يصح أن يكون التفويض بكل صيغة تدل عليه الا اننا عند الاستقراء وجد ان له ثلاثة ألفاظ اختاري نفسك، وأمرك بيدك، أو طلقي نفسك، فالزوجة حين اذا مخيرة بين ايقاع الطلاق الذي فوضه اليها الزوج وبين عدم ايقاعه ولا يشترط دائماً ان يكون الإيقاع في مجلس التفويض لان ذلك يختلف باختلاف حقيقته وصيغه فقد يكون التفويض مطلقاً أو مؤقتاً بوقت معين أو فيه ما يدل على التعميم فكل منها له حكم خاص به وللإحاطة بجوانب هذا الموضوع نستعرض الاتي:
أولاً: حقيقة التفويض : اختلف الفقهاء في حقيقة تفويض الزوج زوجته طلاق نفسها بين التمليك والتوكيل والتخيير على ثلاث اتجاهات وسنبحثها فيما يلي:
1. الاتجاه الاول: ذهب فقهاء الحنفية والشافعية في القول الجديد والزيدية إلى ان تفويض الزوج زوجته طلاق نفسها يعد تمليكاً وليس توكيلاً .(1) . لذا يصفونه بتمليك الطلاق (2) والتمليك يعنى جعل الطلاق بيد الزوجة دون تخيير (3) ، ويفرقونه بينه وبين التوكيل من جهة ان المالك يعمل برأي نفسه لأنه يملك ما يملكه الزوج بخلاف الوكيل فانه يعمل برأي موكله (4) لان الزوج لم يجعل انشاء الطلاق حقاً للوكيل بل جعله بيده نيابة عنه (5). لذا تطبق على التفويض احكام التمليك سواء كان بلفظ أمرك بيدك، وطلقي نفسك، أو انت طالق وملكتك وغيرها أو بلفظ التخيير كقوله اختاري أو اختاري نفسك، وحينئذ يكون لازماً على الزوج ولا يملك الرجوع عنه ولا عزل من فوض اليه الطلاق كما أنه لا ينعزل بجنون من ملكه (6). وكذلك لا يملك الزوج فسخ التفويض وعللوا ذلك:
أ- بأنه ملكها الطلاق ومن ملك غيره شيئاً فقد زالت ولايته من الملك فلا يملك ابطاله بالرجوع والنهي والفسخ هذا فضلاً عن الطلاق بعد وجوده لا يمكن الرجوع عنه أو فسخه وكذلك الحال بعد ايجابه لان هذا النوع فيه معنى التعليق فلا يحتمل الرجوع فيه (7).
ب- لأن الزوجة بالتفويض تتصرف لنفسها برأيها وتدبيرها واختيارها كيف شاءت بمشيئة الايثار فالزوج يملك التطليق بنفسه فيملك تمليك لغيره فصارت مالكة للطلاق بتمليك الزوج (8).
2. الاتجاه الثاني : ذهب الحنابلة والشافعية في قول إلى ان تفويض الزوج زوجته طلاق نفسها توكيلاً وليس تمليكا(9). فالتوكيل يعني ان يوكل الزوج زوجته في طلاق نفسها (10)، وهنا تطبق احكام الوكالة، ويكون تفويض الزوج لزوجته توكيلاً لان الطلاق لا يصح تمليكه ولا ينتقل عن الزوج وانما ينوب فيه غيره فاذا استناب غيره منه كان توكيلاً فاذا ردت المرأة ما جعل اليها بطل كما تبطل الوكالة بفسخ الوكيل (11). كما أنهم اشترطوا ان تكون الزوجة المفوض اليها الطلاق بالغة وعاقلة ، فالزوج له ان يجعل الأمر بيد من يصبح توكيله وهو العاقل أما الصغير أو المجنون فلا يصح ان يجعل الأمر بأيديهم فأن فعل وطلق أحد منهم لم يقع طلاقه لانهما ليسا من اهل التصرف، الا ان الحنابلة ذهبوا إلى الرواية الصحيحة إلى انه يصح تفويض الزوجة الصغيرة طلاق نفسها اذا عقلت الطلاق، ويقع الطلاق وان لم تبلغ قياساً على ان طلاق الصبي المميز صحيح وفي رواية لا يقع طلاقها حتى تبلغ (12)
3. الاتجاه الثالث: ذهب المالكية إلى ان تفويض الزوج لزوجته طلاق نفسها يكون على اقسام فقد يكون توكيلاً أو تمليكاً واحياناً تخييراً وذلك على وفق الصيغة الدالة عليه. أما التخيير فيعني كل صيغة دالة على أن الزوج فوض لها البقاء على العصمة أو الذهاب عنه (13). فإن قال الزوج لزوجته اختاري أو اختاري نفسك اعتبر تخييراً(14). وليس له عندئذ الرجوع عن التخيير وليس له ان يناكر زوجته لأن معنى التخيير اعطاؤها الحق في ان تقيم عنده أو تبين منه وهي لا تبين منه الا بالواحدة فاذا أراد ان تبين منه جعل ذلك اليها في الثلاث (15)
ثانياً: صيغ التفويض:
صيغ التفويض قد تكون بلفظ صريح كأن يقول الزوج لزوجته طلقي نفسك فاذا قالت الزوجة طلقت نفسي وقع الطلاق من غير حاجة إلى نية (16). وقد تكون بلفظ كناية كأن يقول الزوج لزوجته اختاري نفسك أو امرك بيدك أو أبيني نفسك فانه يحتاج إلى نية من الزوج ليصح التفويض عند الحنفية (17) والشافعية (18) والحنابلة، لأنه ليس بصريح وانما هو كناية فيفتقر إلى ما تفتقر اليه سائر الكنايات (19) وعند المالكية لا يحتاج إلى نية لأنه من الكنايات الظاهرة (20) فاذا اجابت الزوجة قائلة اخترت نفسي أو أبنت نفسي من غير نية وقع الطلاق عند الحنفية لأن الزوج علق الطلاق بفعل من جهتها فلم يفتقر إلى نيتها (21) ولا يقع عند الشافعية (22) ، والحنابلة والزيدية لان الزوجة موقع للطلاق بلفظ الكناية فافتقر إلى نيتها كالزوج اذ الطلاق لا يقع بهذا اللفظ وحده (23) وقد تكون صيغة الطلاق مطلقة أو مقيدة بزمن معين أو عامة في جميع الازمان وقد يكون التفويض معلقاً على شروط وقد يكون مضافاً إلى زمن مستقبل وسنتناول كل نوع من هذه الانواع فيما يأتي:
1. التفويض المطلق عن التقيد والتعميم : فإذا كانت عبارة التفويض غير مقيدة بزمن معين وليس فيها ما يدل على التعميم في كل وقت فقد اختلف الفقهاء في حكمها على النحو الآتي:
أ- اذا كانت صيغة التفويض تدل على التخيير : كقوله اختياري نفسك دون ان يحدد زمناً معيناً ففي هذه الحالة لا تملك طلاق نفسها إلا في المجلس اذ يشترط لصحة اعتبار الطلاق الفورية في ايقاعه فلو قامت من المجلس أو تشاغلت عنه بكلام خارج عن موضوع التخيير بطل التخيير ولا خيار لها بعده وهذا مذهب الحنفية والحنابلة والمالكية في رواية والشافعية في القول الجديد والزيدية (24). وحجتهم في ذلك ما روي عن سعيد بن المسيب انه قال قضى عمر وعثمان في الرجل يخير امراته ان لها الخيار ما لم يتفرقا وعن عبد الله بن عمر قال مادامت في مجلسها ولم يعرف لهم مخالفاً من الصحابة فكان اجماعاً ولأنه خيار تمليك فكان على الفور كخيار القبول في البيع (25). وذهب المالكية في رواية (26) والشافعية في قول إلى ان التخيير على التراخي ولها الاختيار في المجلس وبعده ما لم يفسخ وبه قال بعض الفقهاء (27) وحجتهم في ذلك قول النبي "صلى الله عليه واله وسلم " لعائشة عندما خيرها “ اني ذاكراً لكي امراً فلا عليك الا تعجلي حتى تستأمري أبوك" (28). وقد اجيب عليه بأن النبي جعل لعائشة الخيار على التراخي وأما أمرك بيدك فهو توكيل والتوكيل يعم الزمان ما لم يقيده بقيد (29) .
ب- اما اذا كانت عبارة التفويض تدل على التمليك أو المشيئة كأن يقول لها أمرك بيدك أو طلقي نفسك ففي هذه الحالة لا تملك طلاق نفسها الا وهي في المجلس فلو قامت عن مجلس التفويض أو انشغلت عنه بكلام خارج عن موضوع التفويض بطل التفويض ولا خيار لها بعده وذلك عند الحنفية والمالكية والشافعية في القول الجديد والزيدية (30) وحجتهم في ذلك ان معنى التخيير هو مقصور على المجلس كقوله اختياري (31) . وذهب الحنابلة والمالكية في رواية والشافعية في قول إلى انه لا يشترط الفورية في ايقاع الطلاق ولا تتقيد صحته بإيقاعه في مجلس التفويض لأنه في الحقيقة نوع توكيل في الطلاق فكان على التراخي كما لو جعل الرجل طلاق زوجته لأجنبي فله الرجوع في ذلك (32).
2. التفويض المقيد بزمن معين: اذا كانت صيغة التفويض مقيدة بزمن معين كما لو فوض الزوج زوجته طلاق نفسها خلال اسبوعين فالحكم هنا ان لها الخيار في تطليق نفسها خلال هذه المدة فان انقضت بطل تفويضها وان كانت غائبة عن مجلس التفويض فإن بلغها التفويض قبل مضي الوقت فلها ايقاع الطلاق فيما بقي من وقت التفويض وان بلغها بعد مضي وقت التفويض بطل التفويض باتفاق فقهاء الحنفية والمالكية والشافعية والحنابلة وفقهاء الزيدية (33)
3. التفويض العام : اذا كانت صيغة التفويض عامة في الزمان غير مقيدة بوقت معين كما لو قال لها اختاري اذا شئت أو طلقي نفسك متى شئتِ، أو امرك بيدك متى شئت فللزوجة في هذه الحالة تطليق نفسها متى شاءت دون ان تقيد بمجلس التفويض أو بوقت معين كما لا يتقيد بمجلس علمها ان كانت غائبة عن مجلس التفويض وهذا ما ذهب اليه فقهاء الحنفية المالكية والشافعية وفقهاء الحنابلة والزيدية (34).
4. التفويض المعلق على شرط : اذا كان التفويض معلقاً على شرط ملكت الزوجة الطلاق عند تحقق الشرط كأن يقول الزوج لزوجته امرك بيدك ان قدم فلان ، أو طلقي نفسك اذا دخلت الدار أو اختاري نفسك اذا رجع فلان من سفره وقع الطلاق باتفاق فقهاء الحنفية والمالكية والحنابلة والزيدية (35) . ولكن لا يصح هذا النوع من التفويض المعلق عند الشافعية لان التمليك لا يصح تعليقه (36) .
5. التفويض المضاف إلى المستقبل: اذا كان التفويض مضافاً إلى زمن المستقبل جاز للزوجة تطليق نفسها اذا حل هذا الزمن كما لو قال الزوج لزوجته : اذا جاء عيد الفطر فأمرك بيدك، واختاري نفسك اذا جاء عيد الفطر أو طلقي نفسك اذا جاء عيد الفطر وهذا ما اتفق عليه فقهاء الحنفية والمالكية وفقهاء الحنابلة والزيدية (37) . ولكن لا يصح هذا النوع من التفويض عند الشافعية (38) .
وعند الرجوع الى نصوص قانون الاحوال الشخصية العراقي نجد انها لم تشر إلى مسألة صيغ التفويض وحقيقته من حيث اعتباره تمليك أو تخيير أو توكيل وانما تناولت التفويض بصورة مطلقة باستثناء مدونة الأسرة المغربية الصادرة 2004 التي اشارت بصريح نص المادة (89) إلى اعتبار التفويض تمليك اذ جاء فيها : " اذا ملك الزوج زوجته حق ايقاع الطلاق كان لها ان تستعمل هذا الحق عن طريق تقديم طلب إلى المحكمة طبقاً لأحكام المادتين (80،79) تتأكد المحكمة من توفير شروط التمليك المتفق عليها بين الزوجتين وتحاول الاصلاح بينهما طبقاً لأحكام المادتين (82،81) اذا تعذر الاصلاح تأذن المحكمة للزوجة بالإشهاد على الطلاق وتبت في مستحقات الزوجة والاطفال عند الاقتضاء تطبيقاً لأحكام المادتين (84 و 85) ولا يمكن للزوج ان يعزل زوجته من ممارسة حقها في التمليك الذي ملكها اياه" (39).
ثالثاً: الحكم القانوني للطلاق الواقع بإرادة الزوجة
عند الرجوع الى موقف المشرع العراقي في قانون الاحوال الشخصية العراقي رقم (188) لسنة 1959 من حكم الطلاق الواقع بالتفويض نجد ان نصوصه اطلقت الأمر في حكم الطلاق الواقع بالتفويض فلم تنص على كونه بائناً أو رجعياً (40)، اذ انه اطلق الامر في المادة (1/34) والتي جاء النص فيها : الطلاق رفع قيد الزواج بإيقاع من الزوج أو من الزوجة ان وكلت أو فوضت أو من القاضي ولا يقع الطلاق الا بالصيغة المخصوصة له شرعاً".
وبذلك فأن المشرع العراقي ترك تفصيل هذه المسألة إلى احكام الفقه الاسلامي التي تعتبره بائناً في بعض الحالات ورجعياً في حالات اخرى بل ان الزوجة نفسها تستطيع ان توقعه بائناً أو رجعياً حسب مصلحتها وحسبما فوضته وهذا ما قرره القضاء في العراق الذي يوقعه رجعياً اذا كان ذلك في مصلحة الزوجة كطلاق زوجة الغائب المفوضة بطلاق نفسها لاحتمال ان يعود الزوج وهي في عدتها فيراجعها.
______________
1- علاء الدين بن مسعود الكاساني، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، المصدر السابق، ج3، ص113. يحيى بن شرف ابو زكريا النووي، روضة الطالبين وعمدة المفتين، ج 6، ط3، المكتب الإسلامي، بيروت - لبنان 1412هـ - 1991م، ص4.
2- محمد امين بن عمر ،عابدين حاشية رد المحتار شرح تنوير الابصار، دار الفكر للطباعة والنشر، بيروت - لبنان، 1995، ج3، ص345 شمس الدين محمد بن محمد الخطيب الشربيني، مغني المحتاج إلى معرفة معاني الفاظ المنهاج، المصدر السابق، ج 3، ص 285.
3 - د. احمد نصر الجندي، الطلاق والتطليق واثارهما، دار الكتب القانونية، مصر، 2004، ص9.
4- محمد امین بن عمر ،عابدين حاشية رد المحتار شرح تنوير الأبصار ، المصدر السابق، ج3، ص345
5- شمس الدين الشيخ محمد عرفة الدسوقي، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير، ج 2، دار احياء الكتب العربية، بلا مكان طبع، بلا سنة طبع ، ص 406.
6- علاء الدين بن مسعود الكاساني، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، المصدر السابق، ج3، ص113 محمد امین بن عمر ،عابدين حاشية رد المحتار شرح تنوير الأبصار ، المصدر السابق، ج3، ص34.
7- د. احمد نصر الجندي، الطلاق والتطليق واثارهما المصدر السابق، ص 883 شمس الدين محمد بن محمد الخطيب الشربيني مغني المحتاج الى معرفة الفاظ المنهاج، ج3، ط1، 3، دار الكتب العلمية، تحقيق علي محمد معوض - عادل احمد عبد الموجود ، 1415هـ - 1994م، ص285.
8- علاء الدين بن مسعود الكاساني، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع المصدر السابق، ج3، ص 113.
9- ابو ابراهيم اسماعيل بن يحيى المزني، مختصر المزني، دار المعرفة للطباعة والنشر، بيروت. لبنان، 1410هـ - 1990م ، ج3، ص 193.
10- د. احمد الكبيسي، الوجيز في شرح قانون الأحوال الشخصية وتعديلاته، ج 1، مكتبة السنهوري، بغداد - العراق، 2012، ص128.
11- ابو محمد موفق الدين عبد الله بن محمد قدامة المقدسي الدمشقي الحنبلي، المغني، مكتبة القاهرة، 1388هـ - 1968م ج8، ص 288.
12- ابو محمد موفق الدين عبد الله بن محمد قدامة المقدسي الدمشقي الحنبلي، المغني المصدر السابق، ج8 ، ص 292
13- شمس الدين الشيخ محمد عرفة الدسوقي، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير، ج 2، دار احياء الكتب العربية، بلا مكان طبع، بلا سنة طبع ، ص 406
14- احمد بن احمد الجنكي الشنقيطي مواهب الجليل من ادلة خليل، ج5، دار احياء التراث العربي، قطر، 1986، ص 388
15- مالك بن انس الاصبحي، المدونة الكبرى، ج 2، مطبعة السعادة، دار إحياء التراث العربي للنشر، بيروت - لبنان، 1323 ص273.
16- د. جميل فخري محمد التدابير الشرعية للحد من الطلاق التعسفي في الفقه والقانون، ط 1 ، دار المكتبة الوطنية، الاردن ، 2008، ص256.
17- علاء الدين بن مسعود الكاساني، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، ط2، المكتبة الحبيبية، باكستان، 1989 ، ج3، ص113.
18- يحيى يحيى بن شرف ابو زكريا النووي، روضة الطالبين وعمدة المفتين، ج 6، ط3، المكتب الإسلامي، بيروت - لبنان 1412هـ - 1991م ، ص 46.
19- عبد الرحمن بن محمد بن احمد بن قدامة المقدسي الحنبلي، الشرح الكبير على متن المقنع، تحقيق محمد شرف الدين ،خطاب والسيد محمد السيد، وسيد إبراهيم ،صادق، ط1، دار الحديث، القاهرة - مصر، 1416هـ - 1996م ، ج 8، ص308.
20- شمس الدين الشيخ محمد عرفة الدسوقي، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير، ج 2، دار احياء الكتب العربية، بلا مكان طبع، بلا سنة طبع ، ص407.
21- علاء الدين بن مسعود الكاساني، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، ج 3، ط2، المكتبة الحبيبية، باكستان، 1989، ص117.
22- شمس الدين محمد بن محمد الخطيب الشربيني مغني المحتاج الى معرفة الفاظ المنهاج، ج3، ط1، 3، دار الكتب العلمية، تحقيق علي محمد معوض - عادل احمد عبد الموجود ، 1415هـ - 1994م ، ص 286.
23- ابو محمد موفق الدين عبد الله بن محمد قدامة المقدسي الدمشقي الحنبلي، المغني، مكتبة القاهرة، 1388هـ - 1968م ، ج8، ص 31.
24- انغام محمود شاكر، مفهوم تفويض الطلاق إلى الزوجة (دراسة مقارنة بين الفقه الإسلامي وقوانين الأحوال الشخصية)، مجلة المحقق الحلي للعلوم القانونية والسياسية، المجلد 7 ، العدد3، ( 587-622)، 2015 ، ص 602.
25- شمس الأئمة محمد ب احمد بن ابي سهل السرخسي، المبسوط للسرخسي، دار المعرفة، بيروت لبنان، 1414 - 1993م ، ج6، ص21.
26- شمس الدين الشيخ محمد عرفة الدسوقي، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير، ج 2، دار احياء الكتب العربية، بلا مكان طبع، بلا سنة طبع ، ص 410.
27- يحيى بن شرف ابو زكريا النووي، روضة الطالبين وعمدة المفتين، ج 6، ط3، المكتب الإسلامي، بيروت - لبنان 1412هـ - 1991م، ، ص4.
28- أبي عبد الله محمد بن أحمد الأنصاري القرطبي، الجامع لإحكام القرآن، مراجعة وتعليق محمد إبراهيم الحفناوي، خرج أحاديثه محمود حامد عثمان، دار الحديث القاهرة - مصر، 1423هـ - 2002م ، ج 6، ص2.
29- عبد الرحمن بن محمد بن احمد بن قدامة المقدسي الحنبلي، الشرح الكبير على متن المقنع، تحقيق محمد شرف الدين ،خطاب والسيد محمد السيد، وسيد إبراهيم ،صادق، ط1، دار الحديث، القاهرة - مصر، 1416هـ - 1996م، ، ج8، ص 309.
30- علاء الدين بن مسعود الكاساني، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، المصدر السابق، ج3، ص1.
31- ابو محمد موفق الدين عبد الله بن محمد قدامة المقدسي الدمشقي الحنبلي، المغني، المصدر السابق، ج8، ص 287-288
32- ابو محمد موفق الدين عبد الله بن محمد قدامة المقدسي الدمشقي الحنبلي، المغني المصدر السابق، ج8، ص301.
33- علاء الدين بن مسعود الكاساني، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، المصدر السابق، ج3، ص16.
34- علاء الدين بن مسعود الكاساني، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، المصدر السابق، ج3، ص113.
35- شمس الأئمة محمد بن احمد بن ابي سهل السرخسي، المبسوط للسرخسي، المصدر السابق، ج 6، ص24.
36- شمس الدين محمد بن محمد الخطيب الشربيني مغني المحتاج الى معرفة الفاظ المنهاج، ج3، ط1، 3، دار الكتب العلمية، تحقيق علي محمد معوض - عادل احمد عبد الموجود ، 1415هـ - 1994م، ص2.
37- علاء الدين بن مسعود الكاساني، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، المصدر السابق، ج3، ص118.
38- يحيى بن شرف ابو زكريا النووي، روضة الطالبين وعمدة المفتين، ط3، المكتب الإسلامي، بيروت - لبنان 1412هـ - 1991م ، ج2، ص45.
39- المادة (1/34) من قانون الاحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1959.
40- وفي هذا خلل يجب تداركه لان الزوجة التي تفوض بطلاق نفسها تفعل ذلك هاربة من ضرر وقع عليها من الزوج ولم تستفيد من هذا التفويض ما دام باستطاعة الزوج ان يراجعها في العدة ما دام الطلاق رجعياً، د. احمد الكبيسي، الوجيز في شرح قانون الأحوال الشخصية وتعديلاته، ج 1، مكتبة السنهوري، بغداد - العراق، 2012 ، ص1.