصغير، مطبوع مع بلغة السالك، دار الكتب العلمية، بيروت، ط1، 1415هـ -1995م 3/ 221، النووي، أبو زكريا يحيي بن شرف الدين النووي، روضة الطالبين، تحقيق عادل أحمد عبد الموجود وعلي محمد معوض، دار الكتب العلمية، بيروت 3/ 360، الماوردي، أبو الحسن علي بن محمد بن حبيب الماوردي، الحاوي الكبير، تحقيق علي محمد معوض وعادل أحمد عبد الموجود، دار الكتب العلمية، بيروت، ط1، 1414هـ -  1994 6/ 295، الشربيني ، مغني المحتاج 2/ 146، المرداوي، الإنصاف5/281 ،  ابن قدامة، المغني 4/288، الرحيباني، مصطفى السيوطي الرحيباني، مطالب أولي النهى في شرح غاية المنتهى، المكتب الإسلامي، دمشق. 3/ 374، الصدر، ما وراء الفقه 4/231

7- الشيخ نظام ، الفتاوي الهندية 5/ 63، ابن سلمون، العقد المنظم للحكام، 2/ 232، الشرقاوي، حاشية الشرقاوي على تحفة الطلاب 3/261الرافعي/ العزيز شرح الوجيز5/6 ، الهيتمي، شهاب الدين أحمد بن حجر الهيتمي، تحفة المحتاج بشرح المنهاج، مطبوع بهامش حواشي الشرواني، وابن القاسم، دار صادر، بيروت 5/ 120.

8- انظر الشربيني، مغني المحتاج 2/ 146، البحيرمي، سليمان البجيرمي، حاشية البجيرمي على منهج الطلاب المسماة بالتجريد لنفع العبيد، المكتبة الإسلامية، تركيا 2/ 404 الجمل، سليمان بن عمر بن منصور المصري الشافعي المعروف بالجمل، حاشية الجمل على منهج الطلاب، دار الكتب العلمية، بيروت، ط1، 17 1۶هـ -1999 5/ 135.

9- انظر اطفيش، محمد بن يوسف اطفيش، شرح النيل وشفاء الغليل، وزارة التراث القومي والثقافة سلطنة عمان (12/2) ، 270 -271

10- الجمل، حاشية الجمل على منهج الطلاب 5/135 ، البجيرمي، حاشية البجيرمي على منهج الطلاب 2/ 404 الشربيني، مغني المحتاج 2/146  الهيتمي ، تحفة المحتاج 5/ 120.

11- انظر صفحة 311 وما بعدها.

12- انظر ، العدوي ، حاشية العدوي على كفاية الطالب الرباني 2/365 العدوي ، حاشية العدوي مع الخرشي 5/265 ، المواق، أبو عبدالله محمد بن يوسف بن أبي القاسم العبدري، الشهير بالمواقي، التاج والإكليل

المختصر خليل، مطبوع بهامش مواهب الجليل، دار الفكر، بيروت، ط 2، 1398-1978م 5/ 38، التسولي، أبو الحسن علي بن عبد السلام، البهجة في شرح التحفة، دار الرشاد الحديثة، الدار البيضاء، 1412 هـ -1991م 2/628 الخرشي، حاشية الخرشي 5/265، الدسوقي ، حاشية الدسوقي 3/ 294.

13-  انظر الدردير، أحمد الدردير، الشرح الصغير، مطبوع مع بلغة السالك، دار الكتب العلمية، بيروت، ط1، 1415هـ -1995م ،3/ 221، عليش، محمد عليش، تقريرات عليش، مطبوع بهامش حاشية الدسوقي، دار الفكر، بيروت.3/ ٢64.

14-  القرافي، شهاب الدين أحمد بن ادريس القرافي، الذخيرة، دار الغرب الإسلامي، بيروت، ط1، 1994 191 / 8 ، المواق ، التاج والإكليل 5/ 38، الدردير، الشرح الصغير3/221

15- انظر الصاوي، أحمد، بلغة السالك لأقرب المسالك، دار الكتب العلمية، ط1، 1415هـ -1995 3/ 221.

16- انظر الصاوي ، بلغة السالك 3/ 221، العدوي، حاشية العدوي مع الخرشي 5/265.

17- انظر الشرقاوي، حاشية الشرقاوي على تحفة الطلاب 3/61 ، البجيرمي، حاشية البجيرمي على منهج الطلاب 2/404

18- البهوتي ، كشاف القناع 3/418 ، ابن قدامة، المغني 4/488 ، ابن قدامة ، الشرح الكبير 4/456 ، التنوخي، زين الدين المنبجي التنوخي الحنبلي، الممتع شرح المقنع، دار خصر للطباعة والنشر، ط1، 1918-1998م 3/299

19- انظر النجفي، جواهر الكلام 25/356 ، الصدر، ما وراء الفقه 4/ 231.

20-  الشيخ نظام ، الفتاوي الهندية 5/61

21- انظر صالح، عبد الغفار إبراهيم صالح، الإفلاس في الشريعة الإسلامية، 1994م -1415ص 40.

22-انظر الصاوي ، بلغة السالك 3/ 221.

23- انظر الدسوقي، حاشية الدسوقي 3/ 211، عليش، تقريرات عليش 3/261 .

24-انظر الشيخ نظام ، الفتاوي الهندية 5/61 ، والمادة (999) من مجلة الأحكام العدلية .

25-  انظر الدردير، الشرح الصغير 3/ 221، التسولي، البهجة شرح التحفة 2/ 927، الدسوقي ، حاشية الدسوقي 3/262،264 عليش، تقريرات عليش 3/ 262 .

26-  انظر الدسوقي، حاشية الدسوقي 3/264

27- انظر النووي، روضة الطالبين 3/365 الرافعي، أبو القاسم عبد الكريم بن محمد بن عبد الكريم الرافعي القزويني الشافعي، العزيز شرح الوجيز، دار الكتب العلمية، بيروت، ط1، 1417هـ - 1997.5/8  الشيرازي، أبو إسحاق إبراهيم بن علي بن يوسف الفيرز آبادي الشيرازي، المهذب، شركة مكتبة مطبعة مصطفى البابي الحلبي، مصر، ط 3، 139۶ هـ - 1979 2/423

4، الشربيني، مغني المحتاح 2/167 الرملي، نهاية المحتاج 4/ 313، الماوردي ، الحاوي 6/265 ، الشرقاوي، حاشية الشرقاوي على تحفة الطلاب 3/361

28- انظر المرداوي، الانصاف 5/ 281، البهوتي / كشاف القناع 3/ 417.

29- النجفي ، جواهر الكلام 25/ 281، العاملي ، اللمعة الدمشقية 4/41

30- الماوردي، الحاوي 6/265  ، الشربيني، مغني المحتاج 2/167الرملي، نهاية المحتاج 4/ 313 الشيرازي، المهذب 2/ 423، الرافعي، العزيز شرح الوجيز  5/7-7، النووي ، روضة الطالبين3/365

31-انظر التسولي، البهجة شرح التحفة 2/627 الصاري، بلغة السالك 2/218

32-  انظر الدسوقي ، حاشية الدسوقي 3/263 التسولي، البهجة شرح التحفة 2/627

33- انظر الماوردي، الحاوي6/ 265، ابن قدامة ، الشرح الكبير 4/ 456.

34-  الماوردي، الحاوي 6/265

35- الشيخ نظام ، الفتاوي الهندية 5/62 ، الصاوي ، بلغة السالك 3/ 219، الماوردي، الحاوي 6/265 البجيرمي، حاشية البجيرمي على شرح منهج الطلاب، 2/ 405 ابن قدامة ، المغني 4/488 ، الزركشي، شرح الزركشي على مختصر الخرقي 4/63  ، النجفي / جواهر الكلام 25/279  ، الصدر، ما وراء الفقه 4/231 ، البحراني، الحدائق الناضرة 20/356  ، اطفيش، شرح النيل ( 2 / 12)/ 272، صالح الإفلاس ص 33. 36- انظر الخرشي / حاشية الخرشي 5/271 ، الجمل، حاشية الجمل على منهج الطلاب 5/136 الشرقاوي، حاشية الشرقاوي على تحفة الطلاب 3/361 ، قليوبي ، حاشية قليوبي 2/ 285، البجيرمي، حاشية البجيرمي على منهج الطلاب2/404  ، الشربيني ، مغني المحتاج 2/ 146، الهيتمي ، تحفة المحتاج 5/19، ابن مفلح، المبدع 4/306 ، البهوتي، كشاف القناع 3/417 ، ابن قدامة، المغني 4/ 456 الخطيب، الحجر على المدين ص 234، صالح، الإفلاس ص 37، الحمداني، مشكلة إفلاس المدين ص 30.

37-  انظر ابن الهيام، فتح القدير 6/306 ، حيدر، درر الحكام 1/302

38- الطوسي، النهاية ص 385.

39- انظر الحمداني ، مشكلة إفلاس المدين والحل الإسلامي ص 33، صالح ، الإفلاس ص 31،

40-  العدوي ، حاشية العدوي مع الخرشي 5/365

41-  عليش، تقريرات عليش مع الدسوقي 3/264 وانظر الدسوقي ، حاشية الدسوقي 3/264الخرشي ، حاشية الخرشي 5/265 ، العدوي، حاشية العدوي على كفاية الطالب الرباني 2/365.

42-ابن عابدين، رد المحتار 5/ 414 و 417.

43- الشيرازي، المهذب2/449

44- المرداوي، الإنصاف 5/190

45- السياغي، الروض النضير 3/405

46- ابن حزم، أبو محمد علي بن أحمد بن سعيد بن حزم، المحلى، المكتب البخاري للطباعة والنشر والتوزيع، بيروت. د- كتب أصول الفقه 8/ 111.

47- الطوسي، النهاية ص 315.

48 اشترط الجعفرية لانحصار مطالبه الكفيل بالدين عدة شروط هي:

١- أن تكون الكفالة بناء على طلب المدين.

 2- أن يكون الكفيل مليئة.

 3- أن يقبل الدائن بالكفيل، أما إذا كان الكفيل متبرعا فيشترط قبول المدين.

49-انظر المادة (9550) من القانون المدني الأردني. وانظر المادة (1056) من قانون المعاملات المدنية

الإماراتي

50- انظر المادة (967) فقرة 1 من القانون المدني الأردني.

51- انظر عبد الغفار صالح، الإفلاس ص 36-37، الخطيب، أحمد علي الخطيب، الحجر على المدين لحق الغرماء في الفقه الإسلامي والقانون المقارن، مصر، مطبعة دار التأليف 1384 هـ -1964م ص 232

52- علي حيدر، درر الحكام 2/153

53-  انظر صفحة 478.