نظم المشرع عقد الحكر في المادة 26 مكرر 2 من القانون رقم 01 / 07 المؤرخ في 22 ما رس 2001 المعدل والمتمم للقانون رقم 91 / 10 المؤرخ في 27 أفريل 1991 المتعلق بالأوقاف، وقد نصت هذه المادة على ما يلي: "يمكن أن تستثمر عند الاقتضاء الأرض الموقوفة العاطلة بعقد الحكر الذي يخصص بموجبه جزء من الأرض العاطلة للبناء أو للغرس لمدة معينة مقابل دفع مبلغ يقارب قيمة الأرض الموقوفة وتحت إبرام العقد مع التزام المشتري بدفع إيجار سنوي يحدد في العقد مقابل حقه في الانتفاع بالبناء أو الغرس وتوريثه خلال مدة العقد مع مراعاة أحكام المادة 25 من القانون رقم 91 / 10 المؤرخ في 27 أفريل 1991(1)  ."

حسب مفهوم المادة فإنه يقصد بالحكر استصلاح أرض وقفية عاطلة  لم تستثمر سواء بالبناء والغرس أو بأحدهما بناء على عقد الحكر وهذا النظام مستمد من الشريعة الإسلامية ومن قول رسول الله صلى الله عليه واله وسلم "من أحيا أرضا مواتا فهي له" وقد أسهبت كتب الفقه الإسلامي في بيان أحكامه إلا أن المشرع الجزائري اقتصر على الأخذ به في الأرض الوقفية دون أن يحدد أحكام الاستغلال وكيفية معالجة المنازعات الناتجة عنه عكس المشرع المصري الذي نظم أحكامه في المادة 1010 من القانون المدني المصري التي تنص على أنه: "عند فسخ العقد أو انتهائه للمحكر أن يطلب إما إزالة البناء أو الغراس أو استبقائهما مقابل دفع أقل قيمتهما مستحقي الإزالة أو البقاء وهذا كله ما لم يوجد اتفاق يقضي بغير ذلك.

وللمحكمة أن تمهل المحكر في الدفع إذا كانت هناك ظروف استثنائية تبرر الإهمال وفي هذه الحالة يقدم المحكر كفالة لضمان الوفاء بما يستحق في ذمته".

من خلال النص المقدم نجد أن هناك أوجه تشابه واختلاف بين المحكر والأحكام العامة للالتصاق، حيث :

فبالنسبة لأوجه التشابه، المحتكر عندما يبني أو يغرس في الأرض المحكرة يعد سيء النية لأنه يعلم بأنه يبني أو يغرس في أرض الغير ومن ثم يكون من حق المحكر صاحب الأرض أن يطلب الإزالة واعادة الأرض إلى ما كانت عليه.

ولعل هذا الحكم يمكن الأخذ به في عقد الحكر المنصوص عليه في المادة 26 مكرر 2 من القانون رقم 01 / 07 في حالة ما إذا اتفق المحتكر والسلطة المكلفة بالوقف على منح الأرض للبناء فقط دون الغرس فإذا ما قام  المحكتر بالغرس كان سيء النية لأنه يعلم أنه يقوم بذلك في أرض الغير والعكس أي إذا اتفق الطرفان على الغرس دون البناء فإذا قام بالبناء كان سيء النية لإقامته في أرض الغير.

أما إذا اتفق الطرفان على البناء والغرس فلا مجال لإعمال هذه الأحكام وانما يمكن إعمال نص المادة 786 من القانون المدني، التي نصت على أحكام إقامة الأجنبي للمنشآت بمواد من عنده بعد الترخيص له من مالك الأرض فتخير سلطة إدارة الوقف بين دفع قيمة المواد و وأجرة العمل، أو مبلغ يساوي ما زاد في قيمة الأرض بسبب هذه المنشآت، ما لم يوجد اتفاق فإن وجد، أخذ به واستبعدت هذه الأحكام.

أما الحكم الثاني الذي نصت عليه المادة 1010 من القانون المدني المصري، فيتمثل في التعويض الذي يأخذه المحتكر صاحب الأرض عند استبقاء البناء أو الغرس والذي يقدر بأقل القيمتين، قيمة البناء أو الغرس مستحقي الإزالة أو قيمتهما، مستحقي البقاء وله أن يطلب مهلة في الدفع مع تقديم كفالة وفائه بالتعويض (2)  .

أما بالنسبة لأوجه الاختلاف بين الحكر والأحكام العامة للالتصاق، يبدو أنه طبقا لهذه الأحكام وفي حالة الحائز سيء النية لا يجوز لصاحب الأرض طلب الإزالة إلا في ميعاد سنة من اليوم الذي يعلم فيه بإقامة المنشآت أما في الحكر فلم ينص القانون على ميعاد محدد يطلب فيه المحتكر الإزالة فيجوز له أن يطلبها في أي وقت.

هذا كله إذا كان المحتكر سيء النية على الوجه الذي بيناه في الحالة الأولى تماشيا مع المادة 26 مكرر من القانون 01 / 07 .

وفي غياب نص يبين الأحكام الواجبة التطبيق في مثل هذه الحالات فإنه في راينا لا حرج في الأخذ بالأحكام المنصوص عليها في المادة  1010 من القانون المدني المصري لتعلقها بنفس العقد المنصوص عليه في المادة 26 مكرر من القانون 01 / 07 ولاستنباطه من نفس المصدر وهو الشريعة الإسلامية.

أما إذا وجد اتفاق بين الطرفين يحدد مصير البناء أو الغراس فإن الواجب الأخذ به لعدم تعلق أحكام الالتصاق بالنظام العام.

____________________

1- حيث نظم المشرع الجزائري الوقف بالقانون رقم 91 / 10 المؤرخ في 27 أفريل 1991 الجريدة الرسمية العدد 21 لسنة 1991 ( وقد عرفه في المادة 03 من هذا القانون بأنه )الوقف هو حبس العين عن التملك على وجه التأبيد والتصدق بالمنفعة على الفقراء أو على وجه من البر والخير، وحسب المادة 6 من نفس القانون يقسم الوقف إلى نوعين وقف عام ووقف خاص. الوقف العام هو ما حبس على جهات خيرية من وقت إنشائه ويخصص ربحه للمساهمة في سبيل الخيرات وهو قسمان: قسم يحدد فيه مصرف معين لريعه فلا يصح صرفه على غيره من وجوه الخير إلا إذا استنفذ، وقسم لا يعرف فيه وجه الخير الذي أراده الواقف فيسمى وقفا عاما غير محدد الجهة ويصرف ربعه في نشر العلم وتشجيع البحث فيه وفي سبيل الخيرات. الوقف الخاص هو ما يحبسه الواقف على عقبه من الذكور والإناث أو على أشخاص معينين ثم يؤول إلى الجهة التي يعينها الواقف بعد انقطاع الموقوف عليهم.

2- السنهوري (عبد الرزاق أحمد)،الوسيط في شرح القانون المدني  الاثبات اثار الالتزام   الملكية ج – 2 ، بيروت، منشورات الحلبي الحقوقية، الطبعة الثالثة، 2009 .