يجب على المتعاقدين عند قيامهم بادراج الشرط المألوف في العقد، مراعاة توافق الشرط مع النص القانوني الأمر(1) ، ليكون الشرط صحيح ومرتب لكل اثاره، وبخلافه يبطل الشرط ولا يرتب عليه أي اثر ، الا اذا كان الشرط باعثاً للتعاقد ، فيبطل العقد والشرط معاً (2)، ومسألة توافق الشرط مع النص القانوني الامر ، لاتحتاج الى تصريح من قبل المتعاقدين،  وذلك لانهما عندما يبرمان عقدهما ، يفترض معه ضمناً ان ارادتيهما متجهة الى توافق الشروط المدرجة في العقد مع نصوص القانون الامرة ، سواء اكانوا يعلمان بها ام يجهلانها (3).  وهذا يعني ان نصوص القانون الامرة تسري على جميع الاطراف المتعاقدة ، ولايمكن لاحدهم  ان يخالفها مدعياً الجهل بها ، لكونها تتعلق بالمصلحة العامة وكيان المجتمع(4)، والسماح لاي منهم بالادعاء بذلك ، يؤدي الى عدم احترام نصوص القانون من جهة ، وقيام الطرفين المتعاقدين بتضمين عقدهما بما يشأؤون من شروط حتى ولو كانت مخالفة للقانون من جهة اخرى ، ولذلك لايتوقف اعمال الشرط على اتفاقه مع النيه والغرض وانما يجب ان يرد متوافقاً مع مانص عليه القانون وبخلافه ذلك يهمل الشرط (5).   والغاية من توافق الشرط مع النص الامر هو لاجبار المتعاقد على وضع شروط مألوفة غير مجحفة بحق الطرف وغير مخالفة للنظام العام والاداب(6)، وبحدود ما تسمح به هذه النصوص ، سواء أوردت هذه الشروط في عقود المساومة ام عقود الاذعان(7).  وبناء على ذلك ، نجد اغلب شركات التأمين رغم كونها تحرص على المنافسة بتقديم شروط افضل ، لكنها ملزمة بأدراج شروط تتفق مع احكام القانون ، مثال ذلك شرط التحكيم المألوف في وثائق التأمين ، يجب ان يرد الشرط متوافقاً مع نص المادة (985/ف4) من القانون المدني العراقي والتي جاء فيها ( يبطل شرط التحكيم اذا ورد بين الشروط العامة المطبوعة لا في صورة اتفاق منفصل عن الشروط العامة ). من نص المادة يتضح ، ان اعمال الشرط المألوف يتوقف على توافقه مع هذا النص الامر ، فاذا ورد الشرط في صورة اتفاق منفصل يعد صحيحاً ويجب العمل به ، وبخلاف ذلك يبطل الشرط ولايحتج به على المؤمن له لمخالفته النص الامر(8).وكذلك شركات النقل،  رغم ان الراكب يقدم على شراء التذكرة دون ان يجري أي مناقشة حول مادون فيها ، الا انه في الوقت ذاته سوف يجد هذه الشروط متوافقة مع احكام القانون والنظام العام وغير مخالفة لهما (9). وفي نطاق عقود المساومة ، لو ادرج المتعاقدان شرطاً ينص على اعفاء البائع من ضمان أي عيب يظهر في المبيع ، فأعمال هذا الشرط ، يخضع لنص م( 568/2 )من القانون المدني العراقي(10). والتي جاء فيها ( كل شرط يسقط الضمان او ينقصه يقع باطل ، اذا كان البائع قد تعمد اخفاء العيب غشاً منه ) ،بعبارة اخرى ان أعمال هذا الشرط المألوف في التعامل(11). يتطلب توافقه مع نص المادة اعلاه ، وذلك لان من شأن ادراج هذا الشرط في العقد ان يعفي البائع من التزامه بضمان العيب(12)، في الوقت الذي يكون البائع قد تعمد اخفاء العيب غشاً منه ، وهنا تظهر خطورة شرط الاعفاء ، وما قد يسببه من ضرر للمشتري ، فمن اجل المحافظة على حقوق المشتري وخاصة اذا كان قليل الخبرة بالتعاقد ، يحكم ببطلان الشرط اذا خالف النص الامر ، ويحق للمشتري ان يرجع على البائع  بالضمان (13).  وكذلك الحال بالنسبة لاعمال شرط الاعفاء من ضمان الاستحقاق(14)، فانه يخضع لنص المادة (557/ 1 ) من القانون المدني العراقي والتي نصت على مايلي ( اذا اتفق على عدم الضمان ، بقي البائع مع ذلك مسوؤلاً عن أي استحقاق ينشأ عن فعله، ويقع باطلاً كل اتفاق يقضي بغير ذلك)(15).  فاذا تبين ان البائع قد تعمد اخفاءه سبب الاستحقاق ، او ان الاستحقاق نشأ بفعله الشخصي ، فالشرط يبطل مراعاة لحسن النية الواجب توافره في جميع المعاملات ، اذ مما يتنافى مع حسن النية ان يشترط البائع عدم ضمان الاستحقاق ، وهو يعلم بسبب الاستحقاق ، او ان الاستحقاق حدث بفعله ، واي اتفاق يخالف ذلك يقع باطل لمخالفته نص القانون الأمر(16).  اما بالنسبة لاعمال الشرط المألوف الذي يرد في عقد البيع وينص على اعفاء البائع من ضمان حق الارتفاق ، فانه ينبغي توافقه مع نص م 556/ف2 و ف3 من القانون المدني العراقي(17). والتي نصت (2- ويفترض في حق الارتفاق ان البائع قد اشترط عدم الضمان اذا كان الحق ظاهراً او كان البائع قد ابان عنه للمشتري ، 3- ويقع باطلاً كل شرط يسقط الضمان او ينقصه اذا كان البائع قد تعمد اخفاء حق المستحق ).  وقد نص القانون المدني المصري على ذلك في م(445/ف2)منه ، وكذلك القانون المدني الفرنسي اشار الى ذلك النص في م(1628)منه ، وبناء على ذلك اتجه القضاءالمصري والفرنسي الى الحكم ببطلان الشرط المألوف الوارد في عقد البيع والذي يقضي بعدم ضمان حق الارتفاق الخفي الذي يرجع الى فعل البائع ، وذلك لتعارضه مع النص الامر(18)  ولكي لايصل الامر الى الحد الذي يبطل فيه الشرط (19)، أي ليكون الشرط صحيحاً ويحتج به على المتعاقد الاخر ، يجب ان يرد متوافقاً مع نص المادة اعلاه ، بعبارة اخرى على البائع ان يقوم باعلام المشتري بوجود حق الارتفاق وقت اعفائه من الضمان ، ولايكفي لاعفاء البائع ان يكون المشتري باستطاعة العلم به ، أي لايكفي لاعمال الشرط المألوف ان يكون حق الارتفاق مسجلاً في تاريخ سابق على ابرام عقد البيع ، لان التسجيل لايعفي البائع من التزامه باعلام المشتري بوجود حق الارتفاق الخفي ، مما يجعل البائع ملزماً بالضمان اتجاه المشتري (20).  بينما هناك من يذهب الى القول ، بان التسجيل يعد كافياً لافتراض علم المشتري بحق الارتفاق ، وعلى هذا فان البائع لايكون ضامناً لمثل هذا الحق( حق الارتفاق ) (21). ومما تجدر الاشارة اليه ، ان أعمال الشرط المألوف يقتصر على توافقه مع النص الامر دون المفسر (22)، وعلة ذلك ان النص المفسر يجيز للافراد الاتفاق على خلافه(23)، بعبارة اخرى ان النص المفسر يطبق اذا لم ينص الطرفان في العقد على شرط يخالفه ، اما اذا ادرج شرط مخالف له ، فالشرط يطبق ويهمل النص مثال ذلك اذا وجد في العقد شرط ينص على كون نفقات تسليم المبيع مناصفه مابين البائع والمشتري ، واعتاد الطرفان على مثل هذا الشرط ، ففي هذه الحالة يطبق الشرط ويهمل النص المفسر(24).  ومما تقدم نستنتج ، ان مسألة توافق الشرط المألوف مع النص القانوني الامر يتوقف عليها أعمال الشرط المألوف ، بحيث اذا ورد الشرط المألوف مخالفاً للنص وغير متوافق معه يبطل الشرط المألوف ، وهذ الامر يخضع لسلطة قاضي الموضوع، فاذا عرض عليه نزاع يتعلق بأعمال شرط مألوف ، فيجب عليه قبل الفصل في النزاع ، ان يتحقق من مدى مطابقة الشرط للنصوص الآمرة ، فان وجده غير مخالف يعمل به،  واذا تبين العكس يبطل الشرط . اما مسألة توافق الشرط المألوف مع النص المفسر، فليس لها أي أهمية تثار بصدد اعمال الشرط ، لانه هذا الاخير سواء أتفق معها او خالفها ، يعد صحيحاً ويعمل به وفي مقابل ذلك يهمل النص المفسر لوجود ما يخالفه . اما بالنسبة لموقف الفقه الاسلامي من هذا الشرط ، فقد اتفق الفقهاء المسلمون جميعهم على وجوب توافق الشرط مع كتاب الله وسنه نبيه وبخلاف ذلك يبطل الشرط (25).

_______________________

1-  النص الامر قد تدل عباراته عليه ، أي ترد فيه ( يجب ، يجوز ، كل اتفاق خلاف ذلك باطل ) مثال ذلك نص المادة (129/ف2) من القانون المدني العراقي والتي جاء فيها ( التعامل في  تركة انسان على قيد الحياة باطل ). وقد لاتدل عباراته على ذلك امرة ، وانما يفهم من مضمونها ، وهذا المضمون يتعلق بالنظام العام . انظر د. محمد حسن قاسم – د. نبيل ابراهيم سعد – المدخل الى القانون- القاعدة القانونية – نظرية الحق – منشورات الجلبي – 2005 – ص117 – د. عوض احمد الزغبي – المدخل الى القانون – عمان – الاردن – دار وائل للنشر – 2001 –ص120- وانظر ايضاً علي هادي علون – شرط الاعفاء  من المسؤولية العقدية – رسالة ماجستير مقدمة الى مجلس كلية القانون – جامعة بغداد – 1999-ص111.

2- د. حسن علي الذنون شرح القانون المدني – اصول الالتزام – بغداد – مطبعة المعارف – 1970 - ص 137 .

3- د. عبد الحكم فودة – البطلان في القانون والقوانين الخاصة – الاسكندرية – دار المطبوعات الجامعية – 1993  - ص 111 .

4- د. عصمت عبد المجيد – أصول تفسير القانون – بغداد -2004 –ص45 – د. انور سلطان – المبادئ القانونية العامة – الاسكندرية – الدار الجامعية للنشر – 2005 –ص52 – د. خالد الزغبي – د. منذر الفضل – المدخل الى علم القانون – ط2 – مطابع الارز – 1998 – ص49 – د. محمد شكري سرور – النظرية العامة للقانون –ط2 – دار النهضة العربية – 1996-ص118.

5- د. احمد شوقي عبد الرحمن - الدراسات البحثية في نظرية العقد – الاسكندرية – منشأة المعارف - 2006 - ص 343 .

6- انظر د. سعيد سعد عبد السلام – مصادر الالتزام المدني – ط1 – القاهرة – دار النهضة العربية -2002-2003-ص54. د. مصطفى الجمال – مصدر سابق –ص437

7- انظر بهذا الصدد د. عبد المنعم فرج الصدة – عقود الاذعان في التشريع المصري – مطبعة جامعة فؤاد الاول – 1946 – ص6 ومابعدها وانظر ايضاً  شيماء الشيخلي – عقد الاذعان – رسالة ماجستير مقدمة الى مجلس كلية القانون – جامعة النهرين  -2000-ص23وما بعدها.

8- د. محمد ظاهر معروف – شرط التحكيم في القانون الدولي الخاص – بحث منشور في مجلة ديوان التدوين القانوني – ع1- السنة السابعة – شركة الطبع والنشر الاهلية – 1970 – ص23- د. عبد الودود يحيى – الموجز في عقد التأمين – القاهرة – دار النهضة العربية – 1976-ص129.

9-  د. عبد الحكم فوده ، مصدر سابق ، ص 337 .

10- انظر م (453) مدني مصري – م(514) مدني اردني – م(557) مدني يمني- م(384) مدني جزائري .

11- د. . سليمان دايح البراك الجميلي – الشروط التعسفية – دراسة مقارنة – أطروحة دكتوراه مقدمة الى مجلس كلية القانون – جامعة النهرين – 2002، ص 93 .

12-  د. علي احمد السالوس – فقه البيع والاستيثاق والتطبيق المعاصر – مج1 –مصر – مؤسسة الريان للطباعة والنشر والتوزيع – مكتبة دار القرآن -2004-ص402.

13- د اسعد دياب ، مصدر سابق ، ص 301 ، د. محمود جمال الدين زكي ، مشكلات المسؤولية المدنية ، مطبعة جامعة القاهرة ، 1978 ، ص 414 –القاضي مطلوب كافي عبد الله – التزامات البائع بضمان المبيع في القانون المدني العراقي – رسالة ماجستير مقدمة الى المعهد القضائي – 1990-ص137.

14- انظر بهذا الصدد عبد القادر محمد اقصاصي – ضمان التعرض والاستحقاق في عقد البيع – رسالة ماجستير مقدمة الى مجلس كلية القانون – جامعة بابل -1999-ص163 وما بعدها .

15- انظر م( 446/1 )مدني مصري – م( 378) مدني جزائري - اما القانون المدني الاردني  والقانون المدني اليمني فقد خلو من الاشارة الى مثل هذا النص .

16- د. عباس حسن الصراف - شرح عقدي البيع والايجار في القانون المدني العراقي- بغداد - مطبعة الاهالي - 1956 - ص 204 ، د. سليمان مرقس - العقود المسماة - عقد البيع - مطبعة النهضة الجديدة - 1968 - ص 407 ، د. مروان كركبي – العقود المسماة – ط4 – بلا مكان طبع – 2004- ص260.

17- انظر المادة (377) مدني جزائري ، اما القانون المدني الاردني والقانون المدني اليمني فقد خلو من الاشارة الى مثل هذا النص .

18- انظر د. احمد شوقي عبد الرحمن - قواعد التفسير - مصدر سابق - ص 44 .

19- فالبطلان هو الجزاء المترتب على الاخلال بالنص الامر ، انظر د. عبد الودود يحيى –       د. نعمان جمعة – دروس في مبادئ القانون – بلا مكان طبع -1993-ص44.

20-  د. احمد شوقي عبد الرحمن - الدراسات البحثية - مصدر سابق - ص 45 .

21- انظر د. السنهوري الوسيط في شرح القانون المدني – ج4 –مج1 – البيع والمقايضة – دار النشر للجامعات المصرية – 1960 - ص 706 - هامش (1) ، د. محمد ابو هزيم - الضمان في عقد البيع – ط1-دار الفيحاء – 1986- ص 137.

22- النص المكمل او المفسر سمى بهذا الاسم ، لانه يفسر اتجاه نية المتعاقدين الى تطبيق هذه القواعد في حالة عدم وجود نص يخالفها ، فمثل هذه القواعد تضع تنظيماً لعلاقات الافراد في حالة اغفالهم مسألة معينة من المسائل التي ترد في اتفاقهم فتكون مكمله لهذا الاتفاق ، د. نبيل ابراهيم سعد - د. مصطفى الجمال - النظرية العامة للقانون - منشورات الجلبي الحقوقية-  2002 - ص 139 ، د. عباس الصراف - جورج جزيون المدخل الى علم القانون – الاردن – مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع – 1977  - ص 32 .

23- د. عبد القادر الفار - المدخل لدراسة العلوم القانونية - بلا مكان طبع – 2004- ص 52 ، د.سمير عاليه - علم القانون والفقه الاسلامي - لبنان - المؤسسة الجامعية للنشر - بلا تاريخ نشر-  ص 336 ، د. خالد الزغبي – د. منذر الفضل – المدخل الى القانون – ط2 – عمان – مطابع الارز – 1998  - ص 50 ، د. السيد محمد السيد عمران – الاسس العامة في القانون – بيروت – لبنان – منشورات – الجلبي الحقوقية – 2002 - ص 38 ، عبد الودود يحيى –نعمان جمعه-دروس في مبادئ القانون –خال من مكان الطبع -1993- ص 45.

24- انظر م( 587) مدني عراقي ، م (464 )مدني مصري – م( 531 ) مدني اردني- م(565) وم (567)مدني يمني- م( 365) مدني جزائري - م1608 مدني فرنسي .

25- الشيخ مرتضى الانصاري - كتاب المكاسب - ج3- موسسة نعمان للنشر والطباعة - 1214 -1218 هـ - ص 5 ، محمد سعيد الطباطبائي الحكيم - الاحكام الفقهية - العبادات والمعاملات-  ط7 - دار الهلال - 2003 -ص 244 ، انظر ايضاً – شمس الدين السرخسي – المبسوط – ج13 – ط2 – بيروت – لبنان – دار المعرفة للطباعة والنشر – بلا تاريخ نشر - ص 34 و 35 ، شمس الدين ابي محمد عبد الله بن ابي بكر المعروف بابن قيم الجوزية – اعلام الموقعين عن رب العالمين – مج3 – مطبعة فرج الله الكردي – بلا تاريخ نشر -ص 34 و35 – الشيخ محمد ابو زهره – الملكية ونظرية العقد في الشريعة الاسلامية – دار الفكر العربي – بلا تاريخ نشر – ص273و274 – د. احمد فراج حسين – الملكية و نظرية العقد في الشريعة اللاسلامية – ط1 – مؤسسة الثقافة الجامعة – بلا تاريخ نشر – ص203و204.