المتفق عليه أن الشرط الفاسخ يسلب القاضي كل سلطة تقديرية في صدد الفسخ، ولا يكون له إلا أن يتحقق من حصول المخالفة التي يترتب عليها الفسخ. والدليل على ذلك أن المادة 120 تعتبر استثناء من المادة 119 من القانون المدني الجزائري، لذا لابد أن يكون لها طابع مستقل وقائم بذاته، فإذا كانت المادة 119 تعطي للقاضي سلطة تقديرية واسعة في شأن عدم التنفيذ، ومدى تبريره للحكم بالفسخ، فيجب ألا يكون للقاضي هذه السلطة في الاتفاق على الفسخ. إنما يقتصر دوره على التأكد من تحقق عدم التنفيذ المنصوص عليه، ومن ثم إقراره لطلب الفسخ، وهو بذلك يؤيد الفسخ الذي حصل بدون  تدخل من جانبه، وبدون أن يبحث في جسامة عدم التنفيذ (1) إلا أن ذلك لا يعني أن الاتفاق على الفسخ جائز ولو كان عدم التنفيذ تافها، لأن ذلك يخالف مبدأ حسن النية في تنفيذ العقود المنصوص عليه في المادة 107 من ق.م.ح، ويخالف أيضا ما جرى في العرق على التسامح فيه بين المتعاقدين. ويترتب على ذلك أن للقاضي الذي يطرح عليه النزاع فيجد أن عدم التنفيذ تافه ومخالف لما جرى العرف على التسامح فيه، أن يحكم ببطلان الاتفاق، ومن ثم فإن العقد، يصبح خاليا من الاتفاق على الفسخ، مما يجعله خاضعا لحكم المادة 119 بدلا من حكم المادة 120 من ق.م.ج، وبالتالي يستطيع القاضي رفض فسخ العقد الذي أوقعه المتعاقد الدائن بإرادته المنفردة، وذلك لأن القاضي يكون قد استمد سلطته في ذلك من المادة 119 وهي بطبيعة الحال سلطة واسعة، وذلك بخلاف الحال في الفسخ الاتفاقي فهي محدودة في  التأكد من حصول الإخلال بالالتزام (2) .

___________________

1- عبد المجيد الشواربي، فسخ العقد في ضوء الفقه والقضاء، منشأة الناشر، الطبعة  الثانية، مصر، 199 ، ص 49

2- عبد الكريم بلعيور، نظرية فسخ العقد في القانون المدني الجزائري المقارن،  المؤسسة الوطنية للكتاب، الجزائر، 1986 ، ص 229