لم يورد المشرع العراقي نصَّاً خاصاً يبيَّن فيه كيفية إنشاء الوصية بالأعيان، وهو نقص يجب تلافيه وعيب يجب التنبه إليه، لكننا في هذا المقام يمكننا الاستعانة بالقانون المدني العراقي وهو أمر جرى التطبيق العملي على الأخذ به من قبل المحاكم العراقية، و باعتبار أنَّ القانون المدني هو القانون العام الذي يرجع إليه في حالة فقد النص التشريعي في القانون الخاص، وهنا اقصد المادة (79) من القانون المدني العراقي والتي نصت على "كما يكون الإيجاب أو القبول بالمشافهة أو بالمكاتبة وبالإشارة الشائعة الاستعمال ولو من غير الأخرس وبالمبادلة الفعلية الدالة على التراضي وباتخاذ أي مسلك آخر لا تدع ظروف الحال شكا في دلالته على التراضي  (1).

على الرغم مما في هذه المادة من العيوب وخصوصا عند تطبيقه على الوصية بالأعيان، فقد قبلت إنشاء جميع التصرفات على اختلافها بجميع طرق الإنشاء المعروفة من ( لفظ أو كتابة أو إشارة) ودون إيراد أي ضابط لذلك، كما أنها ساوت في صحت الإنعقاد بينها جميعا وهذا ما يدعونا إلى أن نقترح على مشرعنا الوطني إضافة النص التالي لسد هذا النقص الكبير وهو كما يلي:

تنعقد الوصية بالعبارة والكتابة من القادر عليهما، فإذا عجز عنهما انعقدت بالإشارة المفهومة الدالة بشكل صريح على إرادة الموصـي لـهـا؛ شريطة أن تقرر عجزه لجنة طبية مختصة وبذلك تكون هذه المادة أكثر المواد انضباطاً ودلالتاً على إنعقاد الوصية والله الموفق.

وهنا تجدر الإشارة إلى أنَّ قوانين بعض الدول لا تجيز الوصية ما لم تكن موثقة بشكل رسمي، وتعتبر الوصية غير الموثقة رسمياً باطلة في القانون اللبناني والتركي والهولندي (2).

____________

 1- المادة 79 من القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951 المعدل.

2- Prof. Dr. Osman Turk Devletler Hususi Hukukunda Vasiyet Ank Huka Fak. Der. 1945. sy 23 sfi 1750 Berki