قد تحدث بعض الأسباب الخارجة عن إرادة أطراف العقد تؤدي إلى انتهاء عقد الـــــــ (M.O.O.T) ، ومن أبرزها هي القوة القاهرة (1) . ويمكن تعريف القوة القاهرة بوصفها أحد أسباب انتهاء عقد الـ (M.O.O.T) بأنها أمر أو حادث غير متوقع الحصول وغير ممكن الدفع يجعل تنفيذ الالتزام الناشئ عن عقد الـ (M.O.O.T) مستحيلاً من دون أن يكون هناك خطأ في جانب أي من طرفيه (2).
يبدو من التعريف أنه يجب توفر جملة من الشروط في الأمر أو الحادث لكي يكتسب وصف القوة القاهرة، وهي عدم إمكانية توقع الحادث، وصعوبة دفعه أو التغلب عليه، واستغلاله عن إرادة المتعاقد، وأن يؤدي إلى جعل تنفيذ الالتزام مستحيلاً. ونتناولها تباعاً وعلى وفق ما يأتي:
أولاً: عدم إمكانية توقع الحادث :
يجب أن يكون الحادث غير ممكن التوقع بالنسبة لطرفي عقد الـ (M.O.O.T)، فإذا أمكن توقع الحادث، لم يكن قوة قاهرة ويشترط في الحادث أن يكون غير متوقع ليس من جانب المتعاقد فحسب، وانما من جانب أي شخص يوجد في الظروف الخارجية نفسها التي وجد فيها المتعاقد (3).
فعدم توقع الحادث شرط ذات أهمية كبيرة بوصفه يمثل الحد الفاصل بين قدرة المتعاقد على تحاشي وقوع الحادث خلال الاستعداد السابق لمواجهته إذا كان يتوقعه، أو عدم قدرة المتعاقد على ذلك حتى لو لم يكن ممكناً بالنسبة إليه توقع الحادث (4).
لقد أكد قضاء التحكيم على ضرورة توفر هذا الشرط في الحادث لكي يوصف بالقوة القاهرة، إذ ذهبت هيئة التحكيم إلى أنه من الأمور المسلمة أنه يشترط في القوة القاهرة أن تكون غير ممكنة التوقع، فإذا أمكن توقع الحادث حتى لو استحال دفعه... لم يكن قوة قاهرة، ولا يترتب عليه إعفاء المدين من التزامه (5).
وهنا يثار تساؤل حول وقت تقدير عدم توقع الحدث؟
تكون عدم إمكانية توقع الحادث وقت انعقاد العقد فمتى كان الحادث غير ممكن التوقع وقت التعاقد، كان هذا كافياً حتى لو أمكن توقعه بعد التعاقد وقبل التنفيذ (6).
ثانياً: أن يكون الحادث مستحيل الدفع:
يجب أن يكون من المستحيل دفع الحادث وتجنبه مهما كانت التضحيات (7)، فإذا أمكن دفع الحادث لم يكن قوة قاهرة (8) ، والمعيار المطبق في هذه الحالة هو معيار موضوعي بمعنى عدم استطاعة الشخص العاقل مقاومة الحادث أو التغلب عليه في الظروف التي وقع فيها(9). وقد أكد قضاء التحكيم على ضرورة توفر هذا الشرط في الحادث لكي يوصف بالقوة القاهرة ومن ثم انتفاء مسؤولية المتعاقد، ففي قرار صادر من هيئة التحكيم التابعة إلى غرفة التجارة الدولية أكدت الهيئة على ..... أن التهديدات التي تحتج بها شركة المشروع المدعى عليها لانتفاء مسؤوليتها عن عدم تسلمها المنتجات البترولية لا تتوفر فيها شروط القوة القاهرة، وذلك لغياب شرط عدم التوقع وشرط عدم الدفع (10).
ثالثاً: استقلال الحادث عن إرادة المتعاقد :
لكي يوصف الحادث بالقوة القاهرة يشترط فيه أن يكون مستقلاً بشكل تام عن إرادة المتعاقدين، فيجب أن لا يتسبب أحد أطراف عقد الـ (M.O.O.T) في حدوثه وألا يقترن الحادث بخطأه، وأن لا يكون ناجماً عن إهماله أو تقصيره(11).
رابعاً: يجب أن يؤدي الحادث إلى جعل تنفيذ الالتزام مستحيلاً:
يجب أن يؤدي الحادث إلى جعل تنفيذ التزام المتعاقد مستحيلاً، فلا يكفي أن يجعله مرهقاً، فقد يصبح تنفيذ الالتزام عسيراً إلا أنه ليس مستحيلاً ومن ثم ليس هناك قوة قاهرة تعفي المتعاقد من المسؤولية(12).
ولنا أن نتساءل هنا عن الأثر المترتب على تطبيق نظرية القوة القاهرة على عقد الـ (M.O.O.T) إذا توفرت شروط القوة القاهرة في الحادث الذي اعترض تنفيذ العقد يترتب عليه انقضاء الالتزام وإعفاء المدين من تنفيذ التزاماته العقدية سواء كان هذا المدين هو الجهة المانحة أم شركة المشروع (13) ، لأن استحالة التنفيذ لم تكن لخطأ المدين وإنما نتيجة للقوة القاهرة (14).
لذا يمكن القول أنه بالاستناد إلى نصوص المواد المشار إليها فإن شركة المشروع إذا استطاعت أن تثبت بأن الضرر الذي لحق المشروع قد نشأ عن سبب أجنبي كقوة قاهرة أدت إلى حصول الضرر في المشروع، فإن شركة المشروع لا تكون مسؤولة عن ضمان ما لحق المشروع من ضرر .
وهذا ما أكده قانون التجارة العراقي النافذ في النص على "لا يسأل المودع لديه عمـــا يلحق البضاعة من هلاك أو تلف إذا نشأ عن قوة قاهرة (15)"
لذا فقد ذهبت العقود أغلبها إلى النص على أن القوة القاهرة هي سبب من أسباب انتفاء مسؤولية المتعاقد، ومثال ذلك ما جاء في عقد تأهيل وتشغيل معمل سمنت سنجار الذي نـــص على لن يكون الطرف الثاني - شركة المشروع مسؤولاً عن التأخير في تأهيل المعمل طبقاً لهذا العقد ولا يعتبر مقصراً في تنفيذ التزاماته تجاه الطرف الأول إذا كان هذا التأخير قــــد حدث بسبب القوة القاهرة (16).
فضلاً عن أن تعد القوة القاهرة سبباً لانتفاء مسؤولية شركة المشروع متى ما توفرت شروطها فإنه يمكن لشركة المشروع اللجوء إلى القضاء أو هيئة التحكيم طالبة الحكم بفسخ العقد (17)، إذ يحق للطرف المتأثر بأحداث القوة القاهرة أن يطلب إنهاء العقد عندما تكون الأحداث التي تشكل القوة القاهرة نهائية ولا يمكن زوالها وتؤدي إلى استحالة تنفيذ أطــراف العقد لالتزاماتهم ومن ثم استحالة تنفيذ العقد (18).
وفي المقابل على الطرف الذي تعرض لحالات القوة القاهرة إخطار الطرف الآخر بوقوع حالة القوة القاهرة وعدم قدرته كلياً تنفيذ التزاماته في فترة قصيرة من تاريخ علمــــه بوقوع حالة القوة القاهرة (19) ، وهذا ما نصت عليه المادة (26/2) من عقد تأهيل وتشغيل معمل أسمدة بيجي الذي جاء فيه على الطرف الثاني إبلاغ الطرف الأول تحديداً خلال مدة لا تتجاوز (15) يوماً من حدوث الظرف القاهر وتفاصيله مع بيان المقترح المناسب لتجاوز الظرف المذكور".
وهذا ما قالت به أيضاً اتفاقية سيدي كرير لشراء القوى الكهربائية على وفق نظام الـــ B.O.O.T في مصر إذ جاء فيها أ- إذا كان أحد الأطراف غير قادر كلياً أو جزئياً على تنفيذ التزاماته المنصوص عليها في هذه الاتفاقية بسبب حالة قوة قاهرة، فعليه أن يخطــر الطرف الآخر بذلك أسرع ما يمكن بحيث لا يجاوز (48) ساعة من تاريخ علمه الفعلي أو بشكل معقول كان يجب عليه أن يعلم ببدء حالة القوة القاهرة (20).
ويجب على الطرف الذي تأثر بالقوة القاهرة أن يبذل الجهد اللازم لمواجهة القوة القاهرة والحد من أثارها وذلك بالاتفاق مع الطرف الآخر (21) ، وفي ذلك تنص اتفاقية سيدي كرير لشراء القوى الكهربائية على وفق نظام الـ B.O.O.T على يبذل الطرف الذي تأثر بحالة القوة القاهرة لكل جهد مناسب للتخفيف من آثار حالة القوة القاهرة (22) .
أن الأثر المترتب على القوة القاهرة ليس من النظام العام ومن ثم لا يوجد ما يمنع طرفي عقد الـ (M.O.O.T) من الاتفاق على تعديله (23) ، إذ لا يتم اعفاء المدين من تنفيذ التزامه(24)، بل يلتزم بالتنفيذ حتى لو استحال هذا التنفيذ من خلال تضمن العقد المذكور بعض الأحكام الخاصة بالقوة القاهرة (25) ، وهذا ما تضمنته نماذج عقود الفيديك الصادرة عن الاتحاد الدولي للمهندسين الاستشاريين الذي نص في المادة (19) منه على 2- يعفى المقاول من أداء التزاماته في العقد لتعرض أي من مقاولي الباطن لديه في حادث قوة قاهرة (26). ووسع عقد الفيديك الكتاب الفضي من مفهوم القوة القاهرة باستبعاده شرط عدم توقع الحادث، أي أنه لكي يوصف الحادث بالقوة القاهرة يجب أن يؤدي إلى استحالة تنفيذ عقد الـ (M.O.O.T) وأن كان هذا الحادث متوقع الحدوث (27).
فالاتجاه الموسع لمفهوم القوة القاهرة الذي أقرته عقود الفيديك هو ما سلكته العقــــود المتعلقة بمشروعات البنية التحتية في مصر، إذ جاء بأحد العقود القوة القاهرة هي أي حدث أو ظرف أو إحداث أو ظروف مجتمعة، وتكون خارجة عن سيطرة الملتزم أو مقاولي الباطن أو الموردين التابعين له، قد تسبب أو تؤدي إلى تأخير في وفاء الملتزم لأي من الالتزامات التي ينص عليها هذا العقد (28).
______________
1- د. وائل محمد السيد إسماعيل المشكلات القانونية التي تثيرها عقود B.O.T وما يماثلها، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة، 2009، ، ص 306.
2- بهذا المعنى د. عبد الرزاق السنهوري، نظرية العقد، ط 2، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 1998، ، ص 963.
3- ياسر باسم ذنون، القوة القاهرة وأثرها في أحكام قانون المرافعات المدنية، بحث منشور في مجلة الرافدين للحقوق كلية الحقوق جامعة الموصل، مج 10 ، ع 36، 2008، ص 66-67.
4- صفاء تقي عبد نور العيساوي، القوة القاهرة وأثرها في عقود التجارة الدولية، أطروحة دكتوراه، كلية القانون، جامعة الموصل، 2005، ص23.
5- قرار هيئة التحكيم في القضية رقم (52) لسنة 1994 والصادر في تاريخ 17 تموز 1995، مشار إليه لدى صفاء تقي عبد نور العيساوي، القوة القاهرة وأثرها في عقود التجارة الدولية، أطروحة دكتوراه، كلية القانون، جامعة الموصل، 2005، ، ص 25.
6- د عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، مصادر الالتزام، ط3، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 2011 ص 996-997.
7- محمد محمود المصري، ومحمد أحمد عابدين، الفسخ والانفساخ والتفاسخ دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية، 1988 ، ص 34.
8- ماهر محمد أحمد، النظام القانوني لعقد (البوت) B.O.T، أطروحة دكتوراه، كلية الحقوق، جامعة بنها، 2004، ، ص 348.
9- د. مصطفى عبد المحسن الحبشي، التوازن المالي في عقود الإنشاءات الدولية، دار الكتب القانونية، القاهرة، 2008، ، ص 287
10- قرار التحكيم رقم (2142) لسنة 1974 الصادر عن هيئة التحكيم التابعة إلى غرفة التجارة الدولية، مشار إليه لدى صفاء تقي عبد ،نور، مصدر سابق، ص35.
11- د. ياسر باسم ذنون، القوة القاهرة وأثرها في أحكام قانون المرافعات المدنية، بحث منشور في مجلة الرافدين للحقوق كلية الحقوق جامعة الموصل، مج 10 ، ع 36، 2008، ص 68.
12- د. عبد الرزاق السنهوري، نظرية العقد، ط 2، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 1998، ، ص 965.
13- تنص المادة (425) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951 على ينقضي الالتزام إذا أثبت المدين أن الوفاء به أصبح مستحيلاً لسبب أجنبي لا يد له فيه وتقابلها المادة (373) من القانون المدني المصري رقم (131) لسنة 1948.
وتنص المادة (211) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951 على إذا أثبت الشخص أن الضرر قد نشأ عن سبب أجنبي لا يد له فيع كافة سماوية أو حادث فجائي أو قوة قاهرة أو فعل الغير أو خطأ المتضرر كان غير ملزم بالضمان ما لم يوجد نص أو اتفاق على غير ذلك" وتقابلها المادة (165) من القانون المدني المصري رقم (131) لسنة 1948.
14- صفاء تقي عبد نور، مصدر سابق، ص 141.
15- المادة (204/ ثانياً) من قانون التجارة العراقي رقم (30) لسنة 1984 النافذ. وتقابلها المادة (133/2) من قانون التجارة المصري رقم (17) لسنة 1999
16- المادة (25/3) من عقد تأهيل وتشغيل معمل سمنت سنجار.
17- بهذا المعنى د. دويب حسين صابر عبد العظيم، الاتجاهات الحديثة في عقود الالتزام دار النهضة العربية القاهرة بدون سنة نشر ، ص399
18- د. مروان محي الدين القطب، طرق خصخصة المرافق العامة، ط1، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 2009 ، ص393.
19- د. دویب حسین صابر عبد العظيم، مصدر سابق، ص399
20- المادة (15/2-أ) من اتفاقية سيدي كرير لشراء القوى الكهربائية وفقاً لنظام الـ B.O.O.T في مصر
21- د. مروان محي الدين القطب، طرق خصخصة المرافق العامة، ط1، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 2009 ، ص393.
22- المادة (15/3) من اتفاقية سيدي كرير لشراء القوى الكهربائية وفقاً لنظام الـ B.O.O.T في مصر.
23- د. مصطفى عبد المحسن الحبشي، التوازن المالي في عقود الإنشاءات الدولية، دار الكتب القانونية، القاهرة، 2008، ص299.
24- نصت المادة (1/259) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951 على "يجوز الاتفاق على أن يتحمل المدين تبعة الحادث الفجائي والقوة القاهرة.
25- ماهر محمد أحمد، النظام القانوني لعقد (البوت) B.O.T، أطروحة دكتوراه، كلية الحقوق، جامعة بنها، 2004 ، ص 349.
26- المادة (19) من عقود الفيديك. نقلاً عن د. وائل محمد السيد إسماعيل المشكلات القانونية التي تثيرها عقود B.O.T وما يماثلها، ط1، دار النهضة العربية، القاهرة، 2009، ص311.
27- نقلاً عن د. مي محمد عزت شرباش النظام القانوني للتعاقد بنظام الـ (B.O.O.T)، دار الجامعة الجديدة، الأسكندرية، 2010 ، ص238.
28- نقلاً عن د. مي محمد عزت شرباش النظام القانوني للتعاقد بنظام الـ (B.O.O.T)، دار الجامعة الجديدة، الأسكندرية، 2010 ، ص 239-240.