الموضوع : مسؤولية المستحوذ الناشئة عن مساهمته في إدارة الشركة المستحوذ عليها.

المؤلف : ابراهيم اسماعيل ابراهيم الربيعي – نوفل رحمن الجبوري .

المصدر : مجلة المحقق الحلي للعلوم القانونية والسياسية ص15-32.

________________

لكي تتحقق مسؤولية المستحوذ على الشركة المساهمة في إدارة هذه الشركة المستحوذ عليها لابدّ أن يكون قد ساهم فعلياً في أدارتها من خلال مشاركته في عضوية مجلس أدارتها أو باعتباره مديراً لها بما يمتلكه من أغلبية أصوات الجمعية العامة , كما يشترط لقيام هذه المسؤولية أن يكون المستحوذ قد ارتكب خطأً أو تعسفاً في أدارة الشركة المستحوذ عليها ونتج عنه ضرراً أصاب هذه الشركة , فإذا تحققت هذه الأسباب قامت مسؤولية المستحوذ عن مساهمته في أدارة الشركة المستحوذ عليها , ويرتب على ذلك أما إلزامه بدفع ديون الشركة المتوقفة عن دفع ديونها أو التوسع في إفلاس الشركة المستحوذ عليها عند شهر إفلاسها إلى المستحوذ , كما يمكن أن يلتزم بتعويض عام للشركة عن الإضرار التي أصابتها بسبب أخطائه أو تعسفه في الإدارة .

وعليه سنتناول هذا الموضوع من خلال مطلبين , سنتناول في الأول أسباب تحقق مسؤولية  المستحوذ الناشئة عن مساهمته في إدارة الشركة المستحوذ عليها وفي الثاني أثار تحقق مسؤولية المستحوذ الناشئة عن مساهمته في إدارة الشركة المستحوذ عليها .

المطلب الأول

أسباب تحقق مسؤولية المستحوذ الناشئة عن مساهمته في إدارة الشركة المستحوذ عليها

لقيام  مسؤولية المستحوذ بسبب مساهمته في إدارة الشركة المستحوذ عليها يفترض أن يكون قد ساهم بالفعل في إدارة هذه الشركة المستحوذ عليها , وقد أصابها ضرر من جراء مساهمته في الإدارة , أي أن يكون ضرر الشركة راجعاً إلى خطأ في الإدارة صادر من المستحوذ أو إلى تعسفه في استخدام  السلطة الإدارية . لذا فان بيان هذه المسؤولية يتطلب منا أن نبحث في كيفية مساهمة المستحوذ في إدارة الشركة المستحوذ عليها ومن ثم خطأ أو تعسف المستحوذ في الإدارة وما يترتب عليهما من ضرر يصيب الشركة المستحوذ عليها , وهذا ما سنتناوله من خلال ثلاثة فروع سنتناول في الأول تدخل المستحوذ في إدارة الشركة المستحوذ عليها وفي الثاني ارتكاب المستحوذ خطأً أو تعسفاً في الإدارة وفي الثالث الضرر الناشئ عن الخطأ أو التعسف في الإدارة . 

الفرع الأول

تدخل المستحوذ في إدارة الشركة المستحوذ عليها

 من اجل وصول المستحوذ إلى ما يسعىٰ إليه من السيطرة على إدارة الشركة المساهمة المستحوذ عليها , لذلك فان المستحوذ يتدخل في إدارة الشركة المستحوذ عليها فور تحقق عملية الاستحواذ أما بكونهِ مديراً لها أو عضواً في مجلس إدارتها .

أولاً – المستحوذ بمثابة مديرٍ للشركة المستحوذ عليها

إنَّ المستحوذ على الشركة المساهمة يسيطر على إدارتها من خلال الاستحواذ على رأس مالها لما يمنحه رأس المال من حقوق التصويت في الجمعية العامة للشركة المستحوذ عليها , وسواء كان المستحوذ شخصاً طبيعياً أم معنوياً ومهما كان نشاطه الأصلي فانه يعتبر بالنسبة إلى الشركة المستحوذ عليها بمثابة مدير لها يقوم على أدارتها فعلياً , حيث يعامل المستحوذ الشركة المستحوذ عليها كما لو كانت شركة تابعة له , لان المستحوذ على رأس المال وحقوق التصويت في الجمعية العامة للشركة المستحوذ عليها تكون له الهيمنة والسيطرة على القرارات الهامة الصادرة عن الجمعية العامة التي تنظم حياة الشركة بفعل بما يمتلكه من قوة تصويتية داخل هذه الجمعية وبالتالي أداء دور المدير للشركة المستحوذ عليها (1).  والنموذج الأمثل على أداء المستحوذ دور المدير على الشركة المستحوذ عليها هو الشركة القابضة (Holding company) ، وهي الشركة التي تكون لها سيطرة على شركة أخرى تسمى بالشركة التابعة ، بحيث تستطيع الأولى أن تقرر من سيتولى إدارة الشركة التابعة ، أو أن تؤثر على القرارات التي تتخذها الجمعية العامة للشركة التابعة وذلك بما تمتلكه الشركة القابضة من قوة تصويتية في الجمعية العامة لهذه الشركة التابعة ومن ثم تحدد سياستها بما يخدم مصالحها أي أداء دور المدير عليها (2).  

ثانياً – المستحوذ عضواً في مجلس إدارة الشركة المستحوذ عليها

يعدَّ مجلس الإدارة في الشركة المساهمة هو الهيئة الرئيسية التي تتولى إدارة الشركة وتهيمن على نشاطها وتتخذ القرارات اللازمة من اجل تحقيق الغرض الذي تأسست من أجلة وان كانت السلطة العليا للجمعية العامة , إلا إن السلطة الفعلية لمجلس الإدارة الذي يتولى تسير أمور الشركة المساهمة (3).فالمستحوذ فور تحقق عملية الاستحواذ على الشركة المساهمة يسعىٰ إلى اكتساب العضوية في مجلس الإدارة للوصول إلى السيطرة الفعلية على إدارة الشركة بكون مجلس الإدارة صاحب السلطة الفعلية في الإدارة  . والعضوية في مجلس الإدارة تثبت للشخص المستحوذ الطبيعي , لكن هل بإمكان الشخص المعنوي المستحوذ أن يكون عضواً في مجلس إدارة الشركة المستحوذ عليها وكيف تثبت له هذه العضوية ؟ بالنسبة إلى موقف التشريع العراقي فان قانون الشركات لم يتضمن ما يشِر صراحة إلى جواز أن يكون الشخص المعنوي عضواً في مجلس إدارة الشركة المساهمة , لكن يمكن استنتاجه من نص المادة (12/أولاً) الذي سمح لأي شخص معنوي عراقي أم أجنبي حق المساهمة في الشركات العراقية , وكما إن الفقه يرى بان القانون العراقي يقبل اشتراك الشخص المعنوي في عضوية مجلس الإدارة للشركة المساهمة شرط أن يقوم هذا الشخص فور تعيينهِ بتعيينِ مَنْ يمثله في المجلس من الأشخاص الطبيعيين ممَن تتوافر فيهم الشروط اللازمة لعضوية مجلس الإدارة (4). أما المشرع المصري فقد أجاز أن يكون الشخص المعنوي عضواً في إدارة الشركة المساهمة على أن يحدد فور اكتسابه العضوية ممثلاً له في مجلس الإدارة من الأشخاص الطبيعيين الذي تتوافر فيهم الشروط كافة الواجب تتوافر في أعضاء مجلس الإدارة , وإذا عزل الشخص المعنوي ممثلة في مجلس الإدارة في الشركة المستحوذ عليها وجب تعيين من يحل محلة خلال شهر من تاريخ العزل (5). أما المشرع الفرنسي فقد نص في المادة (179) من قانون التسوية والتصفية القضائية رقم 98 لسنة 1985 على أن القواعد الخاصة بالشخص المعنوي ومديريهم تنطبق على مديري الأشخاص الاعتباريين سواء كانوا أشخاصاً طبيعيين أم معنويين , ويرى جانب من الفقه الفرنسي بان المديرين المقصودين في هذه المادة فيما يتعلق بالشركة المساهمة , هم المدير العام ورئيس وأعضاء مجلس الإدارة (6). أما عن موقف القانون الانكليزي فان المادة (741) من قانون الشركات 1985 التي عرفت المدير فإنها لم تشترط أن يكون شخصاً طبيعياً بل اعتبرت أي شخص سواء كان معنوياً أم طبيعياً يعمل عمل المدير يكون مديراً لها (7). وعليه سواء كان المستحوذ شخصاً طبيعياً أم معنوياً يحق له اكتساب العضوية في مجلس إدارة الشركة المستحوذ عليها , وهو يسعىٰ إلى ذلك فور أتمام عملية الاستحواذ من اجل السيطرة على إدارتها بكون مجلس الإدارة صاحب السلطة الفعلية في إدارة الشركة المساهمة .

الفرع الثاني

ارتكاب المستحوذ خطأ أو تعسفاً في الإدارة

إنَّ ارتكاب المستحوذ خطأ في أدارة  الشركة المستحوذ عليها أو تعسفه في استخدام السلطة الإدارية هو  المحور الأساس الذي تؤسس عليه مسؤولية المستحوذ عن إدارة الشركة المستحوذ عليها , لذا سنتناول هذا من خلال فقرتين :-

أولاً /الخطأ في الإدارة

من المتفق عليه أن الخطأ هو أساس المسؤولية لذلك يشترط لمساءَلةِ المستحوذ ارتكابه خطأً في أدارة الشركة المستحوذ عليها , حيث من الضروري على طالب التعويض أن يثبت وجود خطأ في أعمال الإدارة التي تمارس من قبل المستحوذ باعتباره مديراً أو عضواً في مجلس إدارة الشركة  المستحوذ عليها , لان الخطأ في الإدارة سببٌ لمسؤولية أعضاء مجلس الإدارة والمديرين سواء في مواجهة الشركة أو في مواجهة غيرها (8).

 ومن اجل توضيح ذلك سنتناول الخطأ في الإدارة بما يلي :-

1 – قرينة الخطأ في الإدارة .

إنَ الخطأ في الإعمال الإدارية يمكن أثباته بالقرائن التي يحددها القانون , والقرينة كما عرفتها المادة (98/أ) من قانون الإثبات  العراقي رقم 107 لسنة 1979 هي ( استنباط المشرع أمر غير ثابت من أمر ثابت ) والأمر الثابت هو الضرر الذي يصيب الشركة مثل العجز في موجوداتها , أما الأمر الغير  ثابت هو خطأ المستحوذ بكونهِ عضواً في مجلس الإدارة أو مديراً للشركة المستحوذ عليها . إلا أن التشريعات قد اختلفت حول قرينة الخطأ المرتكب من قبل أعضاء مجلس الإدارة والمديرين أثناء إدارتهم للشركة المستحوذ عليها , ففي قانون الشركات العراقي رقم 21 لسنة 1997 المعدل لم نجد فيه أشارة إلى قرينة الخطأ ألتي يمكن اعتمادها لتحديد مسؤولية أعضاء مجلس الإدارة أو المديرين ألا أن المشرع العراقي أعتبر في المادة (722/2) من قانون التجارة السابق وجود عجز في موجودات الشركة المفلسة قرينة على خطأ المدير أو أعضاء مجلس الإدارة إذا وصل هذا العجز إلى حد أنه لا تكفي موجودات الشركة  لوفاء 20% على الأقل من ديونها (9). وعليه فإذا ثبت وجود عجز في موجودات الشركة بحيث لا تكفي لوفاء 20%من ديونها يمكن الرجوع على المستحوذ باعتباره مديراً أو عضواً في مجلس أدارة الشركة المستحوذ عليها على  أساس الخطأ المفترض الذي لا يحتاج من المتضرر إثبات خطأ المستحوذ لان الخطأ هنا مفترض  , إلا أن هذه القرينة القانونية بسيطة وقابلة لإثبات عكسها حيث بإمكان المدير  أو عضو مجلس الإدارة سواء كان شخصاً طبيعياً أو معنوياً أن يتخلص من هذه القرينة بإثبات أنه بذل في أدارة الشركة المستحوذ عليها عناية الرجل المعتاد (10). أما بالنسبة إلى المشرع المصري فإنه يتفق مع موقف المشرع العراقي في تحديد القرينة على خطأ المدير أو عضو مجلس الإدارة  , كما أعتبر هذه القرينة قابلة لإثبات العكس حيث يمكن لأعضاء مجلس الإدارة أو المدير التخلص منها بإثبات أنهم بذلوا عناية الرجل الحريص في أدارة الشركة المستحوذ عليها (11). أما عن موقف المشرع الفرنسي حيث كان قبل صدور قانون التصفية والتسوية لأموال الشخص المعنوي رقم 98 لسنة 1985 يعتبر مجرد العجز في موجودات الشركة قرينة على خطأ أعضاء مجلس الإدارة أو المديرين , إلا إنه بصدور القانون الفرنسي رقم 98 لسنة 1985 حيث ألغى هذه القرينة بموجب المادة (180) منه وجعل مسؤولية القائمين على الإدارة قائمة على الخطأ الواجب الإثبات (12)

2 – عبء الإثبات

إنَّ الأخطاء التي تصدر من المستحوذ بكونهِ عضواً في مجلس الإدارة أو مديراً للشركة  المستحوذ عليها تستوجب مساءَلته من قبل كل من لحقه ضرراً , وإنَّ أكثر الأشخاص الذي يمكن أن يتضرروا من تصرفات المستحوذ هم الشركة والمساهمين ودائني الشركة المستحوذ عليها , وعلى المتضرر أثبات خطأ المستحوذ , إلا أن مجرد تحقق القرينة القانونية السابقة  التي أقرها المشرع العراقي  والمشرع المصري أي عدم كفاية موجودات الشركة لوفاء 20% من ديونها تتحقق مسؤولية المستحوذ باعتباره مديراً للشركة أو عضواً في مجلس إدارتها , أي مجرد تحقق هذه القرينة ينقل عبء الإثبات إلى عاتق المديرين أو أعضاء مجلس الإدارة الذي عليهم أثبات أنهم بذلوا العناية المطلوبة منهم في الإدارة .  ألا أنّ العناية المطلوبة هنا كان فيها المشرع العراقي أكثر تساهلا من المشرع المصري حيث اشترط المشرع العراقي على المدير أو عضو مجلس الإدارة لنفي هذه القرينة أثبات أنه بذل عناية الرجل المعتاد في المادة (722/2) من قانون التجارة السابق , في حين أن المشرع المصري في المادة (704/2) من قانون التجارة اشترط بذل عناية الرجل الحريص لنفي القرينة السابقة , فالرجل الحريص يسأل عن كل الخطأ ولو كانت تافهة أما الرجل المعتاد فيسأل عن الخطأ اليسير والجسيم فقط (13).  وعند إلغاء هذه القرينة أو عدم وجودها فان عبء الإثبات ينتقل إلى عاتق مدعي الضرر, فمَن يدعي وجود الخطأ من جانب المستحوذ في إدارة الشركة المستحوذ عليها عليه أثبات ما يدعيه , وأن يحدد ذلك الخطأ بدقة وأن يثبت إنَّ الخطأ قد أصاب الشركة بضرر يتمثل  بالنقص في  موجودات الشركة أو عدم كفايتها لسداد ديونها , أو أن خطأ المستحوذ قد أسهم في زيادة هذا النقص بموجودات الشركة (14).  أما المشرع الفرنسي فكما اشرنا أخذ بنظرية الخطأ الثابت أي إثبات خطأ المستحوذ في الإدارة لكن يمكنه التخلص من المسؤولية بإثبات عدم وقوع الخطأ من جانبه . وتتمتع محكمة الموضوع بسلطة تقديرية واسعة في تحديد الخطأ في الإدارة الذي يمكن نسبته إلى المستحوذ بكونهِ مديراً للشركة أو عضواً في مجلس إدارتها , فقضاة  الموضوع هم الذي يزنون ويقدرون تصرفات المستحوذ وتحديد فيما إذا كانت تشكل خطأ يستوجب المساءَلةُ أم لا ودرجة هذا الخطأ (15) .  فإذا رأت محكمة الموضوع أن أعضاء مجلس الإدارة أو المديرين قد بذلوا العناية المطلوبة منهم في إدارة الشركة المستحوذ عليها زالت قرينة الخطأ وبالتالي لا مسؤولية عليهم عما أصابه الشركة من ضرر , إما إذا رأت المحكمة أنهم لم يبذلوا العناية المطلوبة فإن مسؤوليتهم عن إدارة الشركة المستحوذ عليها تتحقق  (16). وهناك الكثير من التطبيقات التي أقرها القضاء الفرنسي وأعتبرها أخطأً إدارية توجب مسؤولية المدير عنها وتأخذ صوراً متعددةً منها ممارسة نشاط ضار بمصلحة الشركة , أو التصرف بأموال الشركة كأمواله الخاصة ,  أو استغلال موقفه في الإدارة لتحقيق أرباح شخصية , ومما قضت به محكمة النقض الفرنسي بإدانة أعضاء مجلس الإدارة لأحد الشركات بسبب تدهور الأحوال المالية للشركة و دون أن يسارعوا هؤلاء إلى اتخاذ الإجراءات اللازمة وقيامهم بالإنفاق الكثير على الإعلانات ومنحهم لأنفسهم مزايا مالية كبيرة (17).   

ثانياً / التعسف في الإدارة

إنَّ السبب الثاني الذي تنشأ عنه مسؤولية المستحوذ على الشركة المساهمة بسبب مساهمته في إدارتها هو تعسف المستحوذ بما يمتلكه من سلطة أدارية . وأن فكرة تعسف المستحوذ في إدارة الشركة المستحوذ عليها تجد أساسها في فكرة التعسف في استعمال الحق الذي تقرها أغلب القوانين في العالم(18) , حيث يقصد بالتعسف في استعمال الحق هو أن يقوم صاحب الحق بعمل يدخل في حدود حقه ومن ثم يكون مشروعٍ في حد ذاته , ألا أنه يصبح غير مشروعٍ متى كان فيه خروجاً على غاية الحق كان يقصد به إضراراً بالغير (19).  وأن التعسف في استعمال الحق يقوم على عنصرين الأول مادي يتمثل بإلحاق الضرر بالغير , والثاني معنوي يتمثل في توافر نية الأضرار بمصالح الغير , إلا أن الفقه أختلف حول العنصر المعنوي للتعسف , فذهب رأي إلى العنصر المعنوي يتمثل بوجوب توافر نية الإضرار بالأقلية  , وذهب رأي أخر إلى أنه لا حاجة إلى العنصر المعنوي حيث أن التعسف يتحقق بمجرد توفر العنصر المادي , وذهب رأي ثالث إلى أن العنصر المعنوي يتمثل في توافر نية تحقيق منافع شخصية للمساهمين الأغلبية المستحوذين على الشركة وان لم تكن هناك نية الإضرار بالأقلية أي أن التعسف يتحقق بمجرد أن المستحوذ لم يهدف إلى تحقيق مصالح مجموع الشركاء وإنما يهدف إلى خدمة مصالحة الخاصة (20) .  ويبدو لنا أن ما ذهب إليه الاتجاه الثالث الذي يرى بان العنصر المعنوي يتحقق بتوافر نية تحقيق مصالح شخصية للمستحوذ هو الرأي الراجح , لان الرأي الأول يقوم على عنصر كامن بالنفس يصعب كشفة , وهذا ما يؤدي إلى تضيق نطاق نظريه التعسف في استعمال الحق , كما أن الغالب المستحوذ لا يقصد الإضرار بالغير وإنما تحقيق مصالح شخصية له , إما الرأي الثاني فلا يمكن الأخذ به والقول باستبعاد الركن المعنوي نهائياً . أما عن موقف التشريعات فقد عالجت مسألة التعسف في استعمال الحق بنصوص قانونية , فبالنسبة إلى المشرع العراقي فقد نظم التعسف في استعمال الحق في المادة (7) من القانون المدني حيث إشارة الفقرة الأولى إلى من استعمل حقه استعمالاً غير جائز وجبه عليه الضمان , كما حدد في الفقرة الثانية من المادة نفسها الحالات التي يصبح فيها استعمال الحق غير جائز وهي كالأتي :-

أ – إذا لم يقصد بهذا الاستعمال سوى الإضرار بالغير

ب – إذا كانت المصلحة التي يرمي هذا الاستعمال إلى تحقيقها قليلة الأهمية بحيث لا تتناسب مطلقاً مع ما يصيب الغير من ضرر بسببها

ج – إذا كانت المصلحة التي يرمي أليها هذا الاستعمال غير مشروعة . 

كما أن قانون التجارة العراقي السابق إشارة إلى حالات التعسف في إدارة الشركة المستحوذ عليها في المادة (721) حيث نصت ( إذا طلب إشهار إفلاس الشركة جاز للمحكمة أن تقضي أيضا بإشهار إفلاس كل شخص قام باسمها بإعمال تجارية لحسابه الخاص أو تصرف بأموالها  كما لو كانت أمواله الخاصة )  ويتفق المشرع المصري مع المشرع العراقي حيث حدد في المواد (4 ,5 ) من القانون المدني حالات التعسف في استعمال الحق كما حددتها المادة (7) من القانون المدني العراقي .

كما أن قانون التجارة المصري جاء في المادة (704/1) متفق مع نص المادة (721) من قانون التجارة العراقي السابق في تحديد حالات التعسف في الإدارة .

ويلاحظ أن المشرع العراقي والمصري جاء بنصوص عامة لحالات التعسف بالإدارة بحيث تشمل كل شخص طبيعي أو معنوي مستحوذ على إدارة الشركة المساهمة ويتعسف في إدارتها , حيث أن المستحوذ بحكم سيطرته على إدارة الشركة المستحوذ عليها من الممكن إن يتعسف في إدارتها بقيامه بأعمال تجارية باسمها ولحسابه الخاص وغيرها من الأعمال التي تعتبر تعسف في الإدارة , وعليه فإذا تعسف المستحوذ في الإدارة بكونهِ مديراً أو عضواً في مجلس الإدارة يمكن أن ينطبق عليه حكم المادة (721) من قانون التجارة العراقي السابق , والمادة (704/1) من قانون التجارة المصري بان تأمر المحكمة بإشهار إفلاسه لتعسفه في الإدارة  .

أما المشرع الفرنسي فقد حدد في المادة (182) من قانون رقم 98 لسنة 1985 الحالات التي يكون فيها المدير متعسف بالإدارة والتي يمكن أن تنطبق على المستحوذ بكونهِ مسؤولاً عن إدارة الشركة وهي :-

1 – إذا تصرف في أموال الشركة التي يديرها على أنه أمواله الخاصة .

2 – إذا مارس تحت ستار المشروع أعمالاً تجارية تحقق له أرباحاً خاصةً لا تدخل ضمن موازنة المشروع

3 – إذا قام في أعمال تعسفية أدت إلى تعثر الشركة التي يديرها أو جعل موقف هذه الشركة يزداد صعوبةً

4 – إذا قام بهدم أو تخريب كل أو جزء من إدارة أو نشاط الشركة .

5 – إذا حصل على أموال أو ائتمان لصالح المشروع وأستخدمها في أغراض تخالف مصالح هذا المشروع وتوافق مصالحه  الشخصية أو فضل مصالح مشروع أخر على مصالح المشروع الذي يدره .

6- إذا قام بعمل المحاسبة الصورية للمشروع أو أخفا مستندات أو أوراق تفيد عمل المحاسبة الحقيقية للمشروع أو امتنع عن عمل المحاسبة الحقيقية للمشروع طبقا للقواعد القانونية السليمة (21) . ومن التطبيقات العملية على تعسف المستحوذ في الإدارة الشركة المستحوذ عليها ما صدر عن القضاء الفرنسي في قضية فريهوف ففي هذه القضية كانت شركة أمريكية مستحوذة على ثلثي أسهم شركة فريهوف الفرنسية ولها (5) مقاعد في مجلس الإدارة من أصل (8) مقاعد , حيث أبرمة الشركة الأمريكية المستحوذة عقدا مع شركة برليية تلتزم بمقتضاه الشركة الفرنسية بتسليم شركة برليية معدات قيمتها مليون ونصف دولار , إلا أن الشركة الفرنسية المستحوذ عليها رفضت الصفقة لأنها مخصصه لجمهورية الصين الشعبية فعرض الأمر على محكمة (corbeil-Essonnes)  فقررت المحكمة أن الشركة المستحوذة اتخذت قراراً يتعارض مع مصالح الشركة المستحوذ عليها إذ يترتب عليه فصل (6000) عامل فرنسي ويهدد مصالح الشركة بالخطر أي اعتبرت المحكمة أن قرارَ الشركةِ المستحوذة معيارٌ للتعسف في الإدارة فرفضت الصفقة (22).

                                              الفرع الثالث

الضرر الناشئ عن الخطأ أو التعسف بالإدارة

لا بد لكي تتحقق مسؤولية المستحوذ عن الخطأ أو التعسف في إدارة الشركة المستحوذ عليها أن يكون قد نشأ عنهما ضرر أصاب الشركة المستحوذ عليها , إذ لا يكفي مجرد وقوع الخطأ أو صدور تعسف في الإدارة لمساءَلة المستحوذ وإنما لا بد أن يكون هناك ضرر أصاب الشركة من جراء هذا الخطأ أو التعسف في الإدارة الصادر من المستحوذ باعتباره مديراً أو عضواً في مجلس إدارة الشركة المستحوذ عليها . ويشترط في الضرر الذي ينتج عن اخطأ المستحوذ أو تعسفه في الإدارة أن يكون ضرر محققاً وليس احتمالياً وأن يكون ضرراً مباشراً (23).  كما يجب أن تكون هناك علاقة سببية بين خطأ المستحوذ أو تعسفه في الإدارة وبين الضرر الذي أصاب الغير , فإذا أنتفت  هذه العلاقة السببية كان يكون الضرر راجعاً إلى سبب أجنبي أو حادث فجائي أو فعل الغير فلا تنهض مسؤولية المستحوذ على الشركة (24).  وتتعدد صور الضرر الذي يصيب الشركة من تصرفات المستحوذ فقد يكون واقعاً على رأس مال الشركة المستحوذ عليها , كما يمكن أن يقع على ائتمانها ودون أن يتعدى إلى رأس مالها كما لو ترتب على البيانات الغير صحيحة الصادرة عن مجلس الإدارة بسبب إهمال وتعسف المستحوذ  امتناع الغير من إقراض الشركة أو رفض دائنيها منحها أجلاً جديدا , كما يمكن أن يكون الضرر الواقع على الشركة ناشئاً عن الارتباط بعقد باطل أو تأثرها بعمل باطل صدر عن المستحوذ عليها ونشأ عنه ضررٌ أصابها في سمعتها التجارية وائتمانها (25).  إلا أن أهم و أبرز صور الضرر الناشئ عن خطأ أو تعسف المستحوذ في الإدارة الذي يصيب الشركة في رأس مالها , ويتمثل في النقص في موجودات الشركة بحيث لا تكفي هذه الموجودات لسداد ديونها , حيث لا يقتصر أثر هذا الضرر على الشركة والمساهمين فيها فقط وإنما يمتد ليصيب دائني الشركة بضرر يتمثل في عدم حصولهم على كامل ديونهم مما يستوجب مساءَلة المستحوذ عن هذا العجز الحاصل في موجودات الشركة بسبب خطئه أو تعسفه في إدارة الشركة وبالتالي إلزامه بتكملة النقص في ديونها . إلا أن التشريعات اختلفت حولَ مدى العجز الحاصل في موجودات الشركة الذي يبيح لدائني الشركة الرجوع على المستحوذ باعتباره مديراً أو عضواً في مجلس الإدارة لإلزامه بتكملة ديون الشركة المستحوذ عليها , ففي التشريع العراقي نجد أن المادة (722/2) من قانون التجارة السابق لسنة 1970 اشترطت أن يكون العجز في موجودات الشركة بان لا تكفي لسداد 20% من ديونها لكي يستطيع دائني الشركة الرجوع على المستحوذ بديونهم.

كما أن التشريع المصري يتفق مع التشريع العراقي حيث ذهب في المادة (704/2) من قانون التجارة المصري إلى اشتراط أن تكون موجودات الشركة لا تكفي لوفاء 20% من ديونها لكي يستطيع دائنيها الرجوع على المستحوذ باعتباره مديراً أو عضواً في مجلس إدارة الشركة المستحوذ عليها , أي أن مسؤولية المستحوذ بكونهِ المسيطر أو المهيمن على الشركة عن ديونها مرهوناً بإفلاس الشركة المستحوذ عليها (26).وعليه إذا ثبت ذلك العجز وهو الذي يمثل الضرر الذي أصاب الشركة  فان خطأ المدير وأعضاء مجلس الإدارة يكون مفترض وكذلك العلاقة السببية بينهما , أما أذا كانت موجودات الشركة تكفي لوفاء أكثر من 20% من ديونها فإن إلزام المستحوذ بهذا العجز يحتاج إلى إثبات خطئه أو تعسفه في الإدارة لكي  يرجع عليه بتكملة ديون الشركة , أي أن دائني الشركة يجب عليهم الرجوع أولا على الشركة المستحوذ عليها بكونها المسؤول بصفه أصلية عن ديونها , فإذا ثبت عجزها وعدم قدرتها على وفاء ديونها عندئذ تبدأ مسؤولية المستحوذ أن تقاعسه عن تنفيذ التزاماته , أي أن إفلاس الشركة المستحوذ عليها يعدُّ شرطاً مسبقاً للرجوع على المستحوذ لإلزامه بتكملة النقص بديونها (27).      

     وإن تحديد عدم كفاية موجودات الشركة لوفاء 20% من ديونها لمساءَلة المستحوذ عن تكملة النقص في ديونها فيه أنصاف إلى أعضاء مجلس الإدارة والمديرين لان عدم تحديد هذه النسبة يجعل أعضاء مجلس الإدارة أو المديرين مسؤولين عن جميع حالات الإفلاس حيث لا توجد حالة من حالات إفلاس تخلوا من العجز(28) , و ربما يكون العجز راجع إلى عوامل أخرى مثل المنافسة ودون أن يكون هناك خطأ أو تعسف من جانب المدير أو عضو مجلس الإدارة . أما إذا كانت موجودات الشركة كافيه لوفاء ديونها أي في حالة يسر فلا مجال لمساءَلةَ المستحوذ عن ديون الشركة المستحوذ عليها , لان مساءَلةَ المستحوذ هنا يشترط أن تكون الشركة المستحوذ عليها قد أشهر إفلاسها بإثبات توقفها عن دفع ديونها , والشركة التي في حالة يسر لا تتوقف عن دفع ديونها وبالتالي لا يمكن إشهار إفلاسها وهذا ما قضت به محكمة التمييز العراقية بعدم جواز إشهار إفلاس الشركة ما لم تتوقف عن دفع ديونها التجارية (29). أما المشرع الفرنسي فقد اخذ بمطلق العجز لمساءَلةَ المستحوذ أي لم يحدد نسبة معينة من ديون الشركة لا تكفي موجوداتها للوفاء بها من أجل مساءَلةَ المستحوذ باعتباره مديراً أو عضواً في مجلس الإدارة عن ديونها,حيث لم تشِرْ المادة (180/1) من قانون التصفية القضائية للشخص المعنوي رقم 98 لسنة 1985 إلى نسبه معينه من العجز التي تصل لها الشركة من أجل مطالبة المديرين أو أعضاء مجلس الإدارة بديون الشركة بل اخذ بمطلق العجز الذي يبيح لدائني الشركة الرجوع على أعضاء مجلس الإدارة أو المديرين عند إثبات خطئهم(30), وعليه فإن القانون الفرنسي يشترط لمساءَلةَ المستحوذ أثبات الضرر المتمثل بالعجز في موجودات الشركة واثبات الخطأ من جانب المستحوذ في الإدارة وأن هذا الخطأ هو الذي أدى إلى العجز في موجودات الشركة . ومن الجدير بالذكر هنا إن الفقه اختلف حول الطبيعة القانونية لمسؤولية المدير وأعضاء مجلس الإدارة الناشئة عن مساهمتهم في إدارة الشركة المساهمة فقد ذهب اتجاه إلى انها مسؤولية عقدية وذهب أخر إلى انها مسؤولية قانونية وذهب اتجاه ثالث إلى التوفيق بين هذين الفكرتين (31), إلا انه يوجد اتجاه قضائي يؤكد على الالتزام بالولاء يقع على عاتق القائمين على الإدارة ويسالون عنه في مواجهة الشركة والمساهمين , وهذا الالتزام مردة العقد الذي تبرمه الشركة مع هذا المدير أو ذاك إن كان هناك عقد أو يستشف مضمونه من عقد الشركة أو نظامها الأساس (32).

المطلب الثاني

أثار تحقق مسؤولية المستحوذ الناشئة عن مساهمته في إدارة الشركة المستحوذ عليها

إذا تدخل المستحوذ في إدارة الشركة المستحوذ عليها من خلال مساهمته في عضوية مجلس الإدارة أو بكونهِ مديراً لها وترتب على هذا التدخل ضرر أصاب هذه الشركة , فان المستحوذ يكون ملزم بإصلاح هذا الضرر أما من خلال تكملة النقص في ديون الشركة أو التوسع في إفلاس الشركة إلى المستحوذ أو من خلال ألزام المستحوذ بتعويض الشركة عما لحقها من أضرار بسبب خطأ أو تعسف المستحوذ في الإدارة .  وعلى هذا سنتناول أثار مسؤولية المستحوذ في حالة تدخله في الإدارة للشركة المستحوذ عليها من خلال ثلاثة فروع , سنتناول في الفرع الأول تحمل المستحوذ النقص في ديون الشركة المستحوذ عليها , وفي الثاني امتداد إفلاس الشركة إلى المستحوذ , وفي الثالث إلزام المستحوذ بتعويض الشركة .

الفرع الأول

تحمل المستحوذ النقص في ديون الشركة المستحوذ عليها

عند مساهمة المستحوذ في إدارة الشركة المستحوذ عليها سواء كان مديراً أو عضواً في مجلس الإدارة ونتج عن ذلك عجز الشركة عن وفاء ديونها فعندئذ يلتزم المستحوذ بتكملة النقص في ديون الشركة من خلال دعوى تكملة الديون , حيث تعد هذه الدعوى من دعوى المسؤولية المدنية التي تهدف إلى نقل كل أو بعض من ديون الشركة المتوقفة عن دفع ديونها بسبب العجز إلى الشخص المستحوذ بكونهِ مديراً أو عضواً في مجلس الإدارة سواء كان شخص طبيعياً أو معنوياً , كجزاء لارتكابه خطأ أو تعسف في إدارة الشركة المستحوذ عليها (33). حيث تقوم هذه الدعوى على أساس تعويض الدائنين عما أصابهم من ضرر يتمثل في عدم حصولهم على كامل حقوقهم بسبب تعسف أو خطأ المستحوذ في الإدارة , وهو الخطأ المفترض بوجود العجز في موجودات الشركة التي لا تكفي لوفاء 20% من ديونها وفقاً إلى التشريع العراقي والمصري , والخطأ الواجب الإثبات في التشريع الفرنسي .  كما أن هذه الدعوى تتمتع بخصوصية تميزها عن غيرها من الدعوى الأخرى , ولأجل بيان ذلك لا بد من الوقوف على أهم أحكام هذه الدعوى وهذا ما سنتناوله في ما يلي :-

أولاً : صاحب الصفة في رفع دعوى تكملة الديون

لقد اختلفت التشريعات حولَ صاحب الصفة في رفع دعوى تكملة ديون الشركة المتوقفة عن دفع ديونها , حيث لم نجد في التشريع العراقي ما يحدد الأشخاص الذي لهم حق طلب إلزام المدير وأعضاء مجلس الإدارة بتكملة النقص في ديون الشركة المتوقفة عن دفع ديونها لان نص المادة (722/2) من قانون التجارة السابق جاء بصيغة عامة .

وبما أن المشرع العراقي جاء في (722 /2) من قانون التجارة السابق بصيغة عامة ولم يحدد الشخص المختص في تقديم الطلب لإلزام المدير أو أعضاء مجلس الإدارة بتكملة النقص في ديون الشركة المتوقفة عن دفع ديونها فيمكن تقديم هذا الطلب من قبل كل شخص له مصلحة في ذلك سواء كان من دائني الشركة أو وكلائهم أم المساهمين أم المصفي بالنيابة عن الشركة ومن ثم يأمر  قاضي التفليسة بإلزام المستحوذ بتكملة النقص في ديون الشركة المستحوذ عليها .وعليه أن المشرع العراقي لم يعتبر تقديم الطلب بإلزام المستحوذ بكونهِ عضواً في مجلس الإدارة أو مديراً لها بدفع ديون الشركة المفلسة ضمن أعمال الإدارة ولو كان كذلك لكان تقديم الطلب من حق أمين التفليسة لأنه المختص بإدارة أعمال التفليسة (34). وهذا على خلاف المشرع المصري الذي حدد في المادة (704/2)من قانون التجارة بان محكمة التفليسة هي المختصة بإلزام المديرين أو أعضاء مجلس الإدارة بتكملة ديون الشركة المتوقفة عن دفع ديونها بناءً على طلب قاضي التفليسة , أي أن المشرع المصري حدد الشخص المختص بتقديم الطلب لإلزام أعضاء مجلس الإدارة أو المدير بتكملة النقص في ديون الشركة وهو قاضي التفليسة دون غيره من الأشخاص معتبراً في ذلك أن تقديم الطلب من أعمال الإدارة(35). أما المشرع الفرنسي فقد حدد الأشخاص الذي لهم الحق في طلب إلزام أعضاء مجلس الإدارة أو المدير بتكملة ديون الشركة المتوقفة عن دفع ديونها وهم كل من وكيل الدائنين والشخص المختص بتنفيذ خطة التسوية والمصفي والنائب العام والمحكمة من تلقاء نفسها (36), وأن المشرع الفرنسي حدد هؤلاء الأشخاص الذين يحق لهم أقامة دعوى تكملة الدين على سبيل الحصر .  

ثانيا : المحكمة المختصة في دعوى تكملة الدين

لم يحدد المشرع العراقي صراحة المحكمة المختصة بالنظر بدعوى تكملة الدين المقامة على أعضاء مجلس الإدارة أو المدير بسبب العجز في موجودات الشركة , لكن بالرجوع إلى أحكام المادة (574/1) من قانون التجارة العراقي السابق يتبين أن المحكمة المختصة في هذه الدعوى هي التي أشهرت إفلاس الشركة باعتبار أن هذه الدعوى من الدعوى الناشئة عن الإفلاس التي تقتضي أحكاماً خاصة بحالة إفلاس الشركة , والمحكمة المختصة في دعوى الإفلاس و ما ينشأ عن التفليسة هي محكمة البداءة (37).  ولابد من الإشارة إلى أن مجلس القضاء الأعلى في العراق بعد أن أنشاء هيئة قضائية مختصة  بالنظر في الدعاوى التجارية بشكل عام ودعوى الاستثمارية بشكل خاص بموجب البيان الصادر عن مجلس القضاء الأعلى في العراق المرقم (136 / ق / أ في 1/11/ 2010) , حيث أصبح لهذه المحكمة أن تنظر بالدعاوى التجارية التي يكون أحد اطرافها أجنبياً أما إذا كانت الدعوى تجارية وليس فيها طرفٌ أجنبي فتنظر لدى محاكم البداءة (38). على هذا فان المستثمر الأجنبي عندما يستحوذ على شركة عراقية ويتسبب بافلإسها فأن دعوى تكملة الدين التي تقام على المستحوذ الأجنبي يمكن أن تنظر بها هذه المحكمة علىٰ أنها دعوى تجارية فيها طرفٌ أجنبي , أما إذا لم يكن فيها طرفٌ أجنبي فأن دعوى تكملة الدين تنظر من قبل محكمة البداءة . وان هذه المحكمة غير مشكلة في جميع محافظات العراق , وعليه ندعو المشرع العراقي إلى أنشاء محكمة تجارية في كل محافظة من محافظات العراق وأن تختص بالنظر في جميع المسائل التجارية وإن كان أطرافها عراقيين لكونها محاكم أكثر تخصص من محاكم البداءة في المسائل التجارية .    أما المشرع المصري فقد عدَّ الحكم بمسؤولية أعضاء مجلس الإدارة والمدرين نتيجة العجز في موجودات الشركة من دعوى الإفلاس وان المحكمة المختصة بالنظر في دعوى تكملة الدين هي المحكمة التجارية التي  أشهرت إفلاس الشركة (39).   أما بالنسبة إلى التشريع الفرنسي فقد نص في المادة(163) من المرسوم الصادر بقانون رقم 1388 في 27 ديسمبر 1985 على أن المحكمة المختصة بالنظر في دعوى تكملة الدين هي المحكمة المختصة بالتسوية القضائية للشركة المستحوذ عليها المتوقفة عن دفع ديونها (40). وتتمتع المحكمة المختصة بالنظر بدعوى تكملة الديون بسلطة تقديرية واسعة , حيث تظهر هذه السلطة في التشريع العراقي بترك الأمر جوازياً إلى المحكمة بإلزام أعضاء مجلس الإدارة أو المدير بديون الشركة وهذا ما هو واضح من نص المادة (722/2)في عبارة (جازة لحاكم التفليسة) وفي ما تمتلكه من سلطة بإلزام جميع أعضاء مجلس الإدارة أو بعضهم بديون الشركة دون البعض الأخر حسب ما تراه من حيث مساهمة كل منهم بالخطأ الذي أدى بالشركة إلى حالة الإفلاس , وكذلك تظهر السلطة التقديرية في تحديد مقدار الدين الذي يلتزم أعضاء مجلس الإدارة بدفعة (41). كما أن المشرع المصري منح المحكمة المختصة سلطة تقديرية واسعة كما في التشريع العراقي إلا أن الفارق بينهما هو أن المشرع العراقي منح هذه السلطة إلى قاضي التفليسة في حين أن المشرع المصري لم يمنح هذه السلطة لقاضي التفليسة مباشرةً وإنما إلى محكمة التفليسة (42).  ومحكمة التفليسة تتكون من عدة قضاة في التشريع المصري وهذا بخلاف التشريع العراقي  الذي يكون فيه قاضي التفليسة هو صاحب الاختصاص في هذا المجال علىٰ أنهُ قاضي محكمة البداءة الذي قضى بإشهار إفلاس الشركة والتي تتكون من قاضي واحد وهو قاضي التفليسة نفسه (43) , وكذلك في المحكمة التجارية حيث تشكل كما هو الحال في محاكم البداءة . مع الملاحظ في هذا المجال بان المحكمة عندما تتمتع بسلطة تقديرية في تحديد المبلغ الذي يلتزم به المدير أو أعضاء مجلس الإدارة تتقيد بحد أعلى وهو مجموع ديون الشركة المفلسة (44).

أما عن المشرع الفرنسي فهو أيضاً يمنح المحكمة المختصة في دعوى تكملة الديون سلطة تقديرية واسعة في ألزام المدير بكل الديون أو جزء منها , وهذه السلطة تمنح إلى المحكمة حتى ولو ثبت الخطأ من جانب المدير فالحكم بالإدانة ليس وجوبياً حتى مع ثبوت الخطأ , ويستمد القاضي سلطته التقديرية هذه من نص المادة (180) من قانون التسوية والتصفية لأموال الشخص المعنوي (45). ومن الجدير بالذكر هنا أن المشرع العراقي وكذلك المصري لم يحدد المدة التي تتقادم بها دعوى تكملة الدين مما يقتضي الرجوع إلى القواعد العامة , وبما أن دعوى تكملة الدين تطبيقاً خاصاً من تطبيقات المسؤولية التقصيرية فإنها تعتبر دعوى ناشئة عن عمل غير مشروع وبالتالي فإنها تتقادم بانقضاء ثلاث سنوات من اليوم الذي علم به المتضرر بوقوع الضرر, واليوم الذي يعلم به المتضرر هو يوم الحكم بإفلاس الشركة حيث يعتبر اليوم الذي يعلم به المتضرر بعدم كفاية موجودات الشركة لوفاء ديونه ويعلم بمسؤولية المستحوذ , وتسقط هذه الدعوى في جميع الأحوال بمرور خمسَ عشرة سنة من يوم وقوع العمل الغير مشروع (46) , وهذا ما قضت به محكمة التمييز العراقي في حكمها عن مدة تقادم العمل الغير مشروع الصادر من الشخص سواء كان معنوياً أم طبيعياً (47). أما المشرع الفرنسي لم يترك مدة تقادم دعوى تكملة الدين إلى القواعد العامة بل نص على أنها تتقادم بمرور ثلاث سنوات من يوم صدور الحكم باعتماد خطة أصلاح المشروع أو من يوم صدور الحكم بالتصفية القضائية  (48).

الفرع الثاني

امتداد إفلاس الشركة إلى المستحوذ

تتمثل الوسيلة الثانية التي يمكن من خلالها مساءَلة المستحوذ بكونهِ مديراً أو عضواً في مجلس الإدارة في التوسع أو مد إفلاس الشركة المستحوذ عليها إلى المستحوذ وإضافة ديون  الشركة إليه كما لو كانت ديونه الخاصة وذلك على سبيل الجزاء , وأن التوسع في إفلاس الشركة يفترض أن تكون هناك شركة تخضع إلى إجراءات التسوية أو التصفية القضائية , إذ أن التوسع في الإفلاس ما هو إلا نتيجة لصدور حكم بإفلاس الشركة المستحوذ عليها (49). إلا أن هذا التوسع في الإفلاس يتمتع بخصوصية معينة تختلف عن القواعد العامة التي تحكم الإفلاس وتتمثل في ما يلي :-

1 – عدم تطلب صفة التاجر في الشخص المستحوذ لمد إفلاس الشركة إليه بخلاف القواعد العامة التي تتطلب صفة التاجر للحكم بإشهار إفلاسه .

2 – إن التوسع في الإفلاس لا يشترط توقف المستحوذ عن دفع ديونه بينما هذا الشرط ضرورياً في القواعد العامة لشهر الإفلاس (50).

وهذا ما تؤكده محكمة النقض الفرنسي حيث لم تشترط صفة التاجر للشخص المستحوذ أو توقفه عن دفع ديونه التجارية , فيكفي لامتداد الإفلاس إلى هذا الشخص أن تتوافر فيه صفة المدير وان يتوقف الشخص المعنوي المستحوذ عليه عن دفع ديونه التجارية , وان يكون المدير قد أرتكب أحد الحالات المنصوص عليها في المادة (182) من قانون رقم 98 لسنة 1985(51).        ويبدو لنا أن التوسع في الإفلاس وفقاً إلى المادة (721) من قانون التجارة العراقي السابق والمادة (704/1) من قانون التجارة المصري أن يمتد إلى المديرين أو الشركاء أو حتى إلى الغير(52), إلا أن الوضع الطبيعي يمتد الإفلاس إلى المدير أو أعضاء مجلس الإدارة لان هؤلاء هم الذي يمثلوا الشركة ويتعاملوا باسمها ولمصلحتهم الخاصة وغيرها من التصرفات التي تسوغ مد الإفلاس إليهم , بينما الغير يكون أقل احتمالا من المدير بالقيام بهذه التصرفات (53).أما القانون الفرنسي فقد حدد في المادة (190) من قانون التصفية والتسوية لأموال الشخص المعنوي مسألة التوسع في الإفلاس بالمدير سواء كان مديراً فعلياً أم قانونياً إذا لم يدفع الديون التي وضعت على عاتقه (54). أن التوسع في الإفلاس لا يكون تلقائياً بمجرد صدور الحكم بإفلاس الشركة وإنما يكون بناءً على حكم صادر من محكمة مختصة بموجب دعوى التوسع في الإفلاس , ولتوضيح ذلك لابد من الوقوف على أهم أحكام هذه الدعوى :-

أولا : صاحب الحق في الدعوى

أن التشريع العراقي وكذلك المصري لم يحدد صاحب الحق في طلب التوسع بالإفلاس إلى المدير أو أعضاء مجلس الإدارة عند توقف الشركة عن دفع ديونها , لذ فان صاحب الحق في طلب التوسع في الإفلاس يقوم على أساس المصلحة , وان أكثر الأشخاص مصلحة في طلب التوسع في الإفلاس هم المساهمون الأقلية في الشركة المستحوذ عليها ودائنيها (55). أما المشرع الفرنسي فقد حدد على سبيل الحصر في المادة (183) من قانون والتصفية والتسوية لأموال الشخص المعنوي الأشخاص الذي يحق لهم طلب التوسع في الإفلاس وهم كل من وكيل التفليسة ووكيل الدائنين والمختص في تنفيذ خطة التسوية والمصفي والنائب العام وكذلك المحكمة من تلقاء نفسها أن تحكم بالتوسع بالإفلاس إلى المدير (56)

ثانياً : المحكمة المختصة

بالرجوع إلى النصوص القانونية المنظمة إلى التوسع بالإفلاس في التشريع العراقي والتشريع المصري لم نجد فيها ما يشير إلى المحكمة المختصة بالنظر في دعوى الإفلاس (57), إلا أنه من السهل تحديد المحكمة المختصة بدعوى التوسع وهي المحكمة التي أشهرت إفلاس الشركة لأنها المحكمة التي حددت أسباب الإفلاس والمسؤولين عنه , كما أن دعوى التوسع من دعوى الإفلاس التي تختص بها محكمةٌ واحدةٌ , وهذه المحكمة في التشريع العراقي هي محكمة البداءة في الدعوى التي يكون أطرافها عراقيين والمحكمة التجارية في الدعوى التي يكون فيها طرف أجنبي  , والمحاكم التجارية في التشريع المصري .  أما المشرع الفرنسي فقد حدد في المادة (163) من قانون التصفية والتسوية لأموال الشخص المعنوي المحكمة المختصة في طلب التوسع في الإفلاس هي المحكمة المختصة بإجراء التسوية والتصفية القضائية للشركة.

ثالثاً: أثار التوسع في الإفلاس إنَّ صدور حكم التوسع بإفلاس الشركة إلى المستحوذ سواء كان مديراً أو عضواً في مجلس الإدارة يترتب عليه نتائج هامة وهي تكوين جماعتين من الدائنين اتجاه المستحوذ الأولى دائني الشخص المعنوي (الشركة المفلسة) والثانية دائني المستحوذ الذي أمتد الإفلاس إليه , وأن تكوين هذين الجماعتين جاء نتيجة لإجراءين مختلفين الأول أجراء التسوية والتصفية القضائية للشركة المستحوذ عليها والثاني أجراء التوسع في الإفلاس إلى المستحوذ , وبالتالي ألزام المستحوذ الممتد إليه الإفلاس بديون الشركة كما لو كانت ديونه الخاصة (58). ولا بد من الملاحظ أن ديون الشركة المستحوذ عليها عندما تنتقل إلى المستحوذ بسبب امتداد الإفلاس إليه فإنها تفقد خصائصها وامتيازاتها وتضاف إلى ديونه علىٰ أنها ديون عادية (59).  

الفرع الثالث

ألزام المستحوذ بتعويض الشركة

 إنّ أي تصرف يصدر من المستحوذ بكونهِ مديراً فعلياً للشركة أي مالك أغلبية حقوق التصويت في الجمعية العامة أو عضواً في مجلس الإدارة وترتب عليه ضررٌ أصاب مصلحة للشركة المستحوذ عليها يستوجب مساءَلة المستحوذ عن ذلك , إذ قد لا تتفق مصلحة المستحوذ مع مصلحة الشركة , وأن انحراف المستحوذ عن تحقيق مصلحة الشركة تحقيقاً لمصالحه الخاصة يكون فيه تعسفٌ لما يمتلكه من سلطة إدارية في الشركة المستحوذ عليها (60) .

وقد يترتب على خطأ المستحوذ أو تعسفه في الإدارة ضررٌ خاصاً يصيب المساهمين فيها فعندئذ للمتضرر أن يرفع دعوى فرديه على المستحوذ للمطالبة بالتعويض وفقاً لقواعد المسؤولية التقصيرية , وقد يجتمع هذا الضرر مع الضرر الذي أصاب الشركة فهل يحق للمساهم المتضرر أقامة دعوى الشركة لمطالبة المستحوذ بالتعويض عن الأضرار التي أصابته أم ذلك فقط للشركة المتضررة ؟ للإجابة على ذلك لابد من الوقوف على أهم أحكام دعوى الشركة باعتبارها الوسيلة التي تلزم المستحوذ بالتعويض عما أصاب الشركة من ضرر .

أولا : صاحب الحق برفع دعوى الشركة

الأصل أن دعوى الشركة تقيمها الشركة المتضررة كشخص معنوي لحماية مصالحها وحقوقها عن طريق ممثلها القانوني(61) , حيث يمكن أن يرفعها مجلس الإدارة الجديد أو المصفي(62), أو الجمعية العامة وذلك بما تتمتع به من سلطة عليا في الشركة , وعليه فالمدعي في دعوى الشركة هي الشركة المتضررة والتي يقع عليها أثبات الخطأ بطرق الإثبات كافة والمدعى عليهم هم المسؤولون عن الأخطاء الإدارية .  وعليه فان المستحوذ يمكن أن يكون مدعى عليه في دعوى الشركة بكونهِ مسؤولاً عن الإدارة عند ارتكابه أخطاء إدارية إصابة الشركة بضرر .     وإذا كان الأصل إن الشركة هي التي تقيم هذه الدعوى ألا أنه يمكن أن تقام بصوره استثنائية من قبل المساهمين الأقلية فيها وذلك في حالة تقاعس إدارة الشركة ودون مسوغ عن القيام بدورها في حماية حقوقها ومصالحها أو يكون مجلس الإدارة هو المخطأ وتهمل الجمعية العامة مقاضاة أفراد المجلس المسؤولين عن الخطأ , وان المساهم الذي يقيم دعوى الشركة مختصمٌ مجلس الإدارة أو المدير ومطالبٌ بالتعويض يستند في ذلك إلى أن الضرر لا يقتصر على الشركة فقط وإنما يتأثر به المساهمون أيضاً (63).   وأن الأساس القانوني في ذلك يرجع إلى أن مسؤولية مجلس الإدارة أو المدير عن حسن إدارة الشركة مصدرها القانون حيث لا يجوز الإعفاء منها أو تخفيفها , وبالتالي يكون من حق كل مساهم مباشرة دعوى الشركة إن لحقه ضرر من تصرفات المستحوذ على الإدارة (64). ويحقق الاعتراف إلى المساهم برفع دعوى الشركة مزايا عديدة منها يحث مجلس الإدارة إلى حماية حقوق وأموال الشركة , ويحد من تعسف الأغلبية المستحوذة على الإدارة وخاصة عندما يكون مجلس الإدارة يمتلك النصاب الأكبر في الجمعية العامة أو له نفوذ مؤثر حيث يجعل الجمعية العامة عاجزة عن محاسبة مجلس الإدارة , وإن أعطاء الحق للمساهم برفع دعوى الشركة يحد من الآثار السلبية الناتجة عن سيطرة وتسلط الأغلبية المستحوذة ويدفع المسؤول عن الإدارة إلى الاهتمام بشؤون الشركة (65). وعلى الرغم من أهمية هذه الدعوى فعند الرجوع إلى التشريع العراقي لم نجد فيه ما يشير صراحة إلى حق المساهمين الأقلية برفع هذه الدعوى , وعليه ندعو المشرع العراقي إلى الاعتراف للمساهمين الأقلية بحق رفع دعوى الشركة عند تقاعس أو إهمال المسؤولون في إدارة الشركة عن أقامتها أو تواطئها مع المستحوذ . أما المشرع المصري فقد أقر صراحة بحق المساهم في رفع دعوى الشركة ضد أعضاء مجلس إدارتها بسبب تقصيرهم أو إهمالهم في إدارة شؤونها (66).  كما أن المشرع الفرنسي أجاز إلى المساهمين أقامة دعوى الشركة , وأن القضاء الفرنسي منح المساهم المنفرد حق إقامة دعوى الشركة لحماية مصالح الشركة وباقي المساهمين فيها (67).  وكما أنَّ المشرع الانكليزي اقر في المادة (459 ) من قانون الشركات 1985 إلى الشريك رفع دعوى الشركة إذا كان هناك مسلك ضاراً أو غير عادلاً في إدارة الشركة يمس مصالح الشركاء أو بعض منهم أن تقاعس الممثل القانوني عن رفعها , وهذا ما أسسته المحكمة العليا الانكليزية في قضية ( Foss V. Harbottle ) عام 1843 (68).  

ثانياً : التعويض الناتج عن دعوى الشركة

يترتب على أقامة دعوى الشركة الحكم بالتعويض عن الإضرار التي أصابتها من جراء تعسف أو خطأ المستحوذ في الإدارة بكونهِ العضو المسيطر على مجلس الإدارة , ولا شك بان التعويض يؤل إلى الشركة عندما تقام الدعوى من قبل الممثل القانوني لها , لكن عندما تقام دعوى الشركة من قبل المساهم فلمن يؤل مبلغ التعويض إلى المساهم الذي رفع الدعوى أم إلى الشركة التي رفع المساهم دعواها ؟ لقد ذهب البعض من الفقه إلى أنه يجوز للمساهم أن يحتفظ بالتعويض لأنه لا يمثل الشركة في ممارسته للدعوى وإنما يطالب باسمة الشخصي ولحسابه الخاص بالتعويض وبقدر الضرر الذي لحقه به , وذهب رأي أخر من الفقه إلى القول بأنه لا يجوز للمساهم الاحتفاظ بالتعويض لنفسه ويجب عليه أن يرد مبلغ التعويض إلى خزينة الشركة لأنها كانت نتيجة ممارسة دعواها وما المساهم ألا نائبا عنها (69). ونرى إن التعويض هنا يجب أن يؤل إلى خزينة الشركة لان هذه الدعوى تقام لإصلاح الضرر الذي لحق الشركة بصوره عامه وأن أجتمع معه ضرر أصاب المساهم , كما أن المساهم بإمكانه المطالبة بإصلاح الضرر الذي أصابه عن طريق الدعوى الفردية وكما القول بان  التعويض يؤل إلى المساهم في دعوى الشركة نكون أمام دعوى فردية .

______________

1- نواف علي خليف , مسؤولية الشركة الأم عن ديون شركاتها الوليدة , دراسة مقارنة , رسالة ماجستير مقدمة إلى مجلس كلية القانون جامعة بابل ,2009 ,ص34 .

2- عمار حبيب جهلول , النظام القانوني لحوكمة الشركات , أطروحة دكتوراء مقدمة إلى مجلس كلية القانون جامعة النهرين , 2008 , ص76 .

3- د – مصطفى كمال طه , القانون التجاري , منشأة المعارف , الاسكندرية , 1982 , ص333 .

4- د – ياسر باسم ذنون , و م- عرفان حمد خالد , الدعوى الخاصة بمسؤولية أعضاء مجلس الإدارة والمديرين عن ديون الشركة المساهمة الخاصة المفلسة وآثارها , بحث منشور في مجلة جامعة تكريت للعلوم القانونية والسياسية , العدد الرابع , السنة الأولى , 2009 , ص219 .

5- المادة (263) من اللائحة التنفيذية لقانون الشركات المصري رقم 159 لسنة1981 .

6- ج – ريبير ور , روبلو , المطول في القانون التجاري , المجلد الأول , ج1(التجارة , محاكم التجارة , الملكية الصناعية , المنافسة ), ترجمة منصور القاضي ,ط1 , مجد المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع , بيروت , 2007 , ص1745  .

7- د – مجيد حميد العنبكي , , الشركات في القانون الانكليزي , مكتبة عدنان , شارع المتنبي , بغداد , 2004  , ص68 .

8-  مصطفى كمال وصفي , المسؤولية المدنية لأعضاء مجلس الإدارة في الشركة المساهمة في القانون المصري والمقارن ومشروع قانون الشركات التجارية , رسالة دكتوراه مقدمة إلى مجلس كلية الحقوق جامعة فؤاد الأول ,2000 , ص47.

9- المادة ( 722/2) من قانون التجارة العراقي رقم 149 لسنة 1970 التي نصت ( وإذا تبين أن موجودات الشركة لا تكفي لوفاء عشرين من المائة على الأقل من ديونها , جاز لحاكم التفليسة أن يأمر بإلزام أعضاء مجلس الإدارة أو المديرين كلهم أو بعضهم بالتضامن بينهم أو بدون تضامن بدفع ديون الشركة كلها أو بعضها إلا إذا أثبتوا أنهم بذلوا في تدبير شؤون الشركة عناية الرجل المعتاد )

10- نواف علي خليف , مصدر سابق , ص38 .

11- المادة (704/2) من قانون التجارة المصري رقم 17 لسنة 1999 الذي نصت على (2- وإذا تبين أن موجودات الشركة لا تكفي لوفاء 20% على الأقل من ديونها ,جاز للمحكمة بناء على طلب قاضى التفليسة أن تقضى بإلزام أعضاء مجلس الإدارة أو المديرين كلهم أو بعضهم بالتضامن بينهم أو بغير تضامن بدفع ديون الشركة كلها أو إلا أنهم بذلوا في تدبير شئون الشركة عناية الرجل الحريص )

12-  د – ياسر باسم ذنون , و م- عرفان حمد خالد , الدعوى الخاصة بمسؤولية أعضاء مجلس الإدارة والمديرين عن ديون الشركة المساهمة الخاصة المفلسة وآثارها , بحث منشور في مجلة جامعة تكريت للعلوم القانونية والسياسية , العدد الرابع , السنة الأولى , 2009 , ص219 ., ص222 .

13- د – حسن علي ذنون , المبسوط في شرح القانون المدني  , دار وائل للنشر , ط1 , عمان , 2001 , ص158 ,159

14- د – شريف محمد غنام , مدى مسؤولية الشركة الأم عن ديون شركاتها الوليدة المصرية ( دراسة في بعض جوانب الإفلاس الدولي لمجموعة الشركات متعددة الجنسية ) بحث منشور في مجلة الحقوق , العدد الأول السنة السابعة والعشرين , 2003 .,ص384.

15- د - شريف محمد غنام , مدى مسؤولية الشركة الأم عن ديون شركاتها الوليدة المصرية ( دراسة في بعض جوانب الإفلاس الدولي لمجموعة الشركات متعددة الجنسية ) بحث منشور في مجلة الحقوق , العدد الأول السنة السابعة والعشرين , 2003, ص386.

16- نواف علي خليف ,مصدر سابق , ص41 .

17- د- شريف محمد غنام , مصدر سابق ,ص387 .

18-  ولابد من الإشارة هنا إلى أن الكثير من الفقه  وحتى القضاء يقع في الخلط بين  نظرية التعسف في استعمال الحق وبين نظرية تجاوز السلطة , ففي نظرية التعسف في استعمال الحق تجد أساسها في القانون الخاص في حين نظرية تجاوز حدود السلطة تجد أساسها في القانون العام ,كما أن الحق يمنح من أجل إشباع مصالح خاصة لصاحب الحق في حين السلطة تمنح من أجل إشباع مصالح تتعلق بالغير , راجع نواف علي ,مصدر سابق , ص43

19- د – محسن عبد الحميد إبراهيم , المدخل للعلوم القانونية ( نضريه الحق ) , مكتب الجلاء بالمنصورة , 1997 , ص612 .

20-  راجع في تفصيل ذلك  محمد تنويرة الرافعي , دور الهيئة العامة في سوق المال بحماية أقلية المساهمين في الشركة المساهمة , أطروحة دكتوراء مقدمة إلى مجلس كلية القانون جامعة حلوان , 2006 , ص 198 .

21- د- شريف محمد غنام , مصدر سابق , ص393 .

22- نقلاً عن  نواف علي خليف , مصدر سابق , ص45 .

23- راجع المادة (220)من القانون المدني العراقي

24- راجع في ذلك المادة (221) من نفس القانون .

25- مصطفى كمال وصفي , المسؤولية المدنية لأعضاء مجلس الإدارة في الشركة المساهمة في القانون المصري والمقارن ومشروع قانون الشركات التجارية , رسالة دكتوراه مقدمة إلى مجلس كلية الحقوق جامعة فؤاد الأول ,2000, ص118 .

26- د- شريف محمد غنام , مصدر سابق , ص376

27 – د- حسين محمد هند , مصدر سابق ,ص188 .

28 – د- ياسر باسم ذنون , مصدر سابق , ص226 .

29- قرار محكمة التمييز العراقي رقم 809/مدني/1978 في 1/9 /1979 منشور في مجلة الأحكام العدلية العدد الثالث , السنة العاشرة , 1979 , ص35 .

30- مشار لها عند د- ياسر باسم ذنون , وعرفان عمر خالد , مصدر سابق , ص227 .

31- راجع في تفصيل ذلك عالية يونس , مجلس إدارة الشركة المساهمة , رسالة ماجستير مقدمة إلى مجلس كلية القانون جامعة الموصل ,2003 , ص85 وما بعدها .

32- cass com , 4 oct . 1988, Rev soc .1985.  نقلاً عن د- حسين فتحي , تعاملات المطلعين على إسرار أسهم الشركة , دار النهضة العربي , القاهرة ,1996 , ص17 .

33- د – شريف محمد غنام , مصدر سابق ,ص399 .

34- د- ياسر باسم ذنون , مصدر سابق , ص231 .

35- المادة (704/2) من قانون التجارة المصري نصت ( 000 جاز للمحكمة بناءً على طلب قاضي التفليسة أن تقضي بإلزام أعضاء مجلس الإدارة أو المديرين 000بدفع ديون الشركة 000) 

36- المادة (183) من قانون  التصفية والتسوية لأموال الشخص المعنوي الفرنسي رقم 98 لسنة 1985 التي نصت على ( في الحالات المنصوص عليها في المادة 180 و182 تفصل المحكمة من تلقاء نفسها أو بناءً على طلب من وكيل التفليسة ووكيل الدائنين , المختص بتنفيذ خطة التسوية , المصفي , والنائب العام ) , أشار لها د- شريف محمد غنام , مصدر  سابق , ص403 .

37- وهذا ما نصت عليه المادة (32) من قانون المرافعات العراقي (2- تختص محكمة البداءة في الدعاوى الإفلاس وما ينشأ عن التفليسة وفق الأحكام المقررة في قانون التجارة )

38- القرار متاح على شبكة الانترنيت في الموقع www.ipairaq.com/index.Dhp.

39- د- عبد الرحمن السيد قرمان , مسؤولية أعضاء مجلس الإدارة والمديرين عن ديون الشركة المفلسة طبقاً لقانون التجارة الجديد , دار النهضة العربي , القاهرة , 2001 ,ص149 .

40- نصت المادة (163) من قانون رقم 98 لسنة 1985 ( المحكمة المختصة بالفصل في الحالات المنصوص عليها في المواد 180- 182 من قانون 25/1/1985) هي المحكمة المختصة بالتسوية القضائية للشخص المعنوي ) أشار لها د – ياسر باسم و عرفان عمر , مصدر سابق , ص236 .

41-  د – ياسر باسم , مصدر سابق , ص242 .

42-  نواف علي خليف , مصدر سابق ,ص 59 .

43- المادة (567) من قانون التجارة رقم 149 لسنة 1970 حيث نصت على (يكون الحاكم الذي قضى بإشهار إفلاس الشركة هو حاكم للتفليسة نفسه )

44- د- عبد الرحمن السيد قرمان , مسؤولية أعضاء مجلس الإدارة والمديرين عن ديون الشركة المفلسة طبقاً لقانون التجارة الجديد , دار النهضة العربي , القاهرة , 2001 ,ص149, ص160 .

45- د- شريف غنام ,مصدر سابق ,ص405 .

46- المادة (232)من القانون المدني العراقي وتقابلها  المادة (172/1)من القانون المدني المصري .

47-قرار محكمة التمييز العراقي العدد 7/ مدني أولى عقار /2002 في 10/2/2002 منشور في مجلة الأحكام العدلية العدد الثالث , 2002 , ص52 ،53 .

48- المادة (180) من قانون التسوية والتصفية لأموال الشخص المعنوي الفرنسي رقم 98 لسنة 1985 , أشار لها د – ياسر باسم ذنون , مصدر سابق ,238 .

49- د- شريف محمد غنام , مصدر سابق ,ص417 .

50- نواف علي خليف ,مصدر سابق ,ص62  .

51 - cass. Com . 16 juin 1987 , Bull. Civ IV . n147 , p.111 .                                      

نقلاً عن د – شريف محمد غنام , مصدر سابق , ص418 .

52-  نصت المادة (721) من القانون التجارة العراقي السابق على ( إذا طلب إشهار إفلاس الشركة جازة للمحكمة أن تقضي أيضا بإشهار إفلاس كل شخص قام باسمها بأعمال تجارية لحسابه الخاص --)

53- نواف علي خليف ,مصدر سابق ,ص66

54- نصت المادة (190 ) من قانون رقم 98 لسنة 1985 الفرنسي على ( يجوز للمحكمة أن تحكم بالإفلاس الشخصي على مدير الشخص المعنوي الذي لم يدفع الديون التي وضعت على عاتقه )  أشار لها د – ياسر باسم و عرفان عمر , مصدر سابق , ص254 .

55- نواف علي خليف , مصدر سابق ,ص67

56- عبد الرحمن السيد قرمان , مصدر سابق , 146 .

57- المادة (721) من القانون التجارة العراقي السابق والمادة (704/1) من القانون التجارة المصري .

58-  راجع في ذلك نواف علي , مصدر سابق ,ص69

59- د- شريف غنام ,مصدر سابق ,ص422 .

60- د- وجدي سلمان حاطوم ود- صلاح الدين , دور المصلحة الجماعية في حماية الشركات التجارية , دراسة مقارنة ,منشورات الحلبي الحقوقية , ص628 ,629 .

61-  د- إلياس ناصيف , الكامل في القانون التجاري ,ج2 , الشركات التجارية , منشورات البحر المتوسط وعويدات , 1982 , ص313.

62- راجع المادة (158/أولاً) من قانون الشركات العراقي رقم 21 لسنة 1997 .

63- عالية يونس , مجلس إدارة الشركة المساهمة , رسالة ماجستير مقدمة إلى مجلس كلية القانون جامعة الموصل ,2003, ص110 .

64- عالية يونس , المصدر السابق ,ص110 .

65- محمد تنويرة الرافعي , دور الهيئة العامة في سوق المال بحماية أقلية المساهمين في الشركة المساهمة , أطروحة دكتوراء مقدمة إلى مجلس كلية القانون جامعة حلوان , 2006, ص 232 ,233 .

66- المادة (102/3) من قانون الشركات المصري رقم 159 لسنة 1981 .

67-  عالية يونس  , مصدر سابق , ص111 .

68- نقلاً عن محمد تنويرة , مصدر سابق , ص 242.

69- راجع في ذلك د- إلياس ناصيف ,مصدر سابق , ص316 و محمد تنويرة الرافعي , المصدر السابق , ص236 ,237 .