لا يمكن الاعتراف بالوجود الفعلي للشركة التجارية في جميع حالات البطلان، فهناك أسباب بطلان لا يمكن معها الاعتراف بذلك الوجود فيطبق بالتالي البطلان على إطلاقه، وكأن الشركة لم تكن فلا بد لقيام الشركة الفعلية من توافر شروط معينة:

أ- توفر الأركان الموضوعية العامة والخاصة.

لابد من توفر الأركان اللازمة لأي عقد من رضا محل وسبب، والأركان الخاصة المتمثلة في تعدد الشركاء وتقديم الحصص واقتسام الأرباح والخسائر، إضافة لنية الاشتراك، وتثبت هذه الأركان بجميع طرق ووسائل الإثبات، ولعل للأركان الخاصة للشركة التجارية بعض المميزات التي تسهل عملية إثبات الوجود الفعلي للشركة التجارية. بالنسبة لركن تعدد الشركاء فتكون الشركة صحيحة حتى ولو زاد عدد الشركاء عن الحد الأدنى الذي وضعه المشرع لكن لا يمكن اعتبارها صحيحة إذا نقص عدد الشركاء عن ذلك الحد، ولا مانع هنا من تصحيح الوضع وتطبيق احكام نظرية الشركة الفعلية في تلك الفترة، أما الشركة ذات الشخص الواحد ذات المسؤولية المحدودة، فإنه وباعتبار أن الحكمة من وجود الشركة الفعلية هي حماية الغير فإنه لا تستثنى الشركة ذات الشخص الواحد من تطبيقات هذه النظرية طالما أن المشرع  قد اعترف لها بصفة الشركة التجارية(1) اما ركن تقديم الحصص فيكون في الشركات الفعلية قائما على الاعتبار الشخصي، فهي عبارة عن حصص بعمل غالبا، ولا يمكن أن يكون الشخص شريك في شركة فعلية دون تقديم حصة سواء كانت نقدية أو عينية أو من عمل، ويطبق على ركن تقديم الحصص نفس الأحكام المطبقة على الشركات القانونية، (2) حيث لا يمكن الاعتراف بالشركة التجارية قانونيا او فعليا الا في حالة وجود ركن تقديم الحصص ، فتعتبر الشركة غير موجودة عند انعدام هذا الركن.هذا ما أكده القضاء الجزائري حيث اعتبر الشركة باطلة في حالة عدم وجود الحصص التي يقدمها الشركاء، حيث قررت المحكمة العليا بطلان الشركة التجارية وانتهائها في حالة هلاك  أموالها (3) كما تطبق نفس تلك الأحكام فيما يتعلق بركن نية الاشتراك والذي يعتبر ذو طبيعة خاصة وأهمية كبيرة بالنسبة للشركة الفعلية، باعتباره أكثر ركن يميز الشركة الفعلية عن غيرها من النظم والعقود المشابهة لها وهو الركن المحدد للشركة التجارية عموما، ويعتمد عليه القاضي كثيرا في التكييف القانوني للشركة الفعلية، فدوره مهم بالنسبة للشركة القانونية وأكثر أهمية بالنسبة للشركة الفعلية، فهو الركن الذي يكشف عنها ولولا وجود نية الاشتراك بين الشركاء لما وجدت شركة فعلية  لأنه العنصر الذي يظهرها بمظهر الشركة التجارية تجاه الغير (4) أما بالنسبة لركن اقتسام الأرباح والخسائر فهو ضروري لاكتساب صفة الشريك في الشركة الفعلية لأنه يؤكد ارتباطه موضوعيا بالشركة، وما ينتج عنها من تعاون في الربح والخسارة، فلا يمكن تجاهل ما حققته الشركة من أرباح وخسائر قبل الحكم ببطلانها خلال الفترة التي قامت فيها باستثمار أموالها والاعتراف بصحة تصرفاتها، ويطبق هنا على الربح في الشركة الفعلية نفس النظام القانوني  للأرباح في الشركات التجارية الصحيحة المنتظمة قانونا (5) وعليه لا يمكن الاعتراف بالوجود الفعلي للشركة الباطلة لتخلف شروطها الموضوعية الخاصة لأنها غير موجودة في هذه الحالة لا من حيث القانون ولا في الواقع، ولا يمكن للغير الاحتجاج بأنه تعامل معها فممكن ان تكون هذه الشركة وهمية تهدف للاحتيال والاستيلاء على أموال الغير عن طريق الإعلان عن وجودها بالإعلان عنها وشهرها بطرق قانونية رغم غياب أحد أركانها.لهذا السبب اعترفت بعض التشريعات بالوجود الفعلي للشركة الوهمية حماية للغير حسن النية الذي ضللته الدعاية الكاذبة التي استخدمتها الشركة أو الشركاء للإيقاع بالمتعاملين، وسلب أموالهم فمن مقتضيات العدالة مطالبة هؤلاء الشركاء بتقديم الحصص التي تعهدوا بتقديمها للشركة  وإخضاعهم للمسؤولية عن الديون تجاه الغير، وهذا ما تبناه المشرع الكويتي (6)

ب- مباشرة الشركة لنشاطها.

إن بداية الشركة لنشاطها الاقتصادي بغرض تحقيق الغرض الذي أنشأت من أجله يعتبر من أهم الشروط للإقرار بالوجود الفعلي للشركة التجارية، فإن تنفيذ موضوع الشركة رغم الخلل الذي يشوبها عنصر ذو أهمية كبيرة بالنسبة للشركة الفعلية حيث يظهر موضوعها في اتفاق الشركاء، وقيامها بهذه التصرفات والنشاطات يجب أن يكون قبل الحكم ببطلانها. يمكن معرفة ذلك من خلال الأعمال المشتركة التي يقوم بها الشركاء وتعاونهم لتحقيق مصلحة مشتركة حيث لا يقوم كل الشركاء بتصرفات تدل على قيامهم بالنشاطات التي تحقق غرض الشركة، لكن يمكن أن يظهر ذلك من خلال المصالح التي تربطهم ببعضهم البعض وبينهم وبين الشركة، فوجود   تصرفات ولو غير مباشرة يدل على وجود الشركة الفعلي يعتبر شرط لاعتبارها موجودة في الواقع، وفي حالة عدم وجود ما يؤكد مباشرة الشركة لنشاطها لا يمكن اعتبارها شركة فعلية إذ لا حاجة  في هذه الحالة للاحتجاج بوجودها بها فيكفي عندئذ إرجاع الحصص للشركاء (7)

ج- عدم قيام البطلان على سبب يتعلق بالنظام العام.

لا تنتج الشركة الفعلية عن حالة بطلانها لسبب يتعلق بالنظام العام ،كعدم مشروعية السبب أو المحل مثل حالة تجارة المخدرات أو أعمال تهريب أو غيرها، لأن الاعتراف بوجودها في هذه الحالة يعني الاعتراف بغرض غير مشروع تم الاتفاق عليه من طرف الشركاء، وتكون هنا الشركة باطلة بأثر رجعي فتسقط كل الحقوق والالتزامات التي نشأت عنها، كما يتم تصفية العلاقة بين الشركاء وتبطل العلاقة مع الغير طبقا للقواعد العامة للبطلان ، فلا تكون الشركة موجودة لا فعليا ولا قانونيا وتتحول لحالة شيوع بين الشركاء، ولا يكون هذا البطلان واقعا إلا بصدور حكم لإعلانه. إن البطلان المطلق الذي يلحق الشركة بسبب إخلالها بالنظام العام والذي يؤدي لانعدام وجودها في الماضي والمستقبل قول صحيح، لكن تطبيقه يؤدي لزعزعة استقرار المعاملات والعلاقات القانونية، لذلك ان الهدف وراء نظرية الشركة الفعلية والمتمثل في المحافظة على استقرار المراكز القانونية التي نشأت بحسن نية لا يتحقق بالإقرار بها في جميع حالات البطلان و تأسيس هذا الاعتراف على إقرار المشرع في بعض العقود بصعوبة تطبيق البطلان بأثر رجعي مثل العقود المستمرة التي يقتصر فيها البطلان على المستقبل نظرا لعدم امكان إعادة المتعاقدين للحالة التي كانوا عليها، بالتالي فالاعتراف بهل بشكل مطلق مستحيل لأنه يعني تحول الشركة الباطلة دائما إلى شركة فعلية سواء كان البطلان مطلقا أو نسبيا(8) .

_________________

1- سليم عبد الله أحمد الجبوري، الشركة الفعلية، دراسة مقارنة، المنشورات الحلبي الحقوقية، ط 1، لبنان، 2011 ، ص 96

2- أحمد محمد محرز، الشركات الجارية، القواعد العامة للشركات، النسر الذهبي للطباعة، مصر، 2000 ص 205

3-  قرار رقم 32208 ، غ م، صادر بتاريخ 04 ماي 1985 ، " متى نص القانون على أن الشركة تنتهي بهلاك جميع مالها، أو جزء كبير منه بحيث لا تبقى فائدة من استمرارها، ومتى تعهد أحد الشركاء بتقديم حصة معينة وهلكت قبل  تقديمها أصبحت الشركة منحلة في حق جميع الشركاء"، المجلة القضائية العدد 02 لسنة 1989 ، ص 125

4- Vincent cuisinier, L’affectio societatis , Bibliothèque de droit de l’entreprise ,Litec,

Lexis Nexis , Paris, 2008, p 123.

5-  سليم أحمد الجبوري، الشركة الفعلية، المرجع السابق، ص 105

6- إلياس ناصيف، موسوعة الشركات التجارية الأحكام العامة للشركة، الجزاء الأول، ط 3، لبنان، 2008 ، ص 216

7-  Henri. Temple , Les sociétés de fait, op.cit., p 74et76.

8- إلياس ناصيف، موسوعة الشركات التجارية المرجع السابق، ص 218