الوصية: (1).تصرف في التركة مضاف إلى ما بعد الموت مقتضاه التمليك بلا عوض(2). وقد عرفها بعض الفقهاء  بأنها: (( هي ما أوجبه الإنسان في ماله بعد موته, أو مرضه الذي مات فيه ))(3). ويلزم معالجة الوصية في مجال مرض الموت في ضوء كل من الفقه الاسلامي والقوانين المقارنة فنخصص فقرة مستقلة للوصية في ظل الفقه الاسلامي وفقرة اخرى للوصية في ظل القوانين المقارنة :-

اولاً :- الوصية في ظل الفقه الاسلامي :-

 لقد وردت عن الوصية  آيات عديدة في الكتاب الكريم منها قوله تعالى (( كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت أن ترك خيراً الوصية للوالدين والاقربين بالمعروف حقاً على المتقين فمن بدله بعد ما سمعه فإنما إثمه على الذين يبدلونه إن الله سميع عليم ))(4). وقوله تعالى (( يا أيها الذين امنوا شهادة بينكم إذا حضر أحدكم الموت حين الوصية اثنان ذوا عدل منكم أو آخران من غيركم ))(5).كما أن السنة النبوية الشريفة قد حثت على الوصية ومشروعيتها إذ روي عن رسول الله (صلى الله عليه والة وسلم) انه قال (( ما حق أمريء مسلم له شيء يوصي فيه يبيت ليلتين إلا وصيته عنده مكتوبة ))(6). وقد وردت عدة إخبار بمضمون واحد وهو أن الوصية حق على كل مسلم وقد أجمعت الأمة منذ فجر الاسلام وحتى يومنا هذا يوصون من غير إنكار من احد فيكون أجماعا من الأمـة على ذلك(7).وعليه فان الفقه الاسلامي قد اورد تعريفات واحكاما كثيرة للوصية فقد عُرفت بانها تمليك مضاف الى ما بعد الموت بطريق التبرع(8).اما بالنسبة لاحكامها فانها لا تختلف بين ما اذا صدرت في حالة الصحة او صدرت في مرض الموت على ما ذهب اليه الفقهاء هذا اذا كان المريض ثابت العقل كامل الادراك والشعور(9). ومما نقل الينا في هذا الشأن هو انه : (( وما وصى به من التبرعات يعتبر من الثلث سواء وصى به في الصحة او المرض ))(10). وانه:    (( ولا فرق في الوصية بين المرض والصحة ))(11) او انه: (( و لا فرق بين وصية الصحيح والمريض في ذلك لاشتراكهما في الحجر بالنسبة الى ما بعد الوفاة ))(12). وبناءً على ذلك لم يختلف الفقهاء المسلمون في الوصية للاجنبي من حيث جوازها له بشرط عدم زيادة مقدارها على الثلث في حالة وجود الوارث, واذا زادت على الثلث يقتضي اجازة الورثةً,(13).  فالوصية بما يزيد على القدرالذي يجوز الايصاء به لا ينفذ الا اذا اجازها باقي الورثة سواء اكانت وصية حقيقية أم كانت وصية صورة او وصية معنى او تصرفاً فيه شبهة الوصية فمثال الوصية الحقيقية ان يقول وصيت لفلان داري بعد موتي او أوصيت له بها, ومثال الصورة بيع المريض شيئاً من اعيان التركة, ومثال الوصية, معنى الاقارير,(14) ومثال الشبهة ما اذا باع المريض الحنطة الجيدة بالرديئة فانه لا يجوز لان فيه شبهة الوصية بالجودة(15).     ومن ذلك نرى ان الوصية بأكثر من الثلث لا تكون نافذة الا باجازة الورثة, فاذا امتنع الورثة عن الاجازة بطلت الزيادة ونفذت في الثلث سواء كان الموصى له وراثاً او غير وارث.  وقد اختلف الفقهاء المسلمون في جواز الوصية للوارث, فقال بعضهم بان الوصية للوارث باطلة مطلقاً سواءً اجازها الورثة او لم يجزها الورثة وسندهم في هذا حديث النبي محمد        (صلى الله عليه والة وسلم) : (( لا وصية لوارث )).(16) وذهب البعض منهم الى ان الوصية لوارث صحيحة ولكنها موقوفة على اجازة الورثة وذلك لحديث الرسول الكريم (صلى الله عليه وسلم) ))  لا وصية لوارث الا ان تجيزها الورثة )).(17) وقال اخرون بصحة الوصية للوارث اذا كانت في حدود الثلث من دون حاجة او توقف على اجازة, ويشترط في صحة الاجازة ان يكون المجيز من اهل التبرع فان لم يكن كذلك فلا تصح اجازته وينبني على ذلك ان اجازة كل من الصبي والمجنون والمعتوه غير معتد بها لان كلاً منهم ليس اهلا للتبرع وكذلك المحجور عليه لسفه ومثله المريض مرض الموت  ولكن لما كان الحجر على هذا بالنسبة لثلثي ماله فقط  لحق الورثة أعُتبرت اجازته نافذة من الثلث وحينئذ ينظر الى القدر الذي يؤخذ من استحقاقه في التركة بسبب اجازته فان كان لا يتجاوز ثلث ماله صحت الاجازة وان لم تجزها ورثته فان تجاوز الثلث توقف الزائد على اجازتهم فان اجازوا نفذت لان المنع كان لحقهم وقد اسقطوه فيزول المنع هذا اذا كان المجاز له غير وارث له فان كان فلا تنفذ الا بالإجـازة ولــو قــل المجاز. (18)  لابد من التوضيح انه لا ميراث و لا وصية الا بعد وفاء الديون, فالثلث الذي ينفذ فيه الوصايا انما هو ثلث المتبقي قبل ذلك تجهيز المتوفى ونقله الى مثواه الاخير وبعد سداد الدين فاذا كانت هناك وصية لغير وارث نفذت من الثلث وانها لا تتوقف على اجازة الورثة اذا لم يكن مديناً, فان كان مديناً تتوقف على اجازة الدائن ان كان مستغرقا لتركته وعلى اجازة الورثة اذا بقى مال بعد سداد الدين ولا يخرج  مما اوصى به من الثلث الباقي لان سداد الدين مُقدم على نفاذ الوصية رغم تقدم الوصية بالذكر في القرآن الكريم على الدين الا ان السنة النبوية والاجماع قد جريا على تقديم الدين على الوصية لان الدين واجب والوصية تبرع وكل تبرع مباح في حدود قواعد الشرع الشريف والواجب يقدم على التبرع.(19) والحقيقة أن احكام الوصية للوارث والاجنبي انما شرعت في حالتي الصحة والمرض مادام المريض ثابت العقل كامل الادراك والشعور أي ليس هناك اختلاف في حكم الوصية التي تصدر عن الشخص الذي مات اثر مرض اوصله الى الموت. ان لوصية المريض فرضين فرض ان يكون المريض غير مدين وهذا اما ان لا يكون له ورثة واما ان يكون له ورثة, وفرض ان يكون المريض مدين, وسنتولى معالجة هذين الفرضين كلا في فقرة مستقلة :-

اولاً- المريض غير المدين :-

وفي هذا الفرض لايكون المريض مرض الموت مديناً لاحد بمبلغ من المال الامر الذي يجعل التركة تؤول الى الورثة ولكن ما الحكم اذا لم يكن للموصي ورثة ؟ للاجابة عن ذلك يجدر الخوض فيما يأتي:-

أ- الموصي غير مدين وليس له وارث :-

اختلف فقهاء المسلمين في حكم الوصية في هذه الحالة بالنسبة الى ما زاد عن الثلث, فقالت الشافعية ان الوصية الزائدة على الثلث باطلة لان جوازها يتوقف على اجازة الورثة, والوارث في هذه الحالة بيت المال والحق فيه لكافة المسلمين, وهذا ما قطع به الجمهور من الفقهاء انه اذا اوصى بما زاد على الثلث ولم يكن له وارث وليس عليه دين تجوز الوصية ولو بجميع المال الباقي بعد التجهيز والدين ولا يحتاج الى اجازة الامام,(20) لان بيت المال غير وارث بل يوضع فيه المال على انه مال ضائع لا بطريق الارث فلا يعارض الوصية.(21)       ونميل من جانبنا إلى هذا الرأي الذي اخذ به قانون الوصية المصري في المادة (37)  منه, (22) الا ان المشرع العراقي قد تاثر بالراي الاول فجعل بيت المال يستحق التركة بطريق الوراثة حيث اعتبرت الدولة وارثة  من لا وارث له طبقاً للمادة (70) من قانون الاحوال الشخصية. (23)  ونستنتج من ذلك انه لو اوصى المريض بمبلغ يزيد على ثلث تركته سواء اكان لوارث او لغير وارث نفذت الوصية بثلث التركة والباقي موقوف على اجازة مستحقي التركة من مثل الوصية فان اجازه نفذت وان لم يجيزوه بطلت.

ب- الموصي غير مدين وكان له ورثة :-

اما اذا كان المريض غير مدين وكانت وصية لوارث او لغير وارث وكان للموصي ورثة فتنفذ الوصية بالثلث وفيما جاوز الثلث موقوف على اجازة الورثة وهذا الحكم يستند الى المادة (1108) مدني عراقي,(24) فاذا اوصى شخص بما يزيد على ثلث تركته نفذت وصيته في الثلث وتوقف فيما زاد عليه فان اجازها فيه جميع الورثة نفذت ايضا وان رفضوها بطلت أي فيما جاوز الثلث وان اجازها بعضهم ورفضها الاخرون نفذت فيما يخص المجيزين وبطلت فيما يخص الرافض منهم ويشترط في الاجازة :-

1- ان يكون المجيز من اهل التبرع بان يكون عاقلا بالغا فلا تصح اجازة السفيه والمجنون والمعتوه وذي الغفلة   ولايجوز للمجيز الرجوع عن الاجازة.

2- ان تكون الاجازة بعد موت الموصي, فأنه غير معتبر بأجازتهم في حال حياة الموصي لانها قبل ثبوت حقيقة الملك لهم, وان كان ثبت لهم بمجرد الحق في ماله من اول مرض الموت لان حقيقة الملك التي هي محل الاجازة ثبتت لهم الاجازة التي وقعت في حياة الموصي لانها وقعت ساقطة لعدم مصادفتها المحل خلاف ما اذا أجازوها بعد موته لانها وقعت بعد ثبوت الملك حقيقة لهم فتلزم.(25)  

 وقد اختلف فقهاء المسلمين بخصوص الثلث فذهب رأي إلى ان ثلث التركة معتبرة حال التصرف الذي يأخذ حكم الوصية في حين ذهب رأي اخر الى ان ثلث التركة معتبرا حال الموت, وبالراي الثاني قال الامام علي ( كرم الله  وجهه) وجماعة  التابعين كما قال به الامام ابو حنيفة واحمد ورايي الشافعية هذين هو ثانيهما ( وقت الايصاء بالموت ) , اما الراي الاول فقد قال به مالك والنخعي وعمر بن عبد العزيز وتمسكوا بان الوصية عقد والعقود تعتبر بأولها بأنه لو نذر ان يتصرف بثلث ماله اعتبر ذلك حال النذر اتفاقا وأجيب بان الوصية ليست عقدا من كل وجه ولذلك لا يعتبر فيها الفورية ولا القبول والفرق بين الوصية والنذر بأنها يصح الرجوع فيها والنذر يلزم أي لا يصح الرجوع فيه. وثمرة هذا الخلاف تظهر فيما لو حدث له مال بعد الوصية وبعد التصرف الذي اخذ حكمها واختلفوا ايضا أيحسب الثلث من جميع المال ام يتقيد بما علم الموصى دون ما  خفيٍ عليه ولم يعلم به ؟

ولقد أخذ بالرأي الاول الجمهور, واخذ بالراي الثاني مالك, وحجة الجمهور انه لا يشترط ان يستحضر مقدار المال حال الوصية اتفاقا ولو كان عالما بجنسه فلو كان العلم به شرطاً لما جاز ذلك.(26)  وايا ما كان الامر فانه يمكن الخروج من ذلك بما ياتي:-

1- العبرة بالثلث وقت الوفاة لا وقت التصرف ( الايصاء ).

2- العبرة بالاثر الرجعي عند ابطال ما تجاوز به المورث عن ثلث التركة وقت وفاته.

ثانياً – المريض مدين :-  

وفي هذه الحالة الموصي مدين لشخص او أشخاص آخرين ومن ثم لا تنفذ الوصية الا بعد سداد الديون طبقاً لقاعدة ( لا تركة الا بعد سداد الديون ) وهذه القاعدة لا تطبق الا في حالة ما اذا كانت التركة مستغرقة  بالديون ,(27) ومن ثم نتكلم عن فرضين او حالتين وهما ان يكون الدين مستغرقا للتركة والفرض الاخر هو ان الدين لا يستغرق التركة :-

أ-  استغراق الدين تركة الموصي:-

 وذلك بان تكون الديون الثابتة بذمته تساوي ما تقوم به تركته فلا تنفذ الوصية في أي حال من الاحوال الا اذا ابِرأه الدائنون فأنها تنفذ ولو استغرقت جميع المال واما أجازه الورثة في هذه الحالة فلا تفيد شيئأً وانما كان الحق في هذه الحالة للدائنين لا الورثة لان حق الورثة في الارث مؤخرعن قضاء الدين, وقضاء الديون مقدم على الوصية لان قضاء الدين من اهم الحوائج الاصلية لقوله ( صلى الله عليه والة وسلم ), (( الدين حائل بينه وبين الجنة ), ولأن تنفيذ الوصية ليس من اصول حوائجه.(28) وعن سيدنا ((امير المؤمنين))  علي بن ابي طالب ( ع ), قال :(( انكم تقرأون هذه الاية } من بعد وصية يوصى بها او دين { )).(29) وان النبي محمد (صلى الله عليه وسلم ) قضى : (( ان الدين قبل الوصية وليس لوارث وصية )).(30) ونخلص من ذلك انه في هذه الحالة لا تنفذ الوصية لكون تركة الموصي ( المريض ) مستغرقة في الدين الذي هو مُقدم على الوصية ومن ثم تطبق قاعدة ( لاتركة الا بعد سداد الديون ) على هذا الفرض او هذه الحالة بمعنى انه اذا ترك المورث تركة وكانت مدينة فعلى الوارث ان يسدد هذه الديون للدائنين والمتبقي من التركة توزع على الورثة كل حسب نصيبه اما اذا كانت التركة مستغرقة بالدين فتوفى الديون لدائني التركة حتى وان لم يحصل الورثة على التركة استنادا لهذا القاعدة الفقهية ( لا تركة الا بعد سداد الديون ). وسنرى كيف عالجت التشريعات هذه المسألة في موضع آخر مناسب.

ب- دين المريض غير مستغرق لتركته :-

في هذه الحالة تنفذ الوصية من ثلث الباقي بعد وفاء الدين, وتخرج من التركة ابتداءً مقدار الدين وتنفذ الوصية بثلث ما تبقى اذا كانت تساوي الثلث, اما اذا زادت على الثلث فالزيادة موقوفة على اجازة الورثة, واذا لحقتهُ الاجازة نفذت واذا نقضها الورثة بطلت الزيادة وفي هذه الحالة يملك الدائنون بالنسبة لمقدار دينهم.(31)    نستنتج من كل ما تقدم , انه لا بد من القول بانه لا ميراث ولا وصية الا بعد وفاء الدين او الابراء منه. فالثلث الذي تنفذ منه الوصية انما هو الثلث المتبقي بعد الدين, وكذلك فان الوصية للوارث او للدائن او للاجنبي تسري  في حالتي الصحة والمرض ما دام المريض ثابت العقل كامل الادراك والشعور أي لا فرق في حكم الوصية التي تصدر من الشخص الصحيح او الشخص الذي مات اثر مرض اوصله الى الموت.

ثانياً :- الوصية في ظل القوانين المقارنة :-

الاصل ان للشخص حرية التصرف في امواله بمقابل او دون مقابل, مادام التصرف ينتج أثره حال حياته, وليس لورثته المحتملين المساس بحريته في ذلك, ولو كان تصرفه تبرعاً وكان قصده من وراء التصرف حرمان ورثته من امواله بعد موته. ولكن هذه الحرية تتقيد بالنسبة الى التصرفات الصادرة في مرض الموت ويقصد بمرض الموت المرض الذي من شأنه ان يحدث الموت غالباً ويتصل به الموت فعلا على وفق احكام المادة (543/1) من التقنين المدني الاردني .(32) ويرجع هذا التقييد الى ان حق الورثة في خلافة المورث على امواله يثبت من وقت حدوث ذلك المرض, وذلك على اساس ان المسببات تضاف الى اسبابها البعيدة والقريبة على حد سواء ولئن كان الموت سبباً قريباً لخلافة الوارث, (( فليس ثمة شك في ان المرض الذي أفضى الى الموت يعد سبباً بعيداً لهذه الخلافة)).(33) ونرى بأن هذا الرأي هو عين الصواب ومقتضى ذلك انه اذا صدر من المريض تصرف ينطوي على تبرع, جرى عليه حكم الوصية وبهذا نصت المادة ( 1128) في التقنين المدني الاردني,(34) ومن هنا يتضح ان أي تصرف يصدر من المريض في مرض الموت, سواء اكان هذا التصرف على صورة بيع, أم هدية أم اقرار أم ابراء, يكون بحكم الوصية, اذا كان هذا التصرف ينطوي على تبرع, ويعني ذلك ان تطبيق احكام الوصية على التصرف الصادر في مرض الموت مشروط بامرين :- الاول, ان يصدر التصرف في مرض الموت, الثاني, ان يكون قد قصد به التبرع. وقد عرض المشرع الاردني لاثبات هذين الامرين على النحو الآتي :-

1- فيما يتعلق بأثبات صدور التصرف في مرض الموت :- اوجبت المادة ( 1128 / 2 ) من التقنين المدني الاردني التي تنص : (( وعلى ورثة المتصرف ان يثبتوا بجميع الطرق ان التصرف قد صدر من مورثهم وهو في مرض الموت, ولا يحتج على الورثة بسند التصرف الا اذا كان ثابت التاريخ ثبوتاً رسمياً )).(35)  يلا حظ ان الورثة هنا يعدون من الغير فلا ينفذ في حقهم التصرف الصادر من مورثهم في مرض الموت اذا كان تبرعاً فيما يجاوز ثلث التركة الا باقرارهم, ولكنهم لا يعدون من الغير فيما يتعلق بثبوت تاريخ السند العادي الصادر من مورثهم  طبقا للمعنى المقصود في قانون البينات الاردني رقم(30) لسنة 1952م.(36) ذلك بأنهم خلف عام لمورثهم فينفذ في حقهم ما كان نافذا في حقه, وعلى ذلك يحتج بتاريخ السند العادي المثبت للتصرف على الورثة كما كان يحتج على المورث, الى ان يثبت عدم صحة هذا التاريخ.(37) وهذا على  خلاف احكام المادة (916/2) مدني مصري.(38) ويذهب الدكتور وحيد الدين سوار الى ان هناك عجز في نص المادة (1128/2) من التقنين المدني الاردني حيث ان هذا النص معيب في صياغته اذ يفيد ان الورثة يعدون من الغير, فيما يتعلق بالاحتجاج بتأريخ السند طبقا لنص هذه المادة الآنفة الذكر, وهو غير سديد بدليل ان المشرع الاردني يلقي عليهم في صدر نص المادة (1128 /2) عبء اثبات صدور التصرف عن المورث, وهو في مرض الموت  (( أي ان الورثة في صدور النص ليسوا من الغير بالمعنى المقصود في عجزه )).(39) ولعل رأي الدكتور محمد وحيد الدين سوار هو الصواب.

اما اذا كان السند يحمل تاريخا عرفياً,(40) سابقاً على مرض الموت , وادعى احد الورثة أن التصرف صدر في مرض الموت, خلافاً لما هو مدون في السند, وان السند قُدم تاريخه على وقت المرض للحيلولة دون الطعن في التصرف فعندئذ يعد الوارث من الغير,(41) لانه يصبح بحكم الدائن فهو دائن باعيان وحقوق التركة وكل دائن هو اجنبي عن مكنة نقل الحق اذا الحق هنا ينتقل من المتوفى (المريض) الى المتصرف له بمرض الموت,(42)  ويجوز له اثبات ما يدعيه بجميع الطرق لان تغيير التاريخ حينئذ يكون غشا وتحايلا على القانون. (43)

2- أما فيما يتعلق بقصد التبرع :- فليس الورثة مكلفين اثبات وقوع التصرف على سبيل التبرع , وانما لهم ان يثبتوا ان تصرف مورثهم قد صدر في مرض موته فيكون اثبات هذه الواقعة المادية وحدها قرينة على انه صدر على سبيل التبرع ( الوصية والهبة في مرض الموت ). و بذلك يكون المشرع الاردني قد يسّر على الورثة اثبات قصد التبرع, وهو امر نفسي كثيرا ما يصعب اثباته , وهذا ما نصت عليه المادة (1128 /3) من التقنين المدني الاردني,(44) وفي العراق فان المشرع العراقي ذهب الى ما ذهب اليه المشرع المصري الا انه يختلف عنه في بعض الامور من حيث التمييز بين ما اذا كان الموصي غير مدين وبين ما اذا كان مديناً :-

أ-فأن كان الموصي غير مدين :-  هنا نفرق بين حالتين هما حالة  ان لا يكون له وارث وحالة ان يكون له وارث , فأن لم يكن له وارث, فقد سكت المشرع العراقي عن حكم وصيته تاركا ذلك الى الفقه الاسلامي حيث وجدنا اختلاف الفقهاء المسلمين في حكم الوصية بهذه الحالة بالنسبة لما زاد عن الثلث.(45) اما المشرع المصري فقد أعتبر وصيته صحيحة ونافذة ولو كانت بكل ماله ولا تتوقف على اجازة احد ,اذ نص على انه : (( وتنفذ وصية من لا دين عليه ولا وارث له بكل ماله او بعضه من غير توقف على اجازة الخزينة العامة )).(46) اما اذا كان له وارث فقد أعتبر التشريعان العراقي والمصري وصيته صحيحة ونافذة ان كان الموصى به يخرج من ثلث تركته اما اذا زاد على الثلث , فتنفذ الوصية في حدود الثلث, وتتوقف في القدر الزائد عليه على أجازة الورثة, فأن اجازوها نفذت وان ردوها بطلت , وذلك سواء أكان الموصي له اجنبيا او وارثا,(47) وقد جعل التشريع المصري اجازة الوارث لما توقف على اجازته من الوصية لازمة سواء صدرت منه في حياة الموصي او بعد مماته في حين سكت المشرع العراقي عن وقت اجازة الورثة لما توقف على اجازتهم من وصية مورثهم. فتستنتج من ذلك ان الاجازة لا عبرة لها الا بعد الوفاة.

ب- اما اذا كان الموصي مديناً :- فأن المشرع العراقي لم يتعرض الى حكم وصيته , أما المشرع المصري فقد فرق بين ان يكون دين الموصي مستغرقاً لتركته وبين ان يكون غير مستغرق فأن كان مستغرقاً , فقد جعل وصيته صحيحة وموقوفة على براءة ذمته  من قدر الموصى به من الدين سواء كان ذلك بأجازة الدائن لوصيته أو بسقوط الدين , أما اذا كان دينهُ غير مستغرق فيخرج مقدار الدين من التركة ويحكم على الوصية في القدر الباقي بعد وفاء

الدين بالحكم عليها في الحالة التي لا يكون على الموصي دين اصلا. (48) وترتيباً على ذلك فان ما يحدث في المدة مابين وفاة الموصي ووقت القسمة من نقص التركة او هلاك في بعض اعيانها يكون على الموصى لهم والورثة سوية, وكل زيادة تطرأ على التركة خلال هذه الفترة تكون لجميع المستحقين من التركة وتدخل ضمن حساب الثلث. وقد ربط القانون المدني المصري بين تصرفات المريض مرض الموت وبين الوصية وما اتى به قانونها من احكام جديدة في المواد (915) و(916)و(917) من التقنين المدني فضلا عن المادتين (477)     و(478) منه. (49)

● موقف بعض القوانين الغربية /

       يستحسن ان نبدا بفرنسا , ففي القانون الفرنسي تعد الوصية عقدا به يتصرف شخص في جميع او بعض املاكه في وقت لا يكون موجودا فيه , ويكون له حق الرجوع في هذا التصرف ما دام حياً.(50) وقد وضع المشرع الفرنسي حدا للتبرع والوصية واستيفاء فرض معين للورثة لا يجوز التصرف فيه حسب نص المادة ( 903) من التقنين المدني الفرنسي,(51) وهي ما تُعرف بالحصص المحفوظة او الجزء المحفوظ او الاحتياطي.(52) والجزء المحفوظ وجد استثناء من قاعدة التصرف المطلق لكل مالك فيما يملك- ويرتكز على المساعدة المتبادلة بين الشخص واقاربه – فكما انه اذا احتاج لجأ اليهم لمساعدته فكذلك لا يصح انه بعد الموت  ينتفع به الاجانب دون الاقارب – ولان هذا فيه معنى الاشتراك في اموال العائلة التي يجب عدم حرمان الورثة منها وهذا النظام ماخوذ من القانون الروماني.(53) كما ونجد في القانون الفرنسي تتصل الهبة اتصالا وثيقا بالميراث , الى حد انه يتقرر على الموهوب له للورثة حقان : حق الرجوع ( droit de ropport ) اذا كانت الهبة لوارث فيجب على الموهوب له الوارث ان يرجع الهبة الى التركة بعد موت الواهب فتوزع على جميع الورثة كل بقدر نصيبه.(54) وحق الانقاص ( droit de reduction ) اذا كانت الهبة لغير وارث وكانت تزيد على نصاب الوصية.(55) فالهبة والوصية في القانون الفرنسي متصلتان على هذا النحو اتصالاً وثيقاً بالميراث.(56) وقد عرف القانون الروماني الهبة لما بعد الموت ( mortis causa donatio)  بانها هبة يتجرد بها الواهب عن مال له دون مقابل لمصلحة الموهوب له عندما يخشى ان تكون منيته قد دنت, كان يكون موشكا على الاشتباك في حرب او في مبارزة او كأن يكون مصاباً بمرض خطير, و لا ينتقل ملك الموهوب الى الموهوب له الا اذا مات الواهب قبله فاذا نجا الواهب من الموت انفسخت الهبة من تلقاء نفسها.(57) ويرى الفقه الفرنسي ان الاب ينبغي ان يكون  له الحرية التامة في ان يوصي بجميع أملاكه لمن يختاره من اولاده ويكون على الموصى له القيام بالواجبات التي كانت مفروضة على رب الاسرة قبل وفاته وبذلك تتحقق وحدة العائلة.(58) ووصية المريض في فرنسا باطلة شأنها في ذلك شأن سائر التصرفات في مرض الموت اذا كانت لمن ينطبق عليهم المادة (909) مدني فرنسي.(59) والوصية تُعد اشهاداً قانونياً من طرف واحد  تتم بقبول الموصى له ولكن لا يشترط ان يكون القبول مصاحبا لعمل الوصية بل يصح القبول او الرفض بعد وفاة الموصي وهي اشهاد بدون مقابل يجب ان تستوفي شروطا خاصة عند تحريرها قد حددها القانون فلا تصح الوصية الشفوية بل يجب ان تكون تحريرية, ويمكن الرجوع في الوصية ما دام الموصي حياً فهي تعتبر مشروع تمليك للموصى له وتصبح نهائية بموت الموصي.(60) وفي انكلترا, فانه طبقا لقواعد الميراث ( قانون نصوص العائلة لسنة 1938) يتعين على الموصي او الموصية ان يترك للارملة ( او للارمل ) وللبنت  الصلبية غير المتزوجة وللابناء الصغار بما فيهن البنات وناقصو الاهلية ذهنياُ ( mental )  او فيزياوياً وعديمو الاهلية والموصى لهم ( bequeath )  ما لا يقل عن ثلثي ايرادات التركة ( ويقصد بها اموال التركة واعيانها خالياً من حق آخر يرد عليها أو خالية من أي نزاع قضائي ), والورثة المعتمدون لهم صفة محفوظة في التركة فالارمل والارملة من ذوي الورثة المعتمدين (dependants) وللاولاد والبنات صفة الورثة المعتمدين ايضا, فلو ضرر مورثهم بهم كأن يكون اوصى بعين من أعيان التركة او أي حق منها اضرارا بهم جاز لهم خلال مدة (6) اشهر من تاريخ ثبوت صفة الاعتماد لهم المطالبة بحقوقهم كورثة معتمدين ( أي عدم نفاذ التصرف تجاههم اضرارا بحقوقهم ).(61) (( أ- ثلثا صافي دخل الايراد السنوي للتركة يجب تركه الى الارملة او الارمل او لواحد او سائر [ الورثة] المعتمدين,  ب – ونصف مما يترك او تترك الى الارمل او الارملة او لسائر [ الورثة ] المعتمدين غير الارمل او الارملة. وان هذا الدخل يكون قابلاً للدفع لسائر [ الورثة ] المعتمدين الاخرين في حالات الموت او بان يتزوج الارمل او الارملة)) . (62) من خلال ذلك نلاحظ ان القانون الانكليزي {قانون نصوص العائلة لسنة (1938)}, قد حدد هو الاخر حقوق الورثة في التركة وهو ما يقارب في ذلك من التقنين المدني الفرنسي عندما حدد الحصص المحفوظة .(63)

القانون الواجب التطبيق على تصرفات المريض مرض الموت /

لا شك ان الشريعة الاسلامية هي القانون الواجب التطبيق على من يضر بورثته اثناء مرض موته وذلك لان العراق يأخذ باحكامها وهذب تقنينه المدني في ضوئها. والصعوبة تكمن في تحديد القانون الواجب التطبيق على تركة العراقي المتوفى في فرنسا, اذ تكمن الصعوبة  في :-

اولا:- تكييف تصرفه وذلك على وفق احكام المادة (17/2) من التقنين المدني العراقي.

ثانيا :- تحديد قاعدة الاسناد التي توجب تطبيق القانون الاكثر انطباقا او الاكثر تركيزا على الموضوع.

ثالثا :- تحديد العوائق والموانع التي تحول دون تطبيق احكام الفقه الاسلامي والتقنين المدني العراقي على الاقليم الاجنبي الذي فيه تكمن اموال المتوفى من مثل اتصال مرض الموت بالاهلية والوصية والتصرف وهي جميعا من النظام العام وكل قاعدة من النظام العام تتعطل فيها فكرة تطبيق القانون الاجنبي ( ومنها بوجه خاص قواعد الاسناد) في دولة وجود الاموال المتصرف بها من قبل المريض مرض الموت, فاذا اكملنا ذلك كله نصطدم بمانع اقوى وأعتى  ( مانع عدم جواز تطبيق قانون اجنبي على عقار كائن في الدولة التي يوجد فيها عقار المريض مرض الموت او امواله المنقولة ). وسنستعرض ذلك بشيء من الايجاز اتماما للفائدة دون   الد خول في التفاصيل كي لا نخرج عن نطاق البحث.

      ان للتكييف اثرا مهما في تعيين القانون الواجب التطبيق, لانه الوسيلة الاساسية في اختيار قاعدة الاسناد وكل اختلاف فيه يجري إلى اختيار قاعدة اسناد دون اخرى.(64) حيث ان مرض الموت يأخذ في الاثار حكم الوصية ولكنه ليس وصية بدليل لو ان المريض مرض الموت برىء او صحى او نجا او شفى من مرضه فلا يستطيع ابطال وصيته او الرجوع عن تصرفه ولكن مع ذلك يحق له الطعن بالغلط في الباعث الدافع إلى تعاقده,(65) فهو اذن حكم يتعلق في عين المتصرف به.(66) وهذا يستتبع تطبيق قانون موقع المنقول وموقع العقار على الاموال المتصرف بها اثناء مرض الموت عملا بأحكام المادة (24) مدني عراقي. فبالنسبة للمنقول يطبق قانون الدولة التي يوجد فيها المنقول اما العقار فيطبق قانون موقع العقار.(67) وهذا الحكم يتعلق بالعين المتصرف بها. اما فيما يتعلق بالقانون الواجب التطبيق, نجد ان جانب من الفقه الفرنسي يبرر قاعدة خضوع المال وبصفة خاصة العقار لقانون موقعه على اساس ان سلامة المعاملات تستلزم الاخذ بهذا الحل,(68) ففي حالة ما اذا مات عراقي وكان له عقارات في فرنسا فمن خلال التكييف يطبق قانون العين المتصرف بها وهي عقارات في فرنسا على وفق ما تشير اليه قاعدة الاسناد العراقية في المادة (24) من التقنين المدني العراقي, في حين ان فرنسا لا تعرف مرض الموت اذن فعلى الوارث العراقي ان يبطل التصرف لا على اساس مرض الموت وانما على اساس آخر وهو الهبة (او أي تصرف قانوني اّخر) إضرارا بالورثة ذوي الصفة المحفوظة وهذا يخفف عليهم عبء اثبات مرض الموت ولكنه يزيد عليهم من شدة وطأة المركز القانوني وذلك بان يكونوا من الورثة ذوي الحصص المحفوظة حصراً وليس كل وارث في القانون الفرنسي له حصة محفوظة فالشقيق وأبن الأخ والأخت وغيرهم هؤلاء ليسوا ذوي صفة محفوظة فيستطيع المورث العراقي ان يضر بهم ويحرمهم من الميراث كزاوجه من امرأة أخرى وهبة كافة امواله لها بطريق البيع مثلا اما لو كانت هذه العقارات موجودة في العراق وثبت تصرف مورثهم خلال مرض موته وتحققت شروط مرض الموت واثاره فيكون للورثة حينئذ حق التمسك بالطعن في تصرفات مورثهم بكونها تصرفات صادرة في مرض الموت.

نستنتج مما تقدم ما ياتي :-

1. التكييف المقصود به ليس التكييف بالمعنى الحرفي للقانون العراقي المنصوص عليه في المادة (17/1و2) منه,(69) اذ ان التكييف تقلبت اوجهه من مرض موت إلى احكام الوصية وليست الوصية والتي تنص على العين الموصى بها واخيرا ينتهي التكييف بنا إلى كون المسالة عينية فنستنتج بأن المقصود منها هو الحالة الاخيرة التي ينطبق عليها مفهوم  القانون الاجنبي ونقصد بها تعلقها بالعين المتصرف بها خلال مرض الموت والعين هنا هي العقار.
2. ان القانون الفرنسي يخفف على الوارث العراقي عبء اثبات مرض الموت اذا كان مركزه في استحقاقه من التركة وارث ذي صفة محفوظة كأن يكون زوجا او بنتا للمورث.
3. ان القانون الفرنسي يفوت عليه الحماية ويسقط حقه سقوطا تاما لو كان وارث ذي صفة غير محفوظة كأن يكون أخاً او ابن عم او ابن خال ونحوه.

_______________

1- ان الوصايا جمع وصية و ( اوصى ) له بشيء واوصى اليه جعله ( وصية ) والاسم ( الوصاية ) بفتح الواو وكسرها و ( اوصاه) و (وصاه توصية ) بمعنى التوصية والاسم ( الوصاة ) و ( تواصى ) القوم اوصى بعضهم بعضاً وفي الحديث ( استوصوا ) بالنساء خيراً فأنهن عندكم عوان . انظر في ذلك مختار الصحاح , للشيخ الامام محمد بن ابي بكر عبد القادر الرازي , الهبة المصرية للكتاب , ص 726 .

2- المادة (64) من قانون الاحوال الشخصية العراقي رقم (188) لسنة 1959 المعدل , وهي مطابقة للمادة (1125/1) من التقنين المدني الاردني .

3- الدكتور محمد كامل مرسي , بحوث في الوصية , مجلة القانون والاقتصاد للبحث في الشؤون القانونية والاقتصادية من الوجهة المصرية , العدد الثاني , السنة الثامنة , ذو الحجة 1365 هـ , 1938م , بند (3) , ص91

4- سورة البقرة , الاية (180) , والمراد بالخير المال

5-  سورة المائدة , الاية (106)

6- متفق عليه , منهاج المسلم لابو بكر الجزائري , ط2 , مطبعة الانتصار , القاهرة , 1990 , ص 395

7- الدكتور محمد كامل مرسي , الوصية وتصرفات المريض مرض الموت , المرجع السابق , بند (32) ,    ص 59

8- المادة (86) من كتاب مرشد الحيران الى معرفة احوال الانسان , لمحمد قدري باشا , ط2, القاهرة ,1981 ص31

9- الشيخ احمد ابراهيم , الهبة والوصية وتصرفات المريض , مطبعة العلوم القاهرة ,1939, ص316

10- التنبيه في الفقه , للشيرازي طبع في لايدن مطبعة بريل,1879 , ص169

11- الشرح الكبير على المقنع لأبي الفرج عبد الرحمن بن ابي عمر محمد بن احمد بن قدامة المقدسي ,ج 6, مطبوع بها مش المغني لابن قدامة , المصدر السابق  , ص 438  

12- الروضة البهية شرح اللمعة الدمشقية للعاملي ج2 بيروت 1960, ص50

13- محمد جواد مغنية الفقه على المذاهب الاربعة , ط1 دار العلم للملايين , بيروت 1964, ص 470

14- المقصود بالوصية معنى الاقارير أي التصرفات التي فيها شبهة الوصية

15- كشف الاسرار على اصول فخر الاسلام , لعبد العزيز البخاري على اصول البرّدوي , ج4 مطبعة استنبول 1307هـ, ص1428-1430  

16- المبسوط للسرخسي ج18 , دار المعرفة للطباعة والنشر , بدون سنة , بيروت ص31 والحديث اخرجه الدار قطني مرسلا عن جعفر بن محمد عن ابيه , واسنده ابو نعيم في تاريخ اصبهان , وفي سنديهما نوح بن دراج, وهو حديث ضعيف . وقد ذكر السرخسي ان زيادة ( ولا اقرار له بالدين ) غير مشهورة . وانظر سنن الترمذي, لمحمد بن عيسى الترمذي , ج4, دار احياء التراث العربي, بيروت, ص433, بدون تاريخ

17- الجامع الصغير للسيوطي رقم 9933 ورواه الدار قطني عن جابر قال حديث صحيح , ورواه ابن ماجه عن انس ( رضى الله عنه ) برقم (1758)

18- محمد زيد الابياني , المرجع السابق , ص277-278 , وقد قال استاذنا الدكتور جاسم العبودي – بحق- (( ان جذر الاختلاف يمتد اساساً الى ان الكتاب الكريم قد امر بالوصية للوالدين والاقربين – أي الوصية للوارث – وان السنة الشريفة فيما يروى من حديث آحاد قد نسخت منها, فلقد بينا ان متحصل مراجعة عموم كتب الفقه والتفسير والحديث ليستدل منه الى ان الحديث, وحديث الاحاد بوجه خاص لا يمكن ان يكون ناسخا  للكتاب  وذلك ؛ لان حديث الاحاد دليل ظني الثبوت, والقران قطعي الثبوت ولا يصح, من ثم نسخ ماهو قطعي بما هو ظني ....

وحيث ان المشرع العراقي قد اطلق الوصية للوارث فلقد راينا ان موقفه سيكون اكثر توفيقاً وتلبية لمتطلبات الواقع لو انه قيد هذا الجواز على اساس من الحاجة والمصلحة والانصاف, ولا يعد, من ثم خروجا على دواعي العدل والملاءمة, وفقا لكل المقاييس, ان يفرد بعض الورثة بالوصية بناء على حاجته التي يقررها ظرفه الشخصي او نظير اسهامه في تكوين التركة)). راجع بحثه الموسوم:  اختلاف الفقهاء في الوصية للوارث (دراسة في الفقه الاسلامي مقرونة بأشارة الى ال قانون الوضعي), مجلة جامعة النهرين للعلوم الاسلامية, مجلة علمية نصف سنوية محكّمة, السنة التاسعة, العدد (10), 1422 هـ, 2001م, ص 143.

19- محمد جواد مغنية , المرجع السابق , ص 73

20- محمد عبد الرحيم الكشكي , التركة وما يتعلق بها من حقوق , مطبعة دار النذير, بغداد, بلا سنة طبع, ص 166

21- سليم رستم الباز, المرجع السابق, ص889

22- المادة (37) من قانون الوصية المصرية رقم (71) لسنة 1946 تنص : ((تنفذ  وصية من لا دين عليه ولا وارث له بكل ماله  او بعضه من غير توقف على اجازة الخزانة العامة )).

23- تنص المادة (70) من قانون الاحوال الشخصية العراقي على انه:(( لا تجوز الوصية باكثر من الثلث الا باجازة الورثة وتعتبر الدولة وارثا لمن لا وارث له )).

24- تنص المادة (1108) مدني عراقي على انه : (( 1- يكسب الموصى له بطريق الوصية المال الموصى به . 2- وتجوز الوصية للوارث وغير الوارث في ثلث التركة  و لا تنفذ فيما جاوز الثلث, الا بأجازة الورثة )).

25- محمد زيد الابياني, المرجع السابق, ص 277, وانظر مصطفى الزلمي, شرح قانون الاحوال الشخصية, الوصية والقسم الثاني, مطبعة وزارة التعليم العالي والبحث العلمي, بغداد, ص 263, وانظر الكشكي, المرجع السابق, ص 73

26- نيل الاوطار شرح منتقى الاخبار, لمحمد بن علي بن محمد الشوكاني, ج6, ط3, مطبعة الباب الحلبي, مصر 1961, ص360-370

27- يقول الدكتور احمد علي الخطيب : (( من هذا يتضح ان العبارة التي تجري على لسان بعض القانونيين وهي ( لا تركة الا بعد سداد الدين ) على انها نظرية او قاعدة شرعية في الفقه الا سلامي قول غير دقيق في اطلاقه وفهم خطأ لا يستقيم في عمومه على مذهب اكثر الفقهاء المسلمين, وذلك لاننا لو فسرنا هذه الجملة تفسيرا حرفيا كما يفهم بعض القانونيين بمعنى انه لا ملك للورثة الا بعد سداد الدين, نجدها تنطبق انطباقا حرفيا على التركة المستغرقة بالدين على نظرية الحنفية )). انظر مؤلفه؛ موجز احكام الميراث, ط2, مطبعة المعارف, بغداد, 1968, ص 29-30, نستنتج نحن من ذلك ان قاعدة ( لا تركة الا بعد سداد  الديون ) تنطبق على التركة المستغرقة بالديون بحيث لا تنتقل التركة الى ذمة الوارث الا بعد سداد الديون أي ديون المورث بشرط الا يضر ذلك بالوارث فالتركة حسب هذه القاعدة تكون في ذمة المورث وليس الوارث ومن ثم تصبح التركة في ذمة الوارث في حال تسديد ديون المورث كافة.

28-  الكشكي, المرجع السابق, ص88

29- المغنى, لابن قدامة, المصدر السابق, ص 137

30- الجامع الصغيرة للسيوطي , رقم (4308) , وقال رواه البهيقي عن سيدنا على ( رضي الله عنه ) وقال حديث صحيح .

31- محمد زيد الابياني, المرجع السابق,  ص275 .

32- والتي نصت على انه : (( مرض الموت : هو المرض الذي يعجز فيه الانسان عن متابعة اعمال المعتادة ويغلب فيه الهلاك ويموت على تلك الحال قبل مرور سنة فان امتد مرضه وهو على حاله واحدة دون ازدياد سنة او اكثر تكون تصرفاته كتصرفات  الصحيح )),  و لا يوجد نص مقابل في التقنينات العربية وانما اقتصرت في تقنيناتها على بيان القواعد العامة التي تحكم تصرفات المريض مرض الموت بوجه عام .

33- الدكتور محمد وحيد الدين سوار, الحقوق العينية الاصلية, ج2, ط1, مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع, عمان – الاردن, 1999, ص 77 .

34- والتي نصت على انه : (( ان كل عمل قانوني يصدر من شخص في مرض الموت ويكون مقصوداً به التبرع, يعد تصرفا مضافا الى ما بعد الموت, وتسري عليه احكام الوصية أياً كانت التسمية التي تعطي له )) . وهي مطابقة لنص المادة  (1109 /1) من التقنين المدني العراقي والمواد (915 , 916 , 917) من التقنين المدني المصري .

35- المادة (1128 / 2) من التقنين المدني الاردني, وهذه المادة تقارب (المادة 776 / 2 , المادة 877 / 2) مدني جزائري وتقابل المادة (942) مدني كويتي, والمادة (916) مدني مصري.

36- نص قانون البينات الاردني ( المادة 12 / 1) على ان : (( السند العادي لا يكون حجة على الغير في تاريخه الا منذ ان يكون له تاريخ ثابت )).

37- كما يوجد نظير لهذا الحكم في التقنين التجاري العراقي اذ يفترض في تاريخ قبول السفتجة ( او الورقة التجارية بشكل عام ) الصحة , (( غير ان من يدعي العكس عليه ان يثبت ذلك فيستطيع الضامنون الذين رجع عليهم الحامل ان يثبتوا بان تاريخ القبول كان سابقا لوقوعه فعلا وان القبول حصل بعد فوات المدة القانونية وهي سنة من تاريخ الانشاء بالنسبة للسقتجة المستحقة الوفاء بعد مدة من الاطلاع او بعد الفترة المحددة لتقويم السفتجة للقبول بالنسبة للسفتجة التي وضع فيها هذا الشرط ويقع عبء اثبات عدم صحة التاريخ على من يدعيه فاذا اثبت ذلك خسر الحامل دعواه في مواجهة الضامنين عدا القابل )) . انظر الدكتور علي سلمان العبيدي , الاوراق التجاري من القانون العراقي, ط 1, مطبعة  دار السلام , بغداد , 1973 , بند (329), ص342, ووجه الشبه في كلا الحالتين كما يراه الدكتور سليمان مرقس والدكتورعلي سلمان العبيدي بان التاريخ المثبت في سند التصرف الذي ابرمه مريض مرض الموت  او التاريخ الذي وضعه للمسحوب عليه في الورقة التجارية يعد في كلتيهما صحيحا ومن يدعي خلاف ذلك عليه عبء الاثبات.

38- لان المادة916/2) مدني مصري تنص على انه : (( ... ولا يحتج على الورثة بتاريخ السند اذا لم يكن هذا التاريخ ثابتا )). ان الوارث والدائن يعدون من الغير تجاه تاريخ المتوفى أما الوارث فهو من الغير لان صفته قد قبلها المشرع المصري من امتداده عن المتوفى (مورثه) واما الدائن فهو منذ الابتداء كان اجنبياً عن مكنة نقل الحق لكنه ليس اجنبياً عن اثار هذا التصرف ومع ذلك اقتضت المصلحة هنا ان يكون مثل هذا الوارث اجنبياً في هذا التصرف المطعون منه بقصد الوصول إلى استيفاء دينهُ. ونحن نتفق مع الدكتورسليمان مرقس ولكن المادة(916) مدني مصري واجبة التطبيق.

39- الدكتور محمد وحيد الدين سوار, الحقوق العينية الاصلية, المرجع السابق , ص78

40- المقصود بالتاريخ العرفي هو التاريخ غير الثابت

41- الدكتور محمد وحيد الدين سوار , المرجع السابق, ص 78, الدكتورالسنهوري  الوسيط, ج 2, المرجع السابق, ص 209 -212,  الدكتورعلي هادي العبيدي, الحقوق العينية , ط 1, مكتبة دار الثقافة للنشر والنوزيع, عمان – الاردن, 2000, ص 140

42- هنالك خلط بين (( غير الاجنبي عن نقل الحق )) و (( غير الاجنبي عن اثُر العقد )), فعندما نقول ان الدائن اجنبي  فنقصد بذلك  انه اجنبي (عن نقل الحق) والا فانه ليس بأجنبي تماما عن اثر العقد . للتفاصيل في مدلول الغير انظر استاذنا الدكتور جاسم العبودي , الموقف القانوني من قاعدة عدم جواز انتفاع الغير بالعقد, مطبعة غرناطة , بغداد , 1997 ,ص14-20 , وكذلك اطروحة الدكتور صبري حمد خاطر , الغير عن العقد ( دراسة مقارنة في القانونين الفرنسي والعراقي ) , رسالة دكتوراه , جامعة بغداد , كلية القانون , 1992 , ص38 و ص 42.

43- الدكتور محمد وحيد الدين سوار , المرجع السابق , ص 78 , الدكتور السنهوري , الوسيط , ج 2, المرجع السابق, بند (119) , ص 209-212

44- حيث تنص المادة (1128 / 3) على انه (( فأذا اثبت الورثة ان التصرف صدر من مورثهم في مرض الموت عُّد التصرف صادرا على سبيل التبرع , مالم يثبت من صدرله التصرف غير ذلك , او وجدت احكام خاصة تخالفة )).

45- انظر ص68  من هذه  الرسالة

46- المادة (37) من قانون الوصية المصري رقم المادة (71) لسنة 1946

47- حيث جاء في المادة (1108 /2) مدني عراقي : (( وتجوز الوصية للوارث وغير الوارث في ثلث التركة    ولا تنفذ فيما جاوز الثلث الا باجازة الورثة )). كما وجاء في المادة (37) من قانون الوصية المصري (( تصح الوصية بالثلث للوارث وغيره , وتنفذ من غير اجاوة الورثة , وتصح بما زاد الثلث ولا تنفذ الا اذا اجازها الورثة وكانوا من اهل التبرع عالمين بما يجيزونه سواء اكانت الاجازة في حياة الموصي او بعد وفاته )).

48- عبد الرزاق السنهوري , الوسيط , ج4 , المرجع السابق , بند(183) , هامش (1) ,  ص 328 . حيث في المادة (38) من قانون الوصية المصري : (( تصح وصية المدين المستغرق ماله بالدين و لا تنفذ الا ببراءة ذمته منه , فأن برئت ذمته من بعضه او كان الدين غير مستغرق , نفذت الوصية من الباقي بعد وفاء     الدين )). وهذا النص يتطابق مع نص المادة (238 /3) من قانون الاحوال الشخصية السوري

49- انظر المواد ( 915, 916 ,917, 477, 478) من التقنين المدني المصري رقم (131) لسنة 1948

50- الدكتور سيد عبد الله علي حسين , المقارنات التشريعية بين القوانين الوضعية المدنية والتشريع الاسلامي , ج 4 , ط 1 , مطبعة عيسى الباب الحلبي وشركائه ,  القاهرة 1949 , ص166

51-  تنص المادة ( 903) مدني فرنسي : (( لا يجوز التبرع و لا الايصاء  بأزيد من نصف المال اذا ترك المورث وارثا واحدا ولا بأزيد من ثلثه اذا ترك اثنين و لا بأزيد من ربعه اذا ترك ثلاثة فأكثر ))  مأخوذ من شبكة المعلومات الدولية ( الانترنيت ) عبر الموقع :                                          www .Dalloz.org   

52- ويقصد به : (( هو قسم من الاملاك لا يجوز للشخص المالك التصرف فيه لا بالهبة و لا بالوصية اضرارا باصوله او فروعه )) . راجع في ذلك الدكتور سيد عبد الله علي حسين , المرجع السابق  بند (47)        ص 201

53- أما الجزء المحفوظ او الذي لا يجوز للمالك التصرف فيه في التشريع الاسلامي هو الثلثان في الوصية وفي الهبة : (( 1- اذا كان الواهب مريضاً. 2- او زوجة حاملا ستة اشهر فأكثر . 3- أو محبوساً للقتل ثبت عليه بالبينة او بالاقرار . 4- او حاضرا صف القتال ويشترط في المرض كثرة الموت منه بحكم الطب ولو لم يغلب 5- او زوجة حرة رشيدة لزوجها في تبرع للغير زاد على الثلث )) . الدكتور زيدعبد الله علي حسين , المرجع السابق , بند(48) , ص 209

54- الدكتورعبد الرزاق السنهوري , الوسيط في شرح القانون المدني , ج 5 , العقود والتي تقع على الملكية , المجلد الثاني , ( الهبة والشركة والقرض والدخل الدائم  والصلح ) , دار النهضة العربية ,1962 , القاهرة , بند (7) ص 21

55- المرجع السابق , بند 7 , ص 22

56- اما في الشريعة الاسلامية , فلا تتصل الهبة بالميراث الا اذا كانت صادرة في مرض الموت وعند ذلك يكون لها حكم الوصية و لاتجوز الا في الثلث وليس هذا خاصا بالهبة وحدها بل كل تصرف يصدر في مرض الموت على سبيل التبرع ويكون له حكم الوصية . راجع في ذلك الدكتور السنهوري , الوسيط , ج 5 , المرجع السابق , بند (7) , ص 22

57- ويبيح التقنين المدني الفرنسي ضروباً تقترب من الهبة لما بعد الموت , اهمها هي هبة الاموال المستقبلة التي يتضمنها الانفاق  المالي في الزواج ( contrat de marriage )  والهبة ما بين الزوجين , ونجد ذلك واضحا من نص المادة (961) من التقنين المدني الفرنسي  (( يقع  فسخ الهبة حتى لو كان للواهب او للواهبة وقت الهبة جنين لم يولد )).

Art:961:((cette révocation aura lieu, encore que lénfant du donateur ou de la donation fút concu au temps de la donation ))

- نقلا عن السنهوري , الوسيط , المرجع السابق , بند (2) , ص6 , هامش (2) 

58- الدكتور الرفاعي, مجلة القانون والاقتصاد, مجلد (2), نقلا عن الشيخ احمد ابراهيم, التركة والحقوق المتعلقة بها, مجلة القانون والاقتصاد, بسنة 1932, ص881

59- حيث تنص المادة (909) مدني فرنسي على انه : (( الاطباء والجراحون ورجال الصحة والصيادلة اذا عالجوا شخصا مدة مرضه  الذي  مات منه ليس لهم ان يستفيدوا من التصرفات بين الاحياء او بالوصية التي يعملها لمصلحتهم خلال هذا المرض )) 

    Art – 909 – les docteurs en madecine ou en chirurgie les officiers de sonte et les phormaaciens qui  aurront traite une personne pendent la maladle  don’t elle meurt, ne pournont profiter des despositions cnter rifs ou testamentaires qu'lle aurait faites en leur favear pendant le courrs de cette maladie .

* Series classeur civil – art (909) c.civil (1981 )    انظر

      وايضا منشور عبر شبكة المعلومات الدولية ( الانترنيت ) عبر الموقعwww.dalloz.org              

60- من اجل معالجة شاملة لموضوع العطايا والوصايا للمريض مرض الموت في القانون الفرنسي يمكن الرجوع إلى مجموعة كلاسير, قسم القانون المدني, 1981, المادة (909) مدني فرنسي 

     Series classeur civil, Op. cit,art (909), P.8

61- O.K . metcaife , general principles of english Law , second edition , the Donmington press , the   Gregg pupblishing - CO., LTD., without year of printing , P.178

62- O.K metcaife , op.cit , P. 178

63- تنص المادة (903) من التقنين المدني الفرنسي :  (( لا يجوز التبرع  ولا الايصاء بأزيد من نصف المال اذا ترك المورث  وارثا واحدا ولا بازيد من ثلثه اذا ترك اثنين  ولا بازيد من ربعه اذا ترك ثلاثة فاكثر )) . ماخوذ من شبكة المعلومات الدولية ( الانترنيت ) عبر الموقع التالي:                www.Dalloz.org                                                                                 

64- الاستاذان الدكتور حسن الهدواي والدكتور غالب علي الداوودي, القانون الدولي الخاص, القسم الثاني, تنازع القوانين وتنازع الاختصاص القضائي وتنفيذ الاحكام الاجنبية, ط1, مطبعة وزارة التعليم العالي والبحث العلمي, 1988م, ص51

65- ويقول الدكتور السنهوري في البند(173) , ص325؛ (( اما الغلط في الباعث , وهو الذي لا يؤثر في صحة العقد طبقا للنظرية التقليدية, فمثله ان يبيع شخص عينا وهو مريض ويعتقد انه في مرض الموت , ثم يشفى من المرض, فهو لا يستطيع ان يطعن في البيع بدعوى انه صدر منه وهو في مرض الموت لان هذا الطعن لا يقبل الا من الورثة وبشرط ان ينتهي المرض بالموت ولا يستطيع ان يطعن في البيع بالغلط في الباعث ولو ان الدافع إلى التعاقد هو اعتقاده وقت البيع انه يموت فاذا تركنا النظرية التقليدية إلى النظرية الحديثة وطبقنا معيار الغلط الجوهري كان الغلط في الباعث في هذا المثل غلطا جوهريا يجيز للبائع ان يطلب ابطال البيع )). ويضيف ايضا : (( واذا كان الغلط في الباعث, كما اذا باع مريض شيئا وهو يعتقد انه في مرض الموت ثم شفى , كان للبائع في هذه الحالة ان يطلب ابطال البيع للغلط اذا هو اثبت ان المشتري كان يعتقد هو ايضا ان البائع في مرض الموت , او ان المشتري يعلم او يسهل عليه ان يعلم ان البائع كان يعتقد انه في مرض الموت وان هذا الاعتقاد هو الذي دفع المريض إلى البيع, وقد تقوم تفاهة الثمن مع خطورة المرض قرينة على ذلك )). انظر مؤلفه الوسيط في شرح القانون المدني, ج1, (نظرية الالتزام) , بوجه عام, ط2, القاهرة, دار النهضة العربية, 1964بند (177), ص340

66-  هذه واقعة طبيعية وتلك واقعة قانونية كالاعدام ففي الواقعة الطبيعة لا يجوز للمتصرف ان يبطل تصرفه في حين ان الواقعة القانونية يجوز للمتصرف ان يبطل تصرفه وهذا ما سيجيء ذكره بالتفصيل في مبحث لاحق من الرسالة  

67 تنص المادة (24) من التقنين المدني العراقي على انه : (( المسائل الخاصة بالملكية والحيازة والحقوق العينية الاخرى , وبنوع خاص طرق انتقال هذه الحقوق بالعقد والميراث والوصية وغيرها يسري عليها قانون الموقع فيما يختص بالعقار. ويسري بالنسبة للمنقول قانون الدولة التي يوجد فيها هذا المنقول وقت وقوع الامر الذي ترتب عليه كسب الحق او فقده))

68- الدكتور هشام علي صادق, تنازع القوانين (دراسة مقارنة في المباديء العامة والحلول الوضعية المقررة في التشريع المصري ) , ط3, منشأه المعارف , الاسكندرية , 1974, بند(209) , ص796

69- تنص المادة (17/1و2) من التقنين المدني العراقي على انه : (( 1- القانون العراقي هو المرجع في تكييف العلاقات عندما يطلب تحديد نوع هذه العلاقات في قضية تتنازع فيها القوانيين لمعرفة القانون  الواجب تطبيقه من بينها, 2- ومع ذلك فان القانون الذي يحدد اما اذا كان الشيء عقارا او منقولا هو قانون  الدولة التي يوجد فيها هذا الشيء )).