قديماً كان المدين إذا أراد تقديم تامين عيني لدائن اضطر إلى نقل ملكية العين إليه على أن يعيد الدائن إليه الملكية بعد الوفاء بالدين، ولتلافي مخاطر عدم الوفاء من قبل المدين، نشأت فكرة البيع الوفائي (1) ، وفي خطوة تالية أمكن أن يرد على المال بجانب حق الملكية حقوقا عينية أخرى، وأصبح يجوز للمدين أن يقرر للدائن حق رهن على مال من أمواله دون أن يفقد ملكية هذا المال وبالاتفاق مع الدائن الذي يرغب الحصول على تامين يضمن له استيفاء حقه عند عجز المدين عن الوفاء.
مع ذلك فإن تقرير حق رهن على مال من الأموال، ذكره سبحانه وتعالى في قوله "وَإِنْ كُنْتُمْ عَلَى سَفَرٍ وَلَمْ تَجِدُوا كَاتِبًا فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ ..."، فعند عدم التوثيق بالإشهاد قال تعالى "وان كنتم" أي أيها المتداينون المتبايعون "على "سفر" أي مسافرين " ولم تجدوا كاتبا" للصك ولا شهودا تشهدونهم " فرهان مقبوضة ، فالرهن التأميني الذي نحن بصدده هو الوثيقة، فالوثيقة تعتبر رهنا (2) ، وهي وثيقة بالصك والشهود والتي تقوم مقام الرهن التأميني المعروف في الفقه والقانون الوضعي، إذ أمكن للمدين تقرير حق عيني على ماله دون أن يتخلى عن حيازته، ولم يكن ممكناً إلا في العقار دون المنقول ، ذلك لأنه إذا كان إعلان الغير بالتأمين العيني الذي تتحمل به العين ميسورًا في حالة العقارات بقيد ما يتحمل به العقار من حقوق عينية تبعية في سجلات تخصصها الدولة لذلك، فإنه من العسير اعلان الغير بذات الطريقة بما يثقل المنقول من حقوق عينية تبعية (3).
هذا التامين العيني الذي نحن بصدده هو الرهن الاتفاقي العقاري التأميني الرسمي، والذي يعد صميم التأمينات العينية العقارية وأداة ضرورية لصيانة التراث العقاري حسب تعبير أحد الفقهاء الفرنسيين (4)، وأنه أحد العقدان الكبيران "الرهن العقاري ورهن حيازة المنقول" المولدان للتأمينات العينية ، كما أنه يعد وسيلة لتوسيع حقل الحق في ضمانات الاعتماد (5).
قد جرى الفقه في تعريفه للرهن العقاري التأميني الرسمي، على أنه نظام قانوني، وتارة أخرى على أنه حق عيني تبعي يرتب أفضلية وتتبعا ، ولكلا النظريتين جانب من الصحة، إذ ذهب جانب من الفقه إلى أن الرهن الرسمي هو " نظام قانوني يهدف إلى تحصين الدائن ضد مخاطر عدم تنفيذ الالتزام وخضوعه لقاعدة المساواة بين الدائنين ، وذلك بتزويده بحق عيني تبعي على العقار ، بواسطة تعاقد يتم بينه وبين الراهن، ويستطيع بمقتضى هذا الحق استيفاء دينه من المقابل النقدي للعقار المرهون في أي يد يكون (6) ، فإن الرهن كنظام قانوني ، يستهدف وقاية الدائن مغبة عدم التنفيذ ومخاطر تتضمنها فكرة الضمان العام (7).
ومنهم من عرفه بأنه حق عيني تبعي يكتسبه الدائن بمقتضى عقد رسمي على عقار معين مملوك للمتعاقد الآخر " (8).
كما عرفه منهم بأنه حق عيني تبعي ينشأ بمقتضى عقد رسمي ويتقرر ضماناً لدين على عقار مملوك للمدين أو غيره من الدائنين العاديين والتالين له في المرتبة، وأن يتتبع العقار في أي يد يكون (9) ، وإننا نميل مع هذا التعريف لأنه عرف الرهن بجنسه وجوهره باعتباره حقاً عينياً وأن العقد هو مصدر لذلك الحق وعليه يكون التعريف بالجنس والجوهر أصح من التعريف بمصدر الشيء.
ويفصح التعريف المتقدم عن الخصائص الجوهرية للرهن التأميني ( الرسمي)، فهو حق عيني تبعي عقاري، فهو حق عيني وجوهر الحق العيني هو الاتصال بين صاحب الحق وبين الشيء محل الحق ، هذا الاتصال لا يقتصر مظهره على الاستعمال المادي والاستغلال والتصرف ، فتلك بعض مظاهر الحق العيني ، وهي متوفرة في حق عيني واحد وهو حق الملكية وليس من المعقول أن نأخذ مضمون حق الملكية ونجعله أساساً لتعريف الحق العيني بصفة عامة فالحق العيني هو جوهر أو جنس عام ، وحق الملكية يعد نوعاً واحداً، من هذا الجنس العام، فمناط الحق العيني ليس في اجتماع السلطات الثلاثة فيه وإنما هذا المناط هو للسلطة بين صاحب الحق وحقه (10) فهذا الحق لا يرد إلا على الشيء المادي وهذا الشيء معينا بالذات ، فالعبرة بمحل الحق حتى يصدق أنه حق عيني ، ولما كان حق الرهن التأميني حق عيني تبعي ، فهو يتجاوز الكيان المادي للشيء المعين إلى الكيان الاقتصادي له ، ومن ثم ترد سلطة صاحب الحق العيني التبعي على القيمة الاقتصادية للشئم وهو العقار المعين، فيرتبط حق الدائن بالقيمة الاقتصادية التي يمثلها هذا العقار وفي أي يد كانت ، إذ يترتب على تعلق حق الدائن بالقيمة الاقتصادية للمال المحمل بالتامين العيني ، أنه يتسلط عليها ، وهذا التسلط الوارد على القيمة الاقتصادية للمال المحمل بالتامين يظل قائما حتى لو تصرف المدين في هذا المال إلى شخص آخر (11)، فالرهن التأميني يتعلق بالمرهون من حيث ماليته وقيمته ، ويترتب على ذلك تحول حق الرهن التأميني من المرهون إلى أي مال آخر يحل محله عند هلاكه حقيقة او حكما (12)، كنزعه للمنفعة العامة، وهو نوع من أنواع الهلاك والذي يسمى بالهلاك القانوني" (13) ، كون التأمينات ضمانات تابعة للالتزام الأصلي وان مدى ما تضمنه من ذلك الالتزام يكون محكوماً بصفة التبعية (14).
ولما كان الرهن التأميني الرسمي حق عيني عقاري، فهو يترتب على العقار المخصص لوفاء الدين، وبذلك هو ليس جزء من حق الملكية كحق الارتفاق وحق الانتفاع ، بل هو حق عقاري آخر وضع لضمان دين معين (15).
الرهن التأميني بما أنه حق اتفاقي بالنسبة إلى مصدره ولا ينشأ إلا بالاتفاق، إلا أن الاتفاق العرفي لا يكفي لإنشائه، بل تلزم فيه الرسمية ، فلا ينعقد إلا بتسجيله في دائرة التسجيل العقاري وعليه يضمن لصاحب حق الرهن تتبع العقار في أي يد يكون واستيفاء حقه من ثمنه بالتقدم والأولوية (16)، فالرسمية في عقد الرهن نفسه وليس في عقد الدين المضمون بالرهن، كون الدين ينشأ بصورة مستقلة عن الرهن وتتعدد مصادره (17).
ذهب جانب من الفقه إلى أن اشتراط الرسمية في الأصل هو حماية إرادة الراهن ولهذا فهو وحده الذي يجب أن يعبر عن إرادته بإنشاء الرهن في الشكل الرسمي، أما الدائن المرتهن فلأن الرهن مقرر لمصلحته فيستطيع قبوله في أي شكل، فلا يشترط أن يكون شكله رسمياً ولا حتى صريحاً، فقد يكون ضمنياً يستفاد من قيامه بقيد الرهن، ومع ذلك فهذا الرأي لا يمكن التسليم به، وبصفة عامة يصعب تصور عقد نصف رسمي كما يعبر البعض وإذا أمكن تصوره فلا يكون رسمياً بالكامل.
عليه ذهب جانب آخر إلى أن الرسمية قد تقررت لمصلحة الراهن والمرتهن وعقد الرهن ذاته، فمصلحة الراهن، عن طريق إشعاره بخطورة التصرف الذي هو مقدم عليه، وحمله على التبصر في عواقبه ، كما أنها تحقق فائدة للدائن المرتهن ، لأنها تزوده منذ إبرام العقد بسند تنفيذي يغنيه عن إجراءات التقاضي ويكون بجانبه موظف رسمي يجمع له شتات الأمور ويعينه على تدبير اموره إذا امتنع المدين الراهن عن الوفاء بدينه عند حلول الأجل ، وهذه فائدة عملية لا سبيل لإنكارها ، ومن ثم فإن توثيق عقد الرهن من قبل جهة رسمية أمر يؤمن دون شك سلامة عقود الرهن ذاتها من شبهة التصنيع والتزوير (18).
فقد نصت المادة (2393) من القانون المدني الفرنسي على أنه "الرهن العقاري هو حق عيني على العقارات المخصصة لضمان القيام بالتزام ... ويتبعها في أي يد تنتقل اليها"، إلا أن الرهن العقاري الاتفاقي يخضع لخاصية التسجيل وذلك استناداً للمادة (2426) والتي جاء فيها "تسجل في أمانة شهر الرهونات العقارية حيث موقع الأموال... الرهونات العقارية ... أو الاتفاقية..." حيث إن هذه الرهونات يتم تسجيلها للعلنية التي تسند مسألة المرتبة لجميع الدائنين، وان هذه الرسمية لعقد الرهن الاتفاقي هي لصحة عقد الرهن الرسمي حسب تعبير الفقه الفرنسي (19) استناداً للمادة (2394) والتي جاء فيها " لا ينشأ الرهن العقاري إلا في الحالات ووفقا للأشكال التي يجيزها القانون ، ووفق هذه المادة إن الرهن العقاري الاتفاقي (الرسمي) حسب تعبير الفقه الفرنسي لا ينشأ إلا وفق شكل معين يجيزه القانون وهو التسجيل.
كما أشارت المادة (2395) منه إلى أنواع الرهن العقاري ومنها الرهن العقاري الاتفاقي وهو يقابل الرهن التأميني في القانون المدني العراقي والرسمي في القانون المدني المصري(20)، والرهن العقاري الاتفاقي هو الذي ينتج عن الاتفاق استناداً للمادة (2396)(21).
إذ اعتبر المشرع الفرنسي الرهن العقاري الاتفاقي رهنا رسميا كونه يُفرغ في ورقة رسمية، والى ذلك ذهب المشرع المصري في نص المادة (1030) من القانون المدني التي عرفت الرهن الرسمي بأنه "عقد يكسب به الدائن على عقار مخصص لوفاء دينه حقا عينياً، يكون له بمقتضاه أن يتقدم على الدائنين العاديين والدائنين التاليين له في المرتبة في استيفاء حقه من ثمن ذلك العقار في أي يد يكون ، وأول ما يلاحظ على هذا التعريف أن المشرع عرف الرهن بأنه عقد وغلب بذلك عقد الرهن على حق الرهن الذي ينشأ منه، والصحيح أن تعريف أي شيء يكون بتعريف ذاته لا بتعريف مصدره الذي ينشأ عنه كما أن المشرع اعتبر الكتاب المخصص للتأمينات العينية حقوقاً عينية تبعية وعليه يغلب حق الرهن على عقد الرهن باعتباره مصدرا لهذا الحق (22) ، كما أن المشرع وصف العقد بأنه رسمي وهذا أمكن قبوله فلا يكون مقبولاً عندما يوصف الحق بأنه رسمي، مما يجعل من المفضل اطلاق عبارة حق الرهن غير الحيازي على الرهن الرسمي (23) ، كما أن المشرع بين أن العقد الرسمي للرهن ينشئ للدائن حقا عينياً تبعياً على عقار مخصص لوفاء دينه (24).
كما نصت المادة (1031) من القانون نفسه على أن "الرهن لا ينعقد إلا في ورقة رسمية"، ووفقا لهذا النص فإن الرسمية تعتبر ركنا وليس أداة للإثبات (25)، والمقصود بالرسمية هنا أن تكون هناك ورقة رسمية يفرغ فيها عقد الرهن الرسمي حتى يكون هذا العقد صحيحاً، والرسمية بهذا المعنى تهدف إلى ضمان التعبير عن الإرادة على وجه صحيح (26) .
كما أن المشرع المصري أمكن رهن المنقولات دون نقل حيازتها، كما في حالة اخضاع السفن للرهن الرسمي طبقا لأحكام القانون رقم (35) لسنة (1951)، وإخضاع المحل التجاري للرهن الرسمي وفق احكام قانون رقم (11) لسنة (1940)(27).
كما قابلت المادة (1285)(28) من القانون المدني العراقي ، المادة (1030) من القانون المدني المصري بذات التعبير والمضمون، وعليه فان المشرع العراقي عرف الرهن التأميني بأنه عقد وغلب بذلك عقد الرهن على حق الرهن الذي ينشأ منه ، فالحق هو الغاية والعقد هو الوسيلة لتلك الغاية ، وباعتباره عقداً كما عرفه المشرع ، فهو عقد شكلي لا ينعقد إلا إذا سجل بدائرة التسجيل العقاري المختصة واستوفى الشكل الذي نص عليه القانون وقد عالج المشرع العراقي في القانون المدني وقانون التسجيل العقاري أحكام التسجيل معالجة تختلف عما أورده المشرع المصري، والقانون المدني الفرنسي ، فالنصوص القانونية في القانون العراقي تؤكد على أن التسجيل يعد ركناً من أركان العقد ، وأن التصرفات الواردة على العقار لا تنعقد ، ولا وجود لها أصلاً ، قبل التسجيل في دائرة التسجيل العقاري، فقد جاء في المادة (90) من قانوننا المدني الفقرة الأولى منها " إذا فرض القانون شكلاً معيناً للعقد فلا ينعقد إلا باستيفاء هذا الشكل ما لم يوجد نص بخلاف ذلك".
كما جاء في المادة (247) منه على أن " الالتزام بنقل الملكية أو أي حق عيني آخر ينقل من تلقاء نفسه هذا الحق إذا كان محل الالتزام شيئاً معيناً بالذات يملكه الملتزم وذلك دون الإخلال بالقواعد المتعلقة بالتسجيل " ، كما أن المشرع أكد على أن العقد الناقل لملكية عقار لا ينعقد إلا بالتسجيل استناداً للمادة (2/1126)(29).
كما نصت المادة (1286) من القانون المدني والتي جاء فيها " لا ينعقد الرهن التأميني إلا بتسجيله في دائرة التسجيل العقاري، وعلى كل المتعاقدين أن يعين محل إقامة مختار في البلد الذي تم فيه التسجيل ويعطي كل منهما نسخة من سند عقد الرهن موقع عليها منهما ، بعد أخذ تقريرهما في مواجهة الشهود " ، وظاهر هذا النص أن الرهن التأميني عقد رسمي لا يتم ولا ينعقد بمجرد التراضي أو الاتفاق، بل لابد أن يقع الاتفاق بالشكل المقرر بالقانون وهو التسجيل في دائرة التسجيل العقاري، فالتسجيل ركن من اركان الانعقاد ( 30 ).
أما بالنسبة إلى نصوص قانون التسجيل العقاري، فقد جاء في المادة (2/3) منه "لا ينعقد التصرف العقاري إلا بالتسجيل في دائرة التسجيل العقاري" . يتضح من هذا النص أن التصرفات العقارية يجب لانعقادها توفر ركن ثالث عدا ركن (الرضا) وهو التسجيل في دائرة التسجيل العقاري، ويلزم لذلك أن يصدر إقرار المتعاقدين بالتصرف المعين في دائرة التسجيل العقاري امام رئيس الدائرة أو من يخوله ويصادق الموظف المختص على إقرار المتعاقدين وتوقيعهم، وبناء على ذلك يكون التصرف العقاري باطلاً إلا بتسجيله بدائرة التسجيل العقاري، وعليه يكون التسجيل العقاري أحد اركان التصرف القانوني ( 31 ).
إذا يجب لانعقاد التصرفات العقارية توفر ركن التسجيل في دائرة التسجيل العقاري على الرغم من أن المشرع العراقي عرف العقد في القانون المدني بأنه ارتباط الإيجاب الصادر من أحد المتعاقدين بقبول الآخر على وجه يثبت أثره في المعقود عليه (32) ، وعليه فإن الأصل في العقود هو الرضائية، ويبدو منطقيا أن يكون التسجيل في دائرة التسجيل العقاري للعلنية أو الاثبات وليس ركناً كون الرضائية تكفي لانعقاد جميع العقود بمجرد تطابق الإيجابي مع القبول.
كما أن عقد الرهن التأميني يعد من عقود الضمان، لأن الهدف من الرهن هو الاستيثاق، وعلى الرغم من كونه عقداً ملزم من جانب واحد وهو الراهن، إلا أنه يعد عقد بمقابل فلا يتبرع به الراهن للمرتهن ، وانما يقدمه بمقابل سواء كان هذا المقابل وفاء بالتزام تعهد به المدين للدائن أم كان هو قيام الدائن بإقراض المدين أو منحه اجلا (33).
لا يرد الرهن التأميني على المنقول لصعوبة خضوعه لنظام التسجيل العقاري، كما أن الرهن التأميني لا يجرد الراهن من حيازة المرهون ومن ثم يسهل التصرف فيه تصرفاً يضر بالدائن المرتهن ، إلا أن هناك بعض صور للمنقولات جائز رهنها رهناً تأمينياً ( المنقولات ذات الطبيعة الخاصة ) ، كرهن السفائن البحرية وفقا للمادتين ( 3-4 ) من قانون التجارة البحرية ، ويعلل الفقه ذلك كون هذه المنقولات متميزة تقبل الإعلان عن طريق التسجيل ، فرهن السفينة البحرية لا يختلف كثيراً عن رهن عقار من هذه الناحية ، لأن السفينة متميزة ظاهرة للعيان كالعقار (34).
قد صرح المشرع بان الرهن التأميني يكسب به الدائن حقاً عينياً وفق نص المادة (1285) من القانون المدني العراقي ، إذا هو يمنح مزايا الحق العيني، وهي حق التقدم والتتبع أو الأولوية في استيفاء الحق ، وميزة التتبع تمكن الدائن من أن ينفذ على العقار في يد أي شخص تنتقل ملكيته إليه ، وبمقتضى حق التقدم يستوفي المرتهن حقه من ثمن العقار المرهون بالأفضلية على الدائنين الآخرين ، فالعقار المرهون ينتقل من المدين الراهن إلى غيره مثقلا بالرهن فيصبح الغير الحائز عرضة لإقامة الدعوى التأمينية عليه ، تلك الدعوى التي يتتبع فيها الدائن المرتهن العقار المرهون (35).
يمكن أن نستنتج أن الرهن التأميني يعد حقاً عينياً تبعياً لوجود الاتصال بين صاحب الحق والشيء المادي الذي يمكن أن يتم تعينه وتحديده وأن الرهن التأميني تجاوز الكيان المادي للشيء المخصص للضمان إلى الكيان الاقتصادي له، فترد سلطة الدائن على القيمة الاقتصادية للشيء المادي وهو العقار المرهون قد صرحت محكة التمييز الاتحادية على أن التسجيل في دائرة التسجيل العقاري بالنسبة إلى الحقوق الواردة على العقارات يعد كاشفاً للحق وليس منشأ له، إذ جاء في حكم لها على أنه "... المدعية تملكت السهام العائدة للمستأنف عليه بتاريخ 2001/7/3 بموجب دعوة تمليك....... وأصبحت مالكة للسهام المذكورة من ذلك التاريخ ومن ثم فإن وضع إشارة الرهن على السهام المذكورة بتاريخ لاحق لا ينفذ بحق المميز عليها لأن التسجيل لدى دائرة التسجيل العقارية كاشفاً للحق وليس منشأ له" (36).
__________
1- البيع الوفاني هو البيع الذي بمقتضاه تنتقل الملكية إلى الدائن على أن تعود إلى المدين بقوة القانون إذا ما قام بالوفاء في الأجل المحدد، ينظر في ذلك: د. همام محمد محمود ،زهران التأمينات العينية والشخصية الكفالة الرهن الرسمي- حق الاختصاص. الرهن الحيازي - حقوق الامتياز، بدون طبع، منشاة المعارف، الإسكندرية ،2002 ، ص256.
2- أشار إليه السيد عبد الأعلى الموسوي السبزواري، مهذب الاحكام في بيان الحلال والحرام ج21 مطبعة الآداب النجف 1405، ص 83.
3- د. همام محمد محمود زهران ، المرجع نفسه ، ص 256.
4- جاك مستر عما نوئيل بوتمان مارك بيو ، المطول في القانون المدني، قانون التأمينات العينة العام ، ترجمة منصور القاضي، الطبعة الأولى ، مجد المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع ، بيروت ، 2006 ، ص 717
5- جاك مستر عما نوئيل بوتمان مارك بيو ، المطول في القانون المدني، قانون التأمينات العينة العام ، ترجمة منصور القاضي، الطبعة الأولى ، مجد المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع ، بيروت ، 2006 ، ص278 - 279
6- د. شمس الدين الوكيل ، نظرية التأمينات في القانون المدني ، دراسة مفصلة لأحكام الرهن الرسمي وحق الاختصاص والرهن الحيازي وحقوق الامتياز، الطبعة الثانية، الاسكندرية ، 1959 ، ص 66.
7- د . طلبة وهبة خطاب ، النظم القانونية للتأمينات المدنية عينة وشخصية ، حقوق الامتياز ، الرهن الرسمي حق الاختصاص ، الرهن الحيازي ، عقد الكفالة ، بدون طبع ، مكتبة الكتب العربي ، 2000 ، ص 56.
8- د. سعيد عبد السلام ، الوجيز في الحقوق العينية التبعية ، بدون طبع مطبعة، الولاء الحديثة ، 2004 ، ص 150.
9- د. سمير عبد السيد تناغو، التأمينات العينية ، 2000 ، ص 127 .
10- د. عصمت عبد المجيد البكر، الوجيز في العقود المدنية المسماة، الرهن الطبعة الأولى، منشورات زين الحقوقية، بيروت، لبنان، 2019، ، ص 30 .
11- د. شمس الدين الوكيل ، نظرية التأمينات في القانون المدني ، دراسة مفصلة لأحكام الرهن الرسمي وحق الاختصاص والرهن الحيازي وحقوق الامتياز، الطبعة الثانية، الاسكندرية ، 1959 ، ص56-60
12- محمد طه البشير د. غني حسون طه الحقوق العينية الحقوق العينية التبعية، الجزء الثاني، طبعة ثالثة، العاتك لصناعة الكتاب، 2010 ، ص354.
13- د. عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ، في التأمينات الشخصية والعينية ، المجلد العاشر دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1969 ، الجزء السادس ، ص284.
14- د. عقيل فاضل حمد الدهان، تبعية التأمينات للالتزام الأصلي في القانون المدني ، دراسة مقارنة بالفقه الإسلامي ، ط 1 ، منشورات الحلبي الحقوقية ، 2012 ، ص111.
15- د عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط في شرح القانون الجديد ، ج10، المرجع السابق ، ص269-271 .
16- محمد طه البشير ود. غني حسون طه ، الحقوق العينية ، ج 2 ، المرجع السابق ، ص 352 .
17- د. سمير عبد السيد تناغوا، التأمينات العينية ، 2000 ، ص132 .
18- عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني ، ج 10، المرجع السابق، ص 280 . سمير عبد السيد تناغوا ، المرجع السابق، ص 133 . محمد طه البشير ، د. غني حسون طه ، الحقوق العينية ، ج 3 ، المرجع السابق ، ص406 . ويقول د. سمير تناغوا : ( وليس صحيحا أن تعقد مقارنة بين الرهن الرسمي والرهن الحيازي ، فيقال أن المشرع لا يشترط الرسمية في الرهن الحيازي مع أن له نفس خطورة الرهن الرسمي ، ذلك أن في الرهن الحيازي ينقل الراهن حيازة العقار إلى المرتهن وفي هذا تنبيه كاف إلى خطورة تصرفه ، اما في الرهن الرسمي فيظل الراهن محتفظا بالسيطرة على العقار المرهون بما قد يوحى له انه لم يفقد شيئا بالرهن ، وليس صحيحاً ما قيل في مقارنة الرهن الرسمي بالبيع ، من أن المشرع لم يشترط الرسمية في البيع رغم انه تصرف اشد خطورة من الرهن اذ بمقتضاه تنتقل الملكية من البائع إلى المشتري ، لأن في انتقال الملكية وحده ما ينبه البائع إلى خطورة تصرفه ، اما الراهن فانه يحتفظ بالملكية وهو غالبا يعتقد انه سيوفي الدين في أجله فلا شيء يهدد ملكيته ثم يخيب تقديره بعد ذلك ) ، المرجع نفسه، ص 130 .
19- جاك مستر عما نوئيل بوتمان مارك بيو ، المطول في القانون المدني، قانون التأمينات العينة العام ، ترجمة منصور القاضي، الطبعة الأولى ، مجد المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع ، بيروت ، 2006 ص 726.
20- نصت المادة (2395) من القانون المدني الفرنسي بخصوص أنواع الرهن العقاري على انه (ويكون اما قانونيا او قضائيا او اتفاقيا).
21- نصت المادة (2396) من القانون المدني الفرنسي على أنه الرهن العقاري القانوني هو الذي ينتج عن القانون.
الرهن العقاري القضائي هو الذي ينتج عن الاحكام. الرهن العقاري الاتفاقي هو الذي ينتج عن الاتفاقيات..
22- د. طلبة وهبه خطاب، المرجع السابق، ص55 . د. عبد الفتاح عبد الباقي، الوسيط في التأمينات العينية، دار النشر للجامعات 1954، ص24.
23- منصور مصطفى منصور، التأمينات العينية، المطبعة العالمية، الإسكندرية 1963، ص17.
24- د. سمير عبد السيد تناغو ، المرجع السابق ، ص 125
25- د. سعيد عبد السلام ، الوجيز في الحقوق العينية التبعية ، بدون طبع مطبعة، الولاء الحديثة ، 2004 ، ص 210 .
26- أن الشكلية في القوانين القديمة كالقانون الروماني كانت تطغى على الإرادة فلا يعتد بالإرادة إذا وجد الشكل، ينظر في ذلك : د. عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ، ج10، المرجع السابق ، ص 282 .
27- ووفقا لما جاء في اتفاقية جينيف لسنة 1984 بشأن الرهن الرسمي على الطائرات ، وان قائمة المنقولات التي يمكن اخضاع الحقوق الواردة عليها لقاعدة الشهر ، وليس الحيازة يمكن أن تمتد إلى الكثير من المنقولات . الواردة عليها لقاعدة الشهر وليس الحيازة يمكن أن تمتد إلى الكثير من المنقولات متى امكن تصور وجود كيان ذاتي للمنقول ووجود علامة مميزة له يمكن على أساسها لأشهر الحقوق الواردة عليه ، ولهذا يمكن القول بوجود تطور حقيقي الان نحو امكان رهن المنقول دون نقل حيازته ، الا أن القاعدة العامة لازالت هي أن العقار وحده هو الذي يمكن رهنه رسميا دون نقل حيازته ، ينظر في ذلك : د. سمير عبد السيد تناغوا، المرجع السابق ص 143.
28- نصت المادة (1285) من القانون المدني العراقي على انه الرهن التأميني عقد به يكسب الدائن على عقار مخصص لوفاء دينه حقاً عينياً يكون له بمقتضاه أن يتقدم على الدائنين العاديين الدائنين التالين له في المرتبة في استيفاء حقه من ثمن ذلك العقار في أي يد يكون.)
29- نصت المادة (2/1126) من القانون المدني العراقي على انه (العقد الناقل لملكية عقار لا ينعقد إلا إذا روعيت فيه الطريقة المقرر قانوناً ).
30- محمد طه البشير - د. غني حسون طه ، الحقوق العينية ، المرجع السابق ، ص34-405
31- مصطفى مجيد، شرح قانون التسجيل العقاري رقم 43 لسنة 1971 ، الجزء الأول، مطبعة الارشاد بغداد، 2008، ص 43-44
32- انظر المادة (73) من القانون المدني العراقي.
33- د. علي هادي العبيدي، الوجيز في شرح القانون المدني ، الحقوق العينية ، عمان دار الثقافة للنشر والتوزيع، 2008، ص253
34- د. صلاح الدين الناهي ، الوجيز في التأمينات الشخصية والعينية ، بدون طبع مطبعة دار المعرفة بغداد 1953 ، ص28.
35- محمد طه البشير، الوجيز في الحقوق العينية التبعية، التأمينات العينية، دون سنة طبع، مطبعة العاني بغداد، 1968 ، ص 13. د. صلاح الدين الناهي التأمينات الشخصية والعينية، بدون طبع، مطبعة دار المعرفة، بغداد 1953، ص 11.
36- قرارها رقم 1386 بتاريخ 2006/7/25 ، أشار إليه الموقع الالكتروني:
https://www.hjc.iq/indexqanoun-ar.php