هو حق بموجبه للجهة المانحة فرض غرامات مالية بوصفها جزاء على شركة المشروع في حالة إخلالها بتنفيذ التزاماتها العقدية المنصوص عليها في عقد الـ (M.O.O.T)، كالاهمال أو التقصير في التنفيذ ضمن المدة المحددة في العقد (1). ويقصد بالغرامات المالية مبالغ إجمالية تقدر مقدماً بناء على نص في العقد توقعها الجهة المانحة على شركة المشروع متى ما أخلت بالتزام معين ولاسيما فيما يتصل بالتأخير في التنفيذ حسب المواعيد المحددة بالعقد (2).
ولكن لنا أن نتساءل عن مدى الحق الذي تتمتع به الجهة المانحة في توقيع الغرامات المالية على شركة المشروع؟ وبعبارة أخرى هل يحق للجهة المانحة (السلطة المتعاقدة) إيقاع هذه الغرامات من دون وجود نص في العقد يقضي بهذا الحق؟
ذهب رأي إلى القول بأن للجهة المانحة حق توقيع الغرامات المالية حتى لو لم يرد نص في العقد يقضي بإيقاعها (3) ، ذهب الرأي الغالب إلى أنه لا بد من وجود نص في العقد يقضي بإيقاع الغرامة التأخيرية على شركة المشروع الإيقاعها (4).
نؤكد في هذا الصدد  أن عقد الـ (M.O.O.T) من عقود القانون الخاص ومن ثم يخضع لقاعدة العقد شريعة المتعاقدين، لذا لا يمكن للجهة المانحة إيقاع غرامة تأخيرية على شركة المشروع دون وجود نص في العقد يقضي بذلك، وإنما لكي تمتلك الجهة المانحة هذا الحق لابد من وجود شرط في العقد يتم الاتفاق عليه مسبقاً بــين الأطراف.
ومثال ذلك ما جاء في عقد تأهيل وتشغيل معمل أسمدة بيجي الذي نص علــى يـتم تغريم الطرف الثاني شركة المشروع عند عدم تحقيق الطاقة الإنتاجية التصميمية (5). وعقد تأهيل وتشغيل ونقل ملكية معمل سمنت كربلاء الذي نص على "في حالة فشل الطرف الثاني -شركة- المشروع تحقيق الطاقة الإنتاجية العقدية وفق الخطة المتفق عليها مع انحراف سلبي ( 20% ) فأقل من تلك الطاقة، فعلى الطرف الثاني تسديد غرامة مقدارها وحدة إنتاجية واحدة مقابل كل وحدة إنتاجية نقص من الطاقة الإنتاجية العقدية(6). وما ورد في عقد استثمار سوق المنصور المركزي الذي جاء فيه يتحمل الطرف الثاني شركة المشروع غرامة تأخيرية مقدارها (1000) ألف دولار عن كل يوم تأخير يلي المدة المنصوص عليها في البند (خامساً) من المادة (6) من هذا العقد (7). وبناء على ما تقدم فإن الغرامة التأخيرية في عقد الـ (M.0.0.T) تتميز بخصائص عدة، هي:
1- تحمل غرامة التأخير معنى العقوبة، بوصفها جزاء تقوم الجهة المانحة بتوقيعه (8).
2- إنها اتفاقية يتفق عليها المتعاقدان في العقد، فإذا خلا العقد منها لا يمكن للجهة المانحة مطالبة شركة المشروع بها حتى أن توفرت أسبابها (9).
3- غرامة التأخير تلقائية، تنطبق بمجرد التأخير، إذ يحق للجهة المانحة إيقاعها على شركة المشروع من دون الحاجة إلى صدور حكم متى ما أخلت بالتزاماتها، ودون حاجة الجهة المانحة لإثبات الضرر (10) .
ويتم احتساب الغرامة التأخيرية في عقد الـ (M.O.O.T) استناداً إلى قيمة الأعمــــال التي لم تنجز في مواعيدها المحددة، فغالباً ما يتم الاتفاق في عقد الـــــ (M.O.O.T) على الغرامة التي يتم إيقاعها على شركة المشروع عند إخلالها بالتزاماتها التعاقدية(11) ، على أن لا تتجاوز إجمالي الغرامة نسبة معينة كحد أقصى (12) . وهذا ما جاء في عقد استثمار ســــوق المنصور المركزي الذي نص على يتحمل الطرف الثاني -شركة- المشروع غرامة تأخيرية، وفق المادة (19) من نظام الاستثمار رقم (2) لسنة 2009 والمادة (14) من قانون الاستثمار رقم (13) لسنة 2006 يتناسب مقدارها طردياً مع طول فترة التفاوت الزمني على أن لا تزيد على (10%) من رأس مال المشروع(13).
ولكن هل يمكن للجهة المانحة إعفاء شركة المشروع من غرامة التأخير كلها أو بعضها إن هي قدرت بأن المشروع لم يتأثر بهذا التأخير؟ وما هي الكيفية التي تتبعها الجهة المانحة في استحصال الغرامة التأخيرية من شركة المشروع؟
الأصل أن الجهة المانحة تتمتع بسلطة تقديرية في جواز إعفاء شركة المشروع من غرامة التأخير إذا قدرت أن هذا التأخير لم يؤدي إلى الحاق أضرار بالمشروع في الحالات التي يكون فيها التأخير راجعاً لتقصير شركة المشروع ولم يتوافر السبب الأجنبي الذي يعفيها وجوبياً من الغرامة (14) ، ومع ذلك فأن هناك حالات يتوجب فيها على الجهة المانحة إعفاء شركة المشروع من الغرامة، وهذه الحالات هي:
1- إذا يرجع التأخير إلى الجهة المانحة نفسها كأن تقوم بتكليف شركة المشروع بأعمال جديدة تحتاج إلى المزيد من الوقت (15).
2- إذا كانت شركة المشروع ضحية لقوة قاهرة لا يد لها فيها (16).
أما عن الكيفية التي تتبعها الجهة المانحة في استحصال الغرامة التأخيرية من شركة المشروع؛ فقد أجاب عقد تأهيل وتشغيل ونقل ملكية معمل سمنت كربلاء على هذا التساؤل في النص على أنه يلتزم الطرف الثاني شركة المشروع بتجهيز الطرف الأول بحصته الشهرية من الإنتاج المتحقق خلال فترة التأهيل بموجب المادة (16) من العقد وفي حالة عدم التجهيز لأي كمية من الحصة الشهرية خلال فترة التأهيل يتم استقطاع مبالغها من خطاب الضمان لصالح الطرف الأول - الجهة المانحة (17).
_______________
1- د. إبراهيم الشهاوي، عقد امتياز المرافق العامة (B.O.T)، ط 1 ، دار الكتاب الحديث، القاهرة، 2011 ، ص307.
2- د. إبراهيم الشهاوي، عقد امتياز المرافق العامة (B.O.T)، ط 1 ، دار الكتاب الحديث، القاهرة، 2011 ، ص316-317.
3- علاء إبراهيم الحسيني، الحقوق والالتزامات الناشئة عن عقد البناء والتشغيل ونقل الملكية B.O.T، رسالة ماجستير كلية القانون جامعة بابل، 2008، ص38.
4- د. دويب حسين صابر عبد العظيم، الاتجاهات الحديثة في عقود الالتزام، دار النهضة العربية، القاهرة، بدون سنة نشر ، ص 315؛ كذلك د. حمادة عبد الرزاق حمادة النظام القانوني لعقد امتياز المرفق العام دار الجمعة الجديدة، الإسكندرية، 2012، ، ص 613؛ كذلك وضاح محمود الحمود عقود البناء والتشغيل ونقل الملكية الـ (B.O.O.T)، حقوق الإدارة المتعاقدة والتزاماتها، ط1، دار الثقافة للنشر، عمان، 2010 ، ص 120.
5- المادة (19) من عقد تأهيل وتشغيل معمل أسمدة بيجي.
6- الماد (2/18-1) من عقد تأهيل وتشغيل ونقل ملكية معمل سمنت كربلاء.
7- المادة (12 / ثانياً) من عقد استثمار سوق المنصور المركزي.
8- في الوقت ذاته هناك من يرى أن هذه الغرامات هي ليس تعويضاً ولا عقوبة، ينظر د. وضاح محمود الحمود عقود البناء والتشغيل ونقل الملكية الـ (B.O.O.T)، حقوق الإدارة المتعاقدة والتزاماتها، طا، دار الثقافة للنشر، عمان، 2010 ، ص122.
9- د. حمادة عبد الرزاق حمادة النظام القانوني لعقد امتياز المرفق العام، مصدر سابق، ص 613.
10- يعرب محمد الشرع، دور القطاع الخاص في إدارة المرافق العامة الاقتصادية، ط1، دار الفكر، دمشق، 2010، ، ص395
11- د. حمادة عبد الرزاق حمادة، النظام القانوني لعقد امتياز المرفق العام المصدر السابق، ص 608-609.
12- د. مصطفى عبد المحسن الحبشي، الوجيز في عقود البوت (B.O.T)، دار الكتب القانونية، مصر ، 2008 ، ص 159.
13- المادة (12 / أولاً) من عقد استثمار سوق المنصور المركزي.
14- د. دويب حسين صابر عبد العظيم، الاتجاهات الحديثة في عقود الالتزام، دار النهضة العربية، القاهرة، بدون سنة نشر ، ص 316. كذلك أحمد هادي مدلول التزامات وحقوق طرفي الرابطة العقدية في عقود البناء والتشغيل ونقل الملكية الـ (B.O.T)، رسالة ماجستير، معهد البحوث والدراسات العربية جامعة الدول العربية، 2009 ، ص 126.
15- د. إبراهيم الشهاوي، امتياز المرافق العامة B.O.T، مصدر سابق، ص 320.
16- د. مصطفى عبد المحسن الحبشي، مصدر سابق، ص 160.
17- المادة (18/1) من عقد تأهيل وتشغيل ونقل ملكية معمل سمنت كربلاء.