الضرر في الحقيقة هو أهم ركن في أركان المسؤولية المدنية بل هو جوهرها (1)، لا تقوم المسؤولية العقدية لمجرد توافر الخطأ في جانب المدين، بل يلزم أن يترتب على الخطأ إصابة الدائن بضرر بسبب إخلال المدين في تنفيذ التزامه العقدي، فإذا لم يترتب على الإخلال في تنفيذ الالتزام ضررًا للدائن فلا تقع المسؤولية ولا محل للحكم بالتعويض (2).
فالقانون المدني لا يقيم وزنًا لغير الضرر ، كقاعدة عامة فدعوى المسؤولية المدنية ليست دعوى مجتمع وإنما هي دعوى فرد من أفراد هذا المجتمع، ولهذا فإنها لا تكون مقبولة إلا إذا توافرت فيها شروط كل دعوى خاصة، ولعل أبرز شروط الدعوى هي المصلحة، إذ لا دعوى من غير مصلحة، ولا مصلحة إذا لم يكن هناك ضرر قد لحق بالمدعي (3) .
فيُعرف الضرر بأنه: (( الأذى الذي يلحق بالغير، وهو إما أن يكون ماديًا أو أدبيا )) (4)
وعُرف أيضا بأنه: (( الأذى الذي يصيب الإنسان في حق من حقوقه أو مصلحة من مصالحه يستوي أن تكون مالية أو أدبية، فالضرر نوعان ضرر مادي: أي يصيب المضرور في جسمه أو في ماله، أو ضرر معنوي يصيب الشخص في شعوره أو عاطفته أو كرامته أو أي معنى أدبي يحرص عليه الإنسان))(5).
وعرفه البعض من جانب المصلحة على إنه: (( المساس بمصلحة مشروعة للمضرور، سواء أكانت المصلحة مالية ويسمى في هذه الحالة ضرر مادي، أم مصلحة معنوية، ويسمى في هذه الحالة ضرر أدبي ام معنوي)) (6).
وكما عُرف على إنه: (( الإخلال بمصلحة مالية للمضرور والمضرور في هذا المجال هو الدائن الذي عاد عليه ضرر من جراء عدم تنفيذ المدين لالتزامه، أو تأخيره عن تنفيذ هذا الالتزام)) (7).
وعبء إثبات الضرر يقع على عاتق الدائن لأنه هو الذي يدعيه. و لا يكفي مجرد إخلال المدين بتنفيذ التزامه للقول بوقوع الضرر ، فقد لا يترتب على ذلك أي ضرر للدائن، لكن في هذه الحالة يلزم القانون المدني بدفع فائدة عن المدة التي تأخر فيها في الدفع، ويقال للفوائد في هذه الحالة (فوائد تأخيرية)(8).
وقد أشار إلى ذلك القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951 المعدل(9) في المادة (1/173) التي نصت على (( 1- لا يشترط لاستحقاق فوائد التأخير قانونية كانت أو اتفاقية أن يثبت الدائن ضررًا لحقه من هذا التأخير )) وهذا موقف مشابهه لما ذهب إليه المشرع المصري(10).
وأيضا في حالة أخرى لا ينفذ المدين التزامه، ولا يصيب الدائن ضررًا من ذلك، ففي عقد النقل مثلا إذا تأخر أمين النقل في تسليم البضاعة، أو تأخر الراكب عن الوصول في الميعاد، فإن مجرد التأخر لا يكفي لاستخلاص وجود الضرر بل يجب على الدائن أن يثبت إنه قد أصابه ضرر معين من جراء هذا التأخر (11).
يتضح من تعاريف الفقهاء حول الضرر أن على الرغم من إختلافها في الصياغة لكنها تدور حول المضمار نفسه، وهذا الأمر يجعل الباحثة ترى إن الضرر في العقد (( الاذى الذي يصيب الفرد في مصلحته المادية، أي إنه الركن الأساس في المسؤولية فإذا انتفى انتفت المسؤولية)).
____________
1- د. ضمير حسين ناصر، منفعة العقد والعيب الخفي ( دراسة مقارنة)، الطبعة الأولى، منشورات زين الحقوقية، 2009، ص 87
2- د. أحمد سلمان شهيب السعداوي د. جواد كاظم جواد سميسم مصادر الالتزام ( دراسة مقارنة بالقوانين المدنية والفقه الإسلامي)، الطبعة الأولى منشورات زين الحقوقية، لبنان، 2015، ص 209.
3- د. حسن علي الذنون، المبسوط في المسؤولية المدنية، الجزء الأول، التايمس للطبع والنشر، بلا سنة طبع، ص 155.
4- المصدر نفسه ، ص158.
5- د. أحمد شوقي محمد النظرية العامة للالتزام العقد والإدارة، منشاة المعارف، الإسكندرية، 2004، ص 326.
6- د. فايز احمد عبد الرحمن، النظرية العامة للالتزام، دار النهضة العربية، 2010، ص 259.
7- د. سعيد سعد عبد السلام مصادر الالتزام المدني، الطبعة الأولى، دار النهضة العربية، القاهرة، 2003، ص 250.
8- د. عبد المجيد الحكيم، د. عبد الباقي البكري، د. محمد البشير، الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي، الجزء الأول بلا طبعة العاتك لصناعة الكتاب بلا سنة طبع، ص 167
9- نشر القانون في الوقائع العراقية عدد 3015 في 1/ 9/ 1951.
10- ينظر نص المادة (228) من القانون المدني المصري رقم (138) لسنه 1948 ( النافذ ).
11- المحامي أمير الموسوي، التعديل في أحكام المسؤولية العقدية، بحث منشور في مجلة القضاء، السنة الستون مطبعة الوقف الحديثة، 2020، ص 109