تتمثل الشكلية الواجبة الاتباع في ابرام عقد الشركة التضامنية ، أساسا ، في كتابة هذا العقد ، وقد مرت الاحكام المنظمة لهذه الشكلية عندنا بأربع مراحل ، الأولى في ظل القانون العثماني ، والثانية وفق القانون المدني ، والثالثة حسب قانون الشركات التجارية لسنة 1957، والرابعة والأخيرة بموجب قانوني الشركات لسنتي 1983و1997.

المرحلة الأولى – في ظل القانون العثماني .

كانت المادة (30)من قانون التجارة البرية العثماني لسنة1850 ، تنص على (أن سندات الشركات العامة (الكولكتيف) وشركات الايصاء (الكومانديت) المحررة بمعرفة المحكمة او فيما بين الشركاء تكون معتبرة ، ولكن السندات الموقعة بتواقيع الشركاء فقط يجب أن يكون  بعدد أصحاب الحصص ، وعلى نسق واحد ويصرح في كل سند منها بعدد المساهمين ،وبعدد السندات التي نظمت، أما اذا كانت قد نظمت في المحكمة وسجلت فيها فيكفي تنظيم نسخة واحدة منها ) . كما كانت المادة (33) من نفس القانون تنص على انه (اذا حررت خلاصة المقاولات المنظمة لعقد شركة ما رسميا فيجب ان يصادق عليها وتمضى من قبل المحكمة . لكن اذا لم تحرر رسميا بل وقعت من قبل الشركاء فقط فاذا كانت تتعلق بشركة (الكولكتيف ) فيجب ان يوقعها جميع الشركاء ، اما اذا كانت متعلقة بشركة (الكومانديت ) فيكفي ان يوقعها الشركاء المتكافلون او من يديرون شؤون الشركة سواء كانت منقسمة الى اسهم وحصص او غير منقسمة ) . وقد فسرت هذه النصوص في حينها، أي عندما كانت سارية المفعول عندنا حتى صدور قانون الشركات التجارية رقم (31) لسنة 1957، والتي تقابلها حتى الان احكام المادة (47) من قانون التجارة المصري لسنة (1) 1883 والمادة (47) من قانون التجارة اللبناني لسنة 1942، على أساس (ان الغرض من تحرير عقد الشركة في محرر رسمي او عرفي لا يقتصر على مجرد اثبات العقد)، وان (الشركة التي لا يحرر عقدها تعتبر- باستثناء المحاصة – باطلة لعدم استيفاء الشكل اللازم لانعقادها على الوجه الصحيح وبطلانها هذا مطلق فهو بذلك يختلف عن بطلان الشركة لعدم اتباع إجراءات الإعلان اللاحقة على تحرير عقد الشركة ولذلك فان بالإمكان التمسك ببطلان الشركة التجارية لعدم تحرير عقدها حتى على الاغيار خلافا لبطلانها لعدم اتباع إجراءات الإعلان اللاحقة )، الذي يعتبر ، هو، بطلانا من نوع خاص لا ينضوي تحت أي نوع من نوعي البطلان النسبي والمطلق ، فهو يختلف عن البطلان النسبي لأنه اذا قيس اليه يبدو بطلانا مطلقا متعلقا بالنظام العام لا يقبل الزوال بالتقادم ولا تلحقه الاجازة ، يمكن ان يتمسك به دائنو الشركة على الشركاء لا العكس، وهو يختلف عن البطلان المطلق من حيث أنه (لا يمكن أن يتمسك به جميع ذوي المصلحة بدون تمييز بل يقتصر الأمر على دائني الشركة لأن هذا البطلان انما أنشأه الشارع لمصلحة هؤلاء الدائنين أما الشركاء فيمكنهم أن يتمسكوا به بعضهم قبل بعض دون أن يمكنهم التمسك به على الأغيار)،على أساس (أن الشركاء وان لم يمكن نسبة القصد السيء اليهم فان عدم اتباعهم إجراءات النشر يعتبر بحد ذاته خطأ على حين لا يمكن نسبة الخطأ الى الاغيار اذ لا يلزمهم القانون باتباع هذه الإجراءات )(2).

المرحلة الثانية- وفق القانون المدني.

جاء القانون المدني العراقي لسنة 1951، كالقانون المدني المصري لسنة  1948 والقانون المدني السوري 1949، منسجما في احكامه مع نصوص قانون التجارة العثماني المذكورة ، بالرغم من عدم اخذ أي من هذه القوانين المدنية الثلاثة بمبدأ البطلان المطلق لعدم المحرر وتقريرها بدلا منه بطلانا من نوع خاص . اذ نصت المادة (628) الملغاة من القانون المدني العراقي ، على غرار كل من المادة (507) من القانون المدني المصري والمادة (475) من القانون المدني السوري ، على انه : (1- يجب ان يكون عقد الشركة مكتوبا والا كان باطلا ، وكذلك يكون باطلا كل ما يدخل على العقد من تعديلات دون ان تستوفي الشكل الذي افرغ فيه ذلك العقد . 2- غير ان هذا البطلان يجوز ان يحتج به الشركاء قبل الغير، ولا يكون له اثر فيما بين الشركاء  أنفسهم الا من وقت ان يطلب الشريك الحكم بالبطلان).   ومع ان المادة (584) من القانون المدني الأردني لسنة 1976 قد جاءت مختلفة بعض الشيء عن ذلك ، بنصها على انه : (1- يجب ان يكون عقد الشركاء مكتوبا . أنفسهم فيعتبر العقد صحيحا الا اذا طلب أحدهم اعتباره غير صحيح ، فيسري هذا على العقد من تاريخ إقامة الدعوى)، فان المعنى المستخلص منه لا يختلف في شيء عما نصت عليه كل من المادة(507)من القانون المدني المصري و المادة (475)من  القانون المدني السوري والمادة (628)الملغاة من القانون المدني العراقي . اذ أن البطلان المترتب على عدم كتابة عقد الشركة هو بطلان من نوع خاص لا تنطبق عليه أحكام القواعد العامة للبطلان . لأن هذا البطلان لا يجوز للشركاء الاحتجاج به على الغير ولا يكون له اثر بين الشركاء الى من وقت ان يطلب احدهم الحكم بالبطلان ،او بحسب تعبير المشرع الأردني (اعتباره غير صحيح)(3).  

المرحلة الثالثة – حسب قانون الشركات التجارية لسنة 1957.

لما صدر قانون الشركات التجارية لسنة 1957، ونص في الفقرة الأولى من المادة الثانية منه على (أن الاحكام التي نص عليها القانون المدني فيما يختص بعقد الشركة تطبق على الشركات التجارية بشرط ان لا تكون مخالفة لأحكام هذا القانون )، ومستطردا بالنص في المادة الثالثة منه على ان (أ- جميع الشركات التجارية يجب اثباتها بعقد مكتوب ماعدا شركات المحاصة . ب- على انه يجوز للغير عند الاقتضاء ان يثبت بجميع الوسائل وجود الشركة ووجود أي نص يختص به )، لاحظ البعض الاختلاف بين صياغة الفقرة الأولى من المادة (628) من القانون المدني وصياغة الفقرة (أ) من المادة الثالثة من قانون الشركات التجارية ، لاستخلاص ان (الأولى اقتضت الكتابة كشرط انعقاد لا يستوفي عقد الشركة اركانه دون مراعاته ، اما الثانية فإنها اقتصرت على اشتراط الكتابة كوسيلة اثبات )، وتساءل عما اذا كان قانونا الشركات التجارية يستلزم الكتابة كشرط انعقاد ام كشرط لإثبات وجود الشركة . فكان الجواب ان الكتابة لا يمكن ان تعتبر ركنا لازما لقيام الشركة ( مادام المشرع لم يقم لانعدام الكتابة جزاء مستقلا عن ذلك الذي فرضه لنقص إجراءات الاشهار، وما دام البطلان المترتب على نقص هذه الإجراءات ليس بالبطلان المطلق...ثم أن الفقرة (ب)من المادة الثالثة من قانون الشركات قد أجازت للغير أن يثبت عند الاقتضاء وجود الشركة أو وجود أي نص يختص بها بجميع الوسائل، ومن هنا يتبين بأن الكتابة تعتبر بالنسبة للشركات التجارية شرط اثبات لا شرط انعقاد)(4). واستخلصنا من ذلك ، ان الحجج المقدمة تأييدا لعدم ضرورة المحرر وعدم اعتبار الكتابة كغير وسيلة اثبات في عقد الشركة ، هي:

• ما وردفي المادة الثالثة من قانون الشركات التجارية من أن(جميع الشركات التجارية يجب اثباتها بعقد مكتوب ما عدا شركات المحاصة)، و(أنه يجوز للغير عند الاقتضاء أن يثبت بجميع الوسائل وجود الشركة أو وجود أي نص يختص بها).

• ان المشرع لم يضع لانعدام الكتابة جزاء مستقلا عن جزاء نقص إجراءات الاشهار.

• أن البطلان المترتب على نقص هذه الإجراءات ليس البطلان المطلق.

وكان ردنا على هذه الحجج كما يأتي:

أولا: ان عبارة الفقرة (أولا)من المادة الثالثة من قانون الشركات التجارية المتضمنة أن(جميع الشركات التجارية يجب اثباتها بعقد مكتوب...الخ)،يجب أن لا تحمل على غير محملها فتؤخذ كلمة (اثباتها)بمعنى إقامة الدليل عليها. اذ أن هذه العبارة لا يستقم لها معنى الا اذا أخذنا فيها كلمة (اثباتها)بمعنى (تثبيتها)، أي تأسيس الشركة أو تكوينها ، ليس فقط لأن المشرع ، عند إصداره قانون الشركات التجارية في سنة 1957، لم تبدر منه أية إشارة تنم عن رغبته في تغيير الأحكام السابقة، أي أحكام المادة (30) من قانون التجارة البرية العثماني والمادة (628)من القانون المدني، أو مخالفة أحكام قوانين الدول العربية ذات الصلة بهذا الخصوص(5)، بل أيضا لأن المشرع لم يبدل عبارة القانون العثماني الى العبارة الحالية (يجب اثباتها) المنقولة حرفيا عن المادة (43)من قانون التجارة اللبناني لسنة 1942والمادة (56)من قانون التجارة السوري لسنة 1949، الا باعتبار العبارة الجديدة ترجمة أدق لأصلها الفرنسي(6) Doivent etre constatees، أو أصلها البلجيكي(7) sont formees،اللذين يعينان، على التوالي، يجب أن(تثبت)أو(تقام)،ويجب أن (تشكل)أو(تنشأ)، بمعنى يجب أن (تؤسس) او (تكون)،  لا بمعنى يجب أن يقام دليل الاثبات على الشركة أو على وجودها، كما توهم البعض. وهل يستقم للعبارة محل الخلاف معنى، لو أنها قرئت(يجب إقامة الدليل عليها (أو على وجودها) بعقد مكتوب)؟ ثم ما معنى استلزام (العقد المكتوب) لإثبات وجود الشركة اذا كان المشرع يجيز، في الفقرة (ب)من نفس المادة الثالثة من قانون الشركات التجارية، (للغير عند الاقتضاء أن يثبت بجميع الوسائل وجود الشركة)؟ ولو سلمنا للعبارة، جدلا ، بان المقصود من العبارة هو اشتراط المحرر لإثبات وجود الشركة ، فهل يعني ذلك بالضرورة اعتبار هذا المحرر مجرد وسيلة اثبات وليس أيضا  ركنا لانعقاد عقد الشركة؟ كما لاحظنا ان المادة الثالثة المذكورة من قانون الشركات التجارية المذكورة ،انما وردت ،على غرار كل من المادة (43) من قانون التجارة اللبناني والمادة (56) من  قانون التجارة السوري لسنة 1949، ضمن الاحكام العامة للشركات التجارية (الاحكام ) العامة المتعلقة بجميع الشركات التجارية ، حسب تعبير المشرع العراقي )، ولكن الفقرة (أ)من المادة السابعة من نفس القانون أوضحت، بالنسبة لشركة التضامن ، أنه (يكون لكل شركة تضامن عقد تأسيس يحتوي على عنوان الشركة ومركزها المسجل  وأسماء الشركاء والمديرين المأذونين بالإدارة والتوقيع عن الشركة ومقدار رأس المال وحصص الشركاء فيه وغرض الشركة ومدتها وكيفية توزيع الأرباح. ويجوز ان يكون هذا العقد موثقا بصورة رسمية او محررا بشكل سند عادي يحمل تواقيع الشركاء، وفي هذه الحالة يجب ان تتعدد النسخ بعدد الشركاء).نقلا عن المادة (47) من قانون التجارة اللبناني والمادة(60)من قانون التجارة السوري لسنة1949اللتين نصت الأولى منهما على انه(يجوز ان يكون الصك التأسيسي رسميا كما يجوز ان يكون ذا توقيع خاص. على انه يجب في هذه الحالة الأخيرة ان يكتب من الصك نسخ بقدر عدد الشركاء)، ونصت الثانية على انه(1- يجوز ان تكون وثيقة التأسيس  رسمية كما يجوز ان تكون سندا عاديا.2-على انه يجب في الحالة الأخيرة ان يكتب من السند نسخ بقدر عدد الشركاء)،الامر الذي يدل دلالة واضحة على ضرورة (المحرر)لانعقاد عقد الشركة ، باعتبار الشركة عقدا شكليا لا ينعقد الا بالكتابة .وهل أدل على ذلك، من عدم إجازة المشروع غير(ان يكون هذا العقد موثقا بصورة رسمية او محررا بشكل عادي يحمل تواقيع الشركاء))؟ وهذا بالإضافة الى ان المادتين (51)من قانون التجارة اللبناني و (63) من قانون التجارة السوري لسنة 1949، اللتين سها المشرع العراقي عن نقل احكامهما الى قانون  الشركات التجارية (8) 1957، نصت الأولى منهما على ان (التخلف عن إيداع الصك التأسيسي لدى قلم المحكمة او عدم تسجيله في السجل التجاري يؤدي الى  بطلان الشركة ... الخ ) ونصت الثانية على ان (التخلف عن إيداع وثيقة التأسيس في قلم المحكمة او عدم تسجيله في سجل التجارة يؤدي الى بطلان الشركة ... الخ )، بما  لا يتركان ادنى مجال للشك في كون الكتابة ركنا للانعقاد وليس وسيلة للإثبات  فحسب. ومما قوى اعتقادنا هذا ، حكم الشرع العام في القانون المدني، الذي نصت الفقرة الأولى من المادة (628)منه، ضمن الاحكام العامة للشركة بوجه عام النافذة في حينه، وبالذات تحت عنوان (احكام الشركة)، على انه(يجب ان يكون عقد الشركة مكتوبا والا كان باطلا)، إضافة ما نصت عليه  المادة(137)منه على ان : (1-العقد الباطل هو ما لا يصح أصلا باعتبار ذاته ، او وصفا  باعتبار بعض او صافه الخارجية . 2-فيكون القعد باطلا اذا كان في ركنه خلل كان يكون الايجاب والقبول صادرين ممن ليس اهلا للتعاقد او يكون المحل غير قابل لحكم العقد ، او يكون السبب غير مشروع . 3- ويكون باطلا أيضا اذا اختلت بعض او صافه كان يكون المعقود عليه مجهولة فاحشة او يكون العقد غير مستوف للشكل الذي فرضه القانون ). وان كان هذا البطلان ،  ليس بالبطلان المطلق ،  بل يعتبر بطلانا من نوع خاص ، لاتنطبق عليه الاحكام العامة للبطلان بحذافيرها . نظرا لما  نصت عليه الفقرة الثانية من نفس المادة (628)،كالمادة (507)من القانون المدني المصري والمادة (475)من القانون المدني السوري ، على غرار الفقرة الثانية من  المادة الرابعة من مجموعة قوانين الشركات التجارية البلجيكية ، على(ان هذا البطلان لا يجوز ان يحتج به الشركاء قبل الغير ولا يكون له اثر في ما بين الشركاء انفسهم الا من وقت ان يطلب الشريك الحكم بالبطلان). هذا ويكاد ان ينعقد الاجماع في الفقه المقارن على اعتبار الكتابة ركنا شكليا لازما لانعقاد عقد شركة التضامن وبقية الشركات التجارية ، باستثناء عقد شركة المحاصة ، وليس مجرد وسيلة لإثبات وجود الشراكة (9) . وان تعذر علينا تبين الرأي النهائي لأسنادنا الدكتور صلاح الدين الناهي في الموضوع . حيث انه اكد ، ابتداء ، على انه ( لابد  في شركة التضامن من كتابة عقدها بين الشركاء المنشئين لها )(10)، ولكنه عاد فاستدرك قائلا ان شركة التضامن ( ليست من الشركات الشكلية التي لا ينعقد  عقدها الا باتباع شكل معين بل الكتابة فيها وسيلة للإثبات لا ركن  انعقاد والاجماع منعقد  في الفقه الفرنسي على ذلك )(11)، مع ان الفقه الفرنسي لم ينعقد الاجماع فيه عليه (12)، وانتهى الى القول أخيرا بان عقد التأسيس يعتبر اهم وثيقة في  شركة التضامن (اذ لا  تنشأ الشركة بدون تحريره)(13). وتابعنا الرد  بالقول:

ثانيا: ان جزء عدم الكتابة وهو غير جزاء عدم الاشهار . اذ يترتب على عدم الكتابة  عقد الشركة عدم نفاذه في حق الغير والشركاء ، وبالتالي بطلانه،  أي بطلان الشركة. وان كان للغير ، دون الشركاء، اثبات وجود الشركة (الفعلي)، أخذا بنظرية الشركات الفعلية في القضاء الفرنسي (14) بجميع الوسائل . وهنا لابد من ملاحظة ان المادة الثالثة من قانون الشركات التجارية لسنة 1957بنصها ، في الفقرة الأولى منها ، على وجوب اثبات (والصحيح او الاصح ( تثبيت )، كما بينا ) الشركة بعقد مكتوب لم تنص ، في الفقرة الثانية منها ، على جواز اثبات وجود الشركة بجميع الوسائل الى (للغير)، ولذلك تساءلنا عن السند القانوني الذي اعتمد عليه بقية الشراح في السماح للشركاء أيضا بأثبات وجود الشركة فيما بينهم بالإقرار واليمين (15) .  وهذا بالنسبة لعدم كتابة عقد الشركة . في حين انه كان لا يترتب على عدم اشهار الشركة غير بطلان اعمالها ، دون بطلان عقدها او بطلانها هي كشركة . اذ كانت المادة التاسعة من قانون الشركات التجارية المذكور تنص على انه :

أ . لا تباشر الشركة عملا من اعمالها قبل نشر الإعلان عن تسجيلها وكل عمل تم قبل ذلك يعد باطلا يسال عنه الشركاء شخصيا وبالتضامن .

ب. التخلف عن ذكر نص يهم الغير في عقد التأسيس المودع قلم المحكمة او في الخلاصة المدرجة في السجل العقاري يجعل هذا النص غير نافذ في حقه .

ج. لا يسقط بالتقادم الادعاء ببطلان عمل قامت به الشركة قبل النشر ويحق لكل ذي مصلحة ان يدفع بذلك في كل وقت . ولكن ليس للشركاء ان يحتجوا به على الغير وللذين عاقدوا الشركة قبل النشر الاحتجاج بالبطلان ). وانتهينا في ردنا الى القول :

ثالثا: ان كون البطلان المترتب على انعدام الكتابة وعلى نقص إجراءات الاشهار ، ليس بالبطلان  المطلق، لا يغير من كونه بطلانا. وان كون هذا البطلان من نوع خاص لا يبرر  لوحده الأخذ بالرأي القائل بعدم ضرورة  (المحرر) واعتبار الكتابة مجرد وسيلة في عقد الشركة.  متسائلين، واية  شركة هذه التي لا يستطيع الشركاء  التمسك  بها إزاء الغير والتي يمكنه ابطالها في كل وقت،  ان لم تكن مجرد شركة (فعلية) ذات كيان قانوني هزيل لا يتمكن الشركاء من مواجهة الاغيار بها ويكون دوما معرضا للانهيار بمشيئة أي واحد منهم ؟

المرحلة الرابعة-بموجب قانوني الشركات لسنتي 1983،1997.

نصت المادة(215)من قانون الشركات رقم(36) لسنة 1983، تحت عنوان (احكام ختامية) على الغاء جملة قوانين،  وفي مقدمتها ومن أهمها قانون الشركات التجارية رقم(31) لسنة 1957، والفصل الثالث من الباب الأول من الكتاب الثاني المتضمن المواد (-683 626)من القانون المدني، المخصص لعقد الشركة . فطوى بذلك  صفحة من تاريخ الشركات في العراق، كما اسدل الستار على الخلاف الذي كان قائما قبله فيما يخص كتابة عقد الشركة، والذي مع ذلك  افضنا في بيان تفاصيله ترويضا للعقل القانوني وانعاشا للذاكرة الفقهية. و لم يأت خلفه قانون الشركات اللاحق (الحالي)رقم (21) لسنة 1997، الذي  نحن بصدد عرض احكامه، بحكم جديد من حيث وجوب كتابة عقد الشركة او بما يختلف من هذه الناحية عما كان منصوصا عليه في سلفه القانون السابق رقم (36) لسنة 1983.   وتتصدر هذه الاحكام ، المادة (13) تحت عنوان ( مستلزمات التأسيس)، المتضمنة  بقدر ما يتعلق منها بالشركة التضامنية وبصيغتها المعدلة بأمر سلطة الائتلاف المؤقتة رقم 64/2004،كما المحنا اليه عند بحثنا في الشركة بوجه عام ، انه (يعد المؤسسون  (عقدا للشركة موقعا من قبلهم او من قبل ممثليهم القانونيين )، ويتضمن العقد ، كحد  ادني :

أولا : اسم الشركة ... الخ

 ثانيا :المركز الرئيسي للشركة ،على ان يكون في العراق .

 ثالثا: الغرض الذي تم من اجله تأسيس الشركة ، والطبيعة العامة للعمل الذي ستؤديه .

.....

خامسا: راس مال الشركة وتقسيمه الى .... حصص .

سادسا: كيفية توزيع الأرباح والخسائر في الشركات التضامنية .

....

ثامنا: أسماء المؤسسين وجنسياتهم ومهنهم ومحلات اقامتهم الدائمة و... كل  منهم مقدار حصته ) . وعليه ، فانه ما من شك في كون الكتابة ركنا شكليا في عقد الشركة ، يترتب على  تخلفه بطلان العقد (16) .  54- هذا ولابد من ان نذكر أيضا ان المادة (6) من قانون الشركات التجارية  الكويتي لسنة 1960 قد اوجبت كتابة عقد تأسيس شركة التضامن (في سند رسمي )، وان المادة (8) من قانون الشركات الاتحادي الاماراتي لسنة 1984 اوجبت ان يكون  عقد أي شركة ، عدا شركة المحاصة ، وكل تعديل يطرا عليه مكتوبا باللغة العربية  ( وموثقا امام الجهة الرسمية المختصة ) والا كان العقد او التعديل باطلا ، واجازت للشركاء التمسك بهذا البطلان في مواجهة بعضهم بعضا وليس في مواجهة الغير الذي يجوز له الاحتجاج بالبطلان في مواجهتهم . وهو  نفس ما نصت عليه  المادتان (6) و(7) من قانون الشركات التجارية القطري لسنة 2002، وما نصت عليه المادة (6) من قانون الشركات التجارية البحريني  لسنة 2001 من انه ( فيما عدا شركة المحاصة  يجب ان يحرر عقد تأسيس الشركة وكل تعديل عليه باللغة العربية ويوثق امام كاتب  العدل (والصحيح الكاتب العدل ) والا كان العقد او التعديل باطلا ). ونصت المادة  (545) من القانون التجاري الجزائري لسنة 1975، المعدلة سنة 1993، على انه (تثبت  الشركة بعقد رسمي والى كانت باطلا لا يقبل أي دليل اثبات بين الشركاء فيما يتجاوز او يخالف ضد مضمون عقد الشركة. يجوز ان يقبل  من الغير اثبات وجود الشركة  بجميع الوسائل عند الاقتضاء ).   بينما اوجبت المادة (17) من قانون الشركات التجارية اليمني لسنة 1997 كون عقد شركة التضامن ( مكتوبا على وثيقة عادية او رسمية موثقة لدى جهة رسمية )، واوجب  الفصل / المادة (3) من مجلة الشركات التجارية التونسية لسنة 2000 ان ( يكون عقد الشركة عدا شركة المحاصة بكتب خطي او بحجة رسمية ). كما نصت المادة (17)  من قانون الشركات السوري لسنة 2008، تحت عنوان (اثبات الشركة )، والتي حلت  محل المادة(56) من قانون التجارة لسنة 1949 ( الملغي )، ضمن الاحكام العامة  للشركات التجارية ، على انه (1-باستثناء شركة المحاصة ، لا يحق للشركاء اثبات الشركة فيما بينهم او تجاه الغير الا بعقد مكتوب . 2- يجب ان يكون عقد الشركة او  الوثائق المعدلة له منظمة من قبل محام مسجل في جدول المحامين الأساتذة لمدة لا تقل عن خمس سنوات وعلى مسؤوليته . 3- على انه يجوز للغير عند الاقتضاء ان يثبت بجميع الوسائل وجود الشركة او وجود أي نص يختص بها ). والجديد في احكام هذه المادة ، ما نصت عليه الفقرة الثانية منها من وجوب تنظيم عقد الشركة او تعديله من قبل محام أستاذ متمرس وعلى مسؤوليه .وبذلك اصبح موقف المشرع السوري اكثر وضوحا مما كان عليه في ظل احكام قانون التجارة السابق لسنة 1949 الذي كانت المادة (56) منه تنص كالمادة (43) من قانون التجارة اللبناني لسنة 1942 وحتى الان ، ومثلهما المادة الثالثة من قانون الشركات التجارية العراقي لسنة 1957 الملغي ، كما سبق لنا تفصيله أعلاه ، على ان جميع الشركات التجارية ما عدا شركة المحاصة يجب اثباتها بعقد مكتوب ، على ان  يجوز للغير عند الاقتضاء ان يثبت بجميع الوسائل وجود  الشركة او أي  نص يختص  بها ). وهو نفس ما نصت عليه ودون تغير أيضا حتى الان المادة (10) من نظام  الشركات السعودي لسنة(17) 1965.   بالنظر لما نص عليه المشرع اللبناني في المادة (848) من القانون الموجبات والعقود لسنة 1934 من انه (تتم الشركة فيما خلا الحالة التي يوجب فيها القانون  صيغة خاصة )،  فأننا ذهبنا الى الكتابة لا تعتبر ركنا لانعقاد عقد الشركة التجارية وانما مجرد وسيلة لإثبات (18) . غير انه لما كان هذا المشرع قد نص بعد ذلك في المادة (47) من قانون التجارة لسنة 1942 بالنسبة لشركة التضامن على انه ( يجوز ان يكون الصك   التأسيسي رسميا كما يجوز ان يكون ذا توقيع خاص على انه يجب  في هذه الحالة  الأخيرة ان يكتب من الصك نسخ بقدر عدد الشركاء )،  فان ذلك يعني انه قد اوجب  في عقد هذه الشركة ( صيغة خاصة )، هي صيغة العقد الشكلي الرسمي او العرفي ، لجواز كون  الصك التأسيسي للشركة ، حسب عبارة المادة (47 ) أعلاه (رسميا )او (ذاتوقيع خاص ).

_________

1- السارية المفعول مع بقية مواد الفصل الخاص بشركات الأشخاص ، حتى بعد صدور قانون الشركات المساهمة وشركات التوصية بالأسهم والشركات ذات المسؤولية المحدودة لسنة 1981و صدور قانون التجارة لسنة 1999.

2- أستاذنا الدكتور صلاح الدين الناهي ، الوسيط ، الجزء الثاني ، الطبعة الثانية ، بند 85، ص 52،وبند 129،

   ص 79و80 .

3- أنظر الدكتور فوزي محمد سامي ، الشركات التجارية / الاحكام العامة والخاصة ، عمان 2009،ص 32.

4- الدكتور احمد إبراهيم البسام، الشركات التجارية في القانون العراقي ، الطبعة الثانية ، بغداد 1967 بند 33، ص 49. وأنظر كذلك الدكتور مرتضى نصر الله، الشركات التجارية الشركات التجارية ، بغداد 1969، بند 22و53، ص 29و61.

5- المادة (43)من قانون التجارة اللبناني والمادة (56)من قانون التجارة السوري والمادة (507)من القانون المدني المصري.

6- المادة (39)من التقنين التجاري الفرنسي ، الملغاة بقانون الشركات التجارية لسنة1996.

7- المادة الرابعة من مجموعة قوانين الشركات التجارية البلجيكية.

8- كما سها عن احكام المادتين (44) لبناني و (57) سوري ، اللتين قضتا ، على التوالي ، بان (الصكوك التأسيسية لجميع الشركات التجارية – ماعدا شركات المحاصة – يجب نشرها بإجراء المعاملات المبينة فيما يلي والا كانت باطلة )،  وبان ( الوثائق التأسيسية لجميع الشركات التجارية – ماعدا شركات المحاصة – يجب شهرها بإجراء المعاملات المبينة فيما يلي والا كانت باطلة ).

9- ريبير ripert، الوجيز في القانون التجاري، الجزء الأول، الطبعة الخامسة،باريس 1963 بند  726، ص 362،

مولييراك molierac، الوجيز في الشركات ،الجزء الأول، باريس 1956بند230، ص 146، فان رين van ren، في محاضراته في جامعة بروكسل عام 1958، فردريك fredericq، الوجيز في القانون التجاري، بروكسل1970، بند  282، ص  318،  الدكتور محمد كامل أمين ملش، الشركات في القوانين المصرية الجديدة والتشريع المقارن، القاهرة 1957، بند 30، ص 46، الدكتور علي حسن يونس، الوسيط في الشركات التجارية، بند 36، ص 51، الدكتور مصطفى كمال طه، الوجيز في القانون التجاري ، الجزء الأول ،الإسكندرية 1964، بند 176، ص153، والشركات  التجارية، بند 32، ص45، الدكتورة سميحة القليوبي، الشركات التجارية، الطبعة الثالثة،  القاهرة 1992، بند 29ن ص 72، الدكتور  الشركات التجارية ، الإسكندرية 2000، بند 31، ص 50، الدكتور جاك يوسف الحكيم، الشركات التجارية، دمشق 2000 - 1999، بند 88، ص 86، الدكتور عزيز العكيلي، شرح القانون التجاري، الجزء الرابع من الشركات التجارية، بند 27،  ص 42، والوسيط بند 27، ص49.

10- صلاح الدين الناهي ، الوسيط في شرح القانون التجاري العراقي ، الجزء الثالث ، الشركات التجارية ، الطبعة الثالثة، بغداد  1963 ، بند 87، ص 76.

11- نفس المصدر، بند 87، ص77.

12- يمكن الرجوع في ذلك الى ريبير ripert و مولييراك molierac في المصدرين المذكورين أعلاه.

13- نفس المصدر، بند 92، ص 81.

14- في ذلك، هيمار hemard، في بطلان الشركات وفي الشركات الفعلية، الطبعة الثانية، باريس 1926.

15- الدكتور صلاح الدين الناهي، المصدر السابق، بند 87، ص  77، والدكتور احمد إبراهيم البسام، الشركات  التجارية في القانون العراقي الطبعة الثانية بغداد 1967، بند 33، ص 50، والدكتور مرتضى نصر الله، الشركات التجارية، بند 53، ص 61.

16- الدكتور لطيف جبر كوماني ، الوجيز في شرح قانون الشركات الجديد رقم (36) لسنة 1983،بغداد     1986، ص47،و الدكتور باسم محمد صالح والدكتور عدنان احمد ولي العزاوي ،القانون التجاري الشركات التجارية ،بغداد 1989 ،بند 32، ص 40 و41.

17- الدكتور سعيد يحيى ، الوجيز في النظام التجاري السعودي ، الاسكندري ، ص 133 .

18-  مؤلفنا القانون التجاري / الشركات / دراسة مقارنة ، عمان 2005 و2008 و 2010، بند48،ص79  .