احتدم الجدال بين الفقهاء فيما يتعلق بالقانون الواجب التطبيق على الشركات العامة فانقسم الفقه إلى اتجاهين مختلفين وكل فريق يسوق الحجج الدالة على رجاحة رأيه .

((المطلب الاول))

اتجاه فقهاء القانون الخاص

يرى فقهاء القانون الخاص ان القانون الواجب التطبيق على الشركات العامة هو القانون الخاص (1) , ويذهبون الى ذلك نتيجة لاختيار المشرع لشكل الشركة ليسبغه على المشروع العام وهذا ما يدل على رغبة المشرع باحتفاظ المشروع العام بصفة المشروع التجاري إذ إنه يمارس نشاطاً تجارياً مما يضفي عليه طابعاً خاصاً (2) .

فضلاً عن ذلك فان المشروع العام يمارس نشاطاً مماثلاً لنشاط القطاع الخاص مما يؤكد ما يذهب إليه فقهاء القانون الخاص ويعززون رأيهم بالقول ان المشاريع العامة عند ممارسة نشاطها من أجل ان تنافس المشروعات العامة فأنها تتبع نفس أساليب الإدارة المتبعة في إدارة المشروعات الخاصة(3) . وهذا ما يوجب خضوع المشروع العام للقانون الخاص وخصوصاً القانون التجاري . ويرون (4) بانه الوسط الطبيعي والمناخ الملائم لممارسة نشاط المشروعات التجارية .

ويرى جانب آخر منهم ان التأميم وهو ما يعد في الغالب مصدراً للمشروعات العامة وان كانه يضعف الفكرة القانونية للشركة بسبب انعدام الشركاء الا انه لا يسلب المشروع طابعه الخاص واستقلاله كما لا يؤثر على حياة المشروع القانونية أو النشاط الذي يمارسه (5) .

أن كل ما تقدم أدى إلى استقرار الرأي بين الفقهاء على اعتبار الشركات العامة خاضعة للقانون الخاص أو القانون التجاري بما ان المشرع أوجب أن تتخذ المشروعات العامة شكل الشركة وهي شكل من أشكال القانون التجاري فضلاً عن ذلك فأنها تمارس نشاطاً مماثلاً لنشاط الافراد , كما انها تتمتع باستقلال مالي وإداري عن الدولة , ما يفصح عن صفتها الخاصة(6) . ولا يؤثر في ذلك كونها خاضعة لرقابة الوزير ورقابة الأجهزة الحكومية اذ يرون ان هذه الرقابة لا تقدح في الصفة الخاصة للشركات العامة فلا يحول ذلك دون قيامها بمنافسة المشروعات الخاصة ومواجهة متطلبات السوق .

أما في العراق فيرى البعض (7) ان هذه الشركات تحترف العمل التجاري مما يترتب عليه اكتسابها صفة التاجر والذي يستدعي بالتالي خضوعها للقانون التجاري الذي يحكم عمل التاجر . في حين يرى البعض الآخر إن الشركات العامة لا تخضع الى أحكام القانون التجاري جميعها وإنما تخضع إليها بالقدر الذي لا يخالف أحكام القانون الذي صدر وقضى بتأسيس شركة عامة أو تأميم شركة قائمة (8) . وذهب البعض إلى الربط بين اعتبارها من أشخاص القانون الخاص وعدم تمتعها بامتيازات السلطة العامة, فاذا خولها القانون استخدام وسائل القانون العام فأنها تعد من أشخاص القانون العام(9).

((المطلب الثاني))

اتجاه فقهاء القانون العام

يرى البعض إن المشروع الذي يمتلكه شخص عام أو يساهم فيه مع غيره من الأشخاص العامة يعتبر شكلاً من الأشكال التقليدية التي يأخذ بها القانون وهي المؤسسة العامة والشركة المساهمة(10) .

والمؤسسة العامة شكل من أشكال القانون العام وتطبق عليها مبادئ القانون العام اذا ما اتخذها المشرع شكلاً للمشروع العام باعتباره يتولى إدارة مرفق عام (11) .

في حين ان الشركة المساهمة هي شكل من أشكال القانون الخاص ينظمها ويحكمها القانون التجاري (12) .

وعلى الرغم مما تقدم بالقول ان الشركة المساهمة شكل من أشكال القانون الخاص وتحكمها مبادئ القانون التجاري , الا ان فقهاء القانون العام يرون غير ذلك اذ انهم يذهبون الى ان الشركات العامة أشخاص عامة تخضع بصفة أصلية لقواعد القانون الإداري(13) . وذلك يعود الى ان الدولة وعلى الرغم من مباشرتها لأعمال صناعية وتجارية الا انها لم تنزل إلى مستوى الافراد ولم تتخل عن حقها في مباشرة سلطتها السيادية .

أي ان الدولة لا تنزل الى مستوى التجار أو رجال الاعمال العاديين لتتساوى معهم في الخضوع للقانون الخاص , بل ان الدولة في الواقع عندما تباشر أعمالاً تجارية وصناعية ترتفع بهذه الأعمال الى مستوى الدولة دون ان تفقد حقها في السيادة والسلطان (14) .

اذن فالشركات العامة تخضع للقانون الإداري حيث تعد الشركات العامة من أجهزة الدولة الإدارية أنشأتها الدولة لتباشر إدارة أوجه النشاط الصناعي والزراعي والتجاري والمالي مما يدخل في صميم الوظيفة الطبيعية للدولة وهي تباشر هذا النشاط باسم الدولة ولحسابها(15) , والشركات العامة تباشر نشاطاً اقتصاديا شأنها في ذلك شأن المؤسسات العامة الا ان الشركة العامة تأتي في مرتبة أدنى في التنظيم الإداري للدولة(16) والمشروعات العامة ومهما كان الشكل الذي تتخذه تعد أشخاصاً إدارية عامة(17) باعتبارها أجهزة تقوم على إدارة أموال الدولة(18).

ويرى بعض فقهاء القانون الإداري ان الشركات العامة جهاز من أجهزة الدولة الإدارية ويجب اعتبارها من المؤسسات العامة لثبوت عناصر النفع العام فيها لأنها تقوم على إدارة مرافق عامة (19) .

ويرى الفقيه (connois) (20) ان انفراد المشروعات العامة والمؤممة بنظام قانوني خاص متميز لا يكفي لاعتبارها كائنات قانونية منفصلة عن المؤسسات العامة ذلك بانه يرى ان المؤسسات العامة إنما تقوم في نظره على عناصر ثلاثة هي : منظمة عامة , وشخصية معنوية يتمتع بها , وتخصص في النشاط , وهذه العناصر الثلاثة متوافرة في المشروعات العامة والملاحظ انه لم يشترط في المؤسسات العامة أن تقوم على مرافق عامة .

فضلاً عما تقدم فان تمتع المشروعات العامة بالشخصية المعنوية لا يضعها في مركز قانوني مستقل عن الدولة اذ تمارس المؤسسة العامة نشاطها عن طريق الشركات التابعة لها وتباشر الشركات العامة نشاطها تحت إشراف المؤسسة العامة التي تعمل تحت إشراف الوزير المختص(21) .

ويرى البعض ان تطبيق أحكام القانون الإداري لا يكون واجباً الا على المشروعات التي تمتلكها الدولة أو المؤسسات العامة ويكون الغرض منها تحقيق الاهداف الاشتراكية (22) ، في الحدود التي ترسمها خطة التنمية التي تضعها الدولة , أما غيرها من المشروعات فتطبق عليها قواعد القانون الخاص.

ويميز هذا الرأي بين نوعين من المشروعات العامة :-

النوع الاول : المشروعات العامة المملوكة للدولة أو المؤسسات العامة التي لا يكون الغرض منها بلوغ الأهداف الاشتراكية في الحدود التي ترسمها خطة التنمية فهذه المشروعات لا تخضع للقانون الإداري وإنما تكون محكومة بقواعد القانون الخاص .

النوع الثاني : المرافق العامة الصناعية والتجارية والمشروعات العامة التي تدخل في دائرة القطاع العام ويكون الغرض منها تحقيق الأهداف الاشتراكية فأنها تخضع لأحكام القانون الإداري .

____________

1- د. أكثم الخولي ، دراسات في قانون النشاط التجاري الحديث للدولة ونظرية المشروع العام وشبه العام ،الطبعة الأولى ، دار القاهرة للنشر ، 1961   ص168, د. مصطفى ابو زيد فهمي ، القانون الإداري ، القاهرة ، دار الطبع بلا ،1957 , ص378 وما بعدها .

2- د. احمد شرف الدين , فكرة القانون الاقتصادي , القاهرة , 1988  , ص106.

3-  د. احمد شرف الدين , فكرة القانون الاقتصادي , القاهرة , 1988 , ص106.

4-  د. سعد عبد الجبار العلوش , نظرية المؤسسة العامة وتطبيقها في التشريع العراقي (دراسة مقارنة ) , دار النهضة العربية , القاهرة , 1968 ,ص207.

5-  د. أميره صدقي ، النظام القانوني للمشروع العام ، القاهرة ،1971 , ص89 .

6-  د. أميره صدقي ، النظام القانوني للمشروع العام ، القاهرة ،1971 , ص90.

7- د. باسم محمد صالح ، القانون التجاري ، القسم الثاني ، الشركات التجارية ، بغداد ، 1981 , ص36.

8-  طالب حسن موسى , الموجز في الشركات التجارية , مطبعة المعارف, بغداد , 1973, ص244.

9-  انظر غازي فيصل , الشخصية المعنوية وتطبيقاتها في التشريع العراقي , رسالة ماجستير , كلية القانون والسياسة , بغداد , 1985, ص89.

10-  د حسني المصري , قوانين الشركات الانكلوسكسونية ، القاهرة ، 1986 ، ص 48، نقلاً عن د. احمد شرف الدين , فكرة القانون الاقتصادي , القاهرة , 1988 , ص92. 

11-  د. احمد شرف الدين , فكرة القانون الاقتصادي , القاهرة , 1988, ص92.

12- د. أميرة صدقي , المصدر السابق , ص65.

13 د. محمد فؤاد مهنا ، القانون الإداري العربي في ظل النظام الإشتراكي ، دار المعارف ، 1964 , ص98 وما بعدها .

14- د. أميرة صدقي , المصدر السابق و ص37.

15-  د. محمد فؤاد مهنا , القانون الإداري العربي , المصدر السابق و ص178.

16-   أمير حسن جاسم , المصدر السابق , ص103.

17-   أمير حسن جاسم , المصدر السابق , ص103.

19-  د. أحمد شرف الدين , المصدر السابق , ص15.

20-  فتحي عبد الصبور ، الآثار القانونية للتأميم والحراسه الإدارية على الأموال الطبعة الثانية،دار عالم الكتب،القاهرة ،1967 , ص346.

21-  نقلاً عن د. فتحي عبد الصبور , المصدر السابق , ص347.

22- د. أميرة صدقي , المصدر السابق , ص79.

  . د. محمد فؤاد مهنا , المصدر السابق , ص397 , أميرة صدقي , المصدر السابق , ص80.