ا- في التشريع الجزائري

لم يتولّى المشرّع الجزائري تعريف المقاول الفرعي، واكتفى بنص المادة 564 مدني جزائري بما يلي:" يجوز للمقاول أن يوكل (1) تنفيذ العمل في جملته، أو في جزء منه إلى مقاول فرعي، إذا لم يمنعه من ذلك شرط في العقد، أو لم تكن طبيعة العمل تفترض الاعتماد على كفاءته الشخصية.

- ولكن يبقى في هذه الحالة مسئولاً عن المقاول الفرعي تجاه رب العمل".

في حين نصت المادة 565 من القانون المدني الجزائري:" يكون للمقاولين الفرعيين والعمّال الذين يشتغلون لحساب المقاول في تنفيذ العمل، حق مطالبة رب العمل مباشرة، بما (2) يجاوز القدر الذي يكون مدينًا به للمقاول الأصلي وقت رفع الدعوى، ويكون لعمّال المقاول الفرعي، مثل هذا الحق تجاه كل من المقاول الأصلي ورب العمل.

- ولهم في حالة توقيع الحجز من أحدهم، على ما تحت يد رب العمل أو المقاول الأصلي، امتياز على المبالغ المستحقّة للمقاول الأصلي، أو للمقاول الفرعي وقت توقيع الحجز.

ويكون الامتياز لكل منهم بنسبة حقّه، ويجوز أداء هذه المبالغ إليهم مباشرة.

- وحقوق المقاولين الفرعيين والعمّال، المقرّرة بمقتضى هذه المادة، مقدّمة على حقوق الشخص الذي تنازل له المقاول، عن دينه تجاه رب العمل".

ونتبيّن من هذا النص، أنّ المشرّع الجزائري قد أجاز للمقاول الأصلي أن يتخلّى عن إنجاز العمل الموكل إليه بموجب عقد المقاولة، وعن إتمامه إن كان قد شرع في تنفيذه، على أن يسنده لشخص آخر وهو المقاول الفرعي، هذا الأخير الذي غالبًا ما يحتلّ مركز - الغير- بالنسبة لرب العمل، (3) إذ عادة ما يرتبط بعلاقة تعاقدية تجمعه والمقاول الأصلي، هذا الأخير الذي يظلّ مسئولاً عنه في مواجهة رب العمل، تطبيقًا في ذلك لنص المادة 564 / 2 مدني جزائري ، والذي قضى بما يلي: "ولكن يبقى في  هذه الحالة مسئولاً عن المقاول الفرعي تجاه رب العمل".

ب- في القانون الفرنسي

لقد عرض المشرّع الفرنسي لتعريف المقاولة الفرعية بموجب قانون 75 – 1334 (4) المعزّز بالأمر 1307- 2010 من القانون الفرنسي، وبمقتضى نص المادة الأولى منه بقولها:"في مفهوم هذا القانون، المقاولة الفرعية هي العملية التي بمقتضاها يعهد المقاول بموجب عقد فرعي وتحت مسئوليته، إلى شخص آخر يسمى المقاول الفرعي، تنفيذ كل أو جزء من عقد المقاولة أو بجزء من الصفقة العمومية المبرمة ورب العمل."

هذا، وتفترض المقاولة الفرعية وجود عقدين أساسيين متتابعين وهما:

العقد الأول: وهو الذي يجمع بين المقاول ورب العمل.

أمّا العقد الثاني: فيجمع بين المقاول الأول (الأصلي) والمقاول الفرعي.

ليطرح السؤال، هل تتغيّر صفة المقاول الأصلي عند تسليم المشروع كلّيًا أو جزئيًا للمقاول الفرعي؟ وبمعنى آخر، هل ينقلب مركزه القانوني من مقاول إلى(رب عمل)؟.

يجمع غالبية الفقه، أنّ المقاول الأصلي عند تعاقده والمقاول الفرعي، يصبح يتمتّع بمركز (رب العمل(5) ) ويعرف (برب العمل العرضي) ليبقى رب العمل في العقد الأصلي، يعرف(برب العمل الفعلي).

ولجوء المقاول الأصلي إلى التقاول الفرعي، يعدّ من أهم وسائل التعاون في مجال التعمير  ممّا يساعد على النمو الاقتصادي.

ولعلّ أهم الأسباب التي تدفع بهذا المقاول(الأصلي) إلى التقاول الفرعي هي:

1- قد لا يكون المقاول الأصلي ذا خبرة فنّية واسعة، قد تتطلّبها عملية البناء والتشييد، فيلجأ إلى مقاول فرعي أكثر خبرة وتخصّص.

2- قد يشرك المقاول الأصلي مقاول أو عدّة مقاولين فرعيين معه، لتنفيذ عملية البناءمتى رأى أنّما من العمليات الكبيرة وذات التكاليف الباهضة.(6).

وتجدر الملاحظة، بأنّ مفهوم المقاولة الفرعية قد توسّع كثيرًا في ظل الاتجاهات الحديثة، فلم يعد هذا المفهوم يقتصر على العلاقة البسيطة والمعهودة بين المقاول الأصلي والمقاول الفرعي، وذلك بمجرّد تقديم الخدمات Prestations de service   بل أصبح يضمّ أيضًا العق ود التي تبرم مع مورّدي المواد، والتي كان الأصل فيها أنّما عقود بيع وتوريد، بل وراحت هذه العلاقة تتوسّع إلى غيره من الأشخاص حتى على المستوى الدولي، حيث تمّ إدخال المورّد والصانع في عداد المقاولين الفرعيين، وهو ما ذهب إليه المشرّع الفرنسي بالقانون 75 - 1334  ،كما قد يستخلص من البند الفرعي   1/59 لشروط الفيديك التي قضت بأنّه:" يجب اعتبار المتخصّصين والتجار والحرفيين وغيرهم من المنفّذين لأي عمل أو المورّدين لأي بضائع أو مواد أو آلات أو خدمات رصدت من أجلها مبالغ احتياطية في العقد، والذين تمّ تعيينهم أو اختيارهم أو المصادقة عليهم من قبل رب العمل أو المهندس، وكذلك جميع الأشخاص الذين يلتزم المقاول بموجب بنود العقد بأن يتعاقد معهم من الباطن، باعتبار كل هؤلاء في حكم المقاولين من الباطن بالنسبة للمقاول عند تنفيذهم لمثل هذا العمل، أو توريدهم للبضائع أو المواد أو الآلات أو الخدمات، ويشار إليهم في هذا العقد بالمقاولين من الباطن المعنيين."

والأصل، أنّ عقد المقاولة الفرعي، يتمتّع بالاستقلالية التّامة عن عقد المقاولة الأصلي، (7) كما أنّ المقاول الفرعي، لا يكون مسئولاً بصفة مباشرة عن الأضرار التي قد تلحق (رب العمل الفعلي) بصفته غيرًا سواء كانت بفعله هو، أو بفعل العمّال التابعين له، وإن كان بالمقابل، للمقاول الأصلي الحق في أن يفرض حق الرقابة على كيفيّة تنفيذ هذه الأعمال (8)، في حالة استعمال المقاول الفرعي مثلاً، لمواد غير مطابقة للمواصفات المطلوبة.

وبالتالي، فالسؤال الذي يطرح، هو ما نوع المسئولية التي تقام على عاتق المقاول الأصلي، فهل يمكن وصفها في هذه الحالة، بأنّها مسئولية متبوع عن أعمال تابعه؟  في الحقيقة،لا يمكن أن نعدّ هذه المسئولية، مسئولية متبوع عن أعمال تابعه ، إذ حتى تتحقّق قواعد هذه الأخيرة، لابدّ أن يتبيّن من لروف الحال، أنّ المقاول الفرعي يخضع لإشراف وتبعيّة المقاول الأصلي، وتطبّق عندها القواعد المنصوص عنها بالمادة 136 مدني جزائري وهذا نصّها:" يكون المتبوع مسئولاً عن الضرر الذي يحدثه تابعه بعمله غير المشروع، متى كان واقعًا في حال تأدية وليفته أو بسببها.

وتقوم رابطة التبعية، ولو لم يكن المتبوع حرًّا في اختيار تابعه، متى كانت له عليه سلطة فعلية في رقابته وفي توجيهه." والتي يقابلها نص المادة (9)1384 من القانون المدني الفرنسي.

__________________

1- ورد بنص المادة 564 مدني جزائري " يجوز للمقاول أن يوكل... "، والأصح هو " يجوز للمقاول أن يكل بتنفيذ  العمل..."،  راجع د. د.علي علي سليمان- ضرورة إعادة النظر في القانون المدني الجزائري-ط 1992 ديوان المطبوعات الجامعية، الجزائر - ص 150

2- يلاحظ على نص المادة 565 سقوط حرف- لا- مما يخلّ بالمعنى لهذا النص، والصحيح هو: "...حق مطالبة رب العمل مباشرة، بما لا يجاوز القدر الذي يكون مدينًا به للمقاول الأصلي وقت رفع الدعوى... ."

3- د.أحمد شرف الدين- عقود عمليات البناء وتسوية منازعاتها- ط 2008 ، دون دار نشر ص 46 ، أيضا د د.محمد حنون جعفر- مسئولية المقاول العقدية عن فعل الغير دراسة مقارنة الطبعة الأولى 2011 ، المؤسسة الحديثة للكتاب، لبنان ص 161

4- Art 1er (loi 75 -1334) modifié par loi n° 2001 -1168 du 11 déc 2001,et par Ordonnance n° 2010-1307 du 28 octobre 2010 :  "Au sens de la présente loi, la sous-traitance est l'opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l'exécution de tout ou partie du contrat d'entreprise ou d'une partie du marché public conclu avec le maître de l'ouvrage.

5- بعض الفقه الفرنسي يرى عكس ذلك، فالمقاول الأصلي لا يعتبر رب عمل قبل المقاول الفرعي، في هذا المعنى:

Liet-Veaux (Responsabilité. Décennale et Biennale) - ouvrage précité - N°170, P. 17 A.Benabent (sous traitance ) - ouvrage précité - N°28, P. 8.

6- د.عمرو طه بدوي محمد علي- الالتزام بالضمان في عقود البناء والتشييد-  دراسة . تطبيقية على عقود الإنشاءات الدولية رسالة دكتوراه، القاهرة 2004- ص 160 وما يليها                                                 

7-  د.مصطفى عبد السيد الجارحي- عقد المقاولة من الباطن- دراسة مقارنة في القانونين المصري والفرنسي، الطبعة الأولى، 1988 ، دار النهضة العربية - ص 120 ، د. محمد حسين منصور- المسئولية المعمارية –  أنواع ، المسئولية، جرائم البناء، تعيّب المباني، التصدّع والانهيار، الحوادث أثناء وبعد التشييد دار الفكر العربي، الاسكندرية، ص 75 ،

A. Benabent – louage d’ouvrage et د. أحمد شرف الدين – المرجع السابق- ص 46 ، أيضًا

d’industrie- (sous traitance) ed Tech, J.Classeurs 1990, N° 80, P. 16.

8-  د. أحمد عبد العال أبو قرين – الأحكام العامة لعقد المقاولة- مع دراسة تطبيقية لمقاولات المنشآت المعمارية في ضوء الفقه وأحكام القضاء، مع التعليق على شروط عقد مقاولات الهندسة المدنية الصادر عن الاتحاد الدولي للمهندسين الاستشاريين  ط الأولى Fidic 2002- 2003 ، دار النهضة العربية، ص 88 .

9- Art 1384 C civ (modifié par Loi n°2002-305) du 4 mars 2002 "On est responsable non seulement du dommage que l’on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l’on a sous sa garde."