لا اشكال في عدم حجية الشهرة الفتوائية في التفريعات الفقهية الدائرة بين المتأخرين من زمن شيخ الطائفة إلى زماننا هذا وما استدلوا به على حجيتها من التمسك بفحوى ادلة حجية الخبر الواحد أو تنقيح المناط، أو تعليل آية النبأ أو دلالة المقبولة أو تعليلها، لا يخلو من ضعف غنى عن البيان، وانما الكلام في الشهرة المتقدمة على الشيخ اعني الشهرة الدائرة بين قدماء اصحابنا الذين كان ديدنهم التحفظ على الاصول والافتاء بمتون الرواية، إلى ان ينتهى الامر إلى اصحاب الفتوى والاجتهاد، فالظاهر وجود مناط الاجماع فيه وكونه موجبا للحدس القطعي على وجود نص معتبر دائر بينهم أو معروفية الحكم من لدن عصر الائمة كما اشرنا إليه واما ما اشتهر من الشيخ عن مقدمة المبسوط من ان ديدن الاصحاب قد كان جاريا على الجمود على النصوص من دون ادنى خروج من ظواهرها تكريما لائمتهم وتعظيما لهم (صلى الله عليه وآله )غير ان الشيخ قد نقض تلك الطريقة ببعض تأليفه واورد المسائل بعبارات غير دارجة عند اصحاب النصوص، وفرع على الاصول كثيرا من التفريعات غير المذكورة في الروايات وجاء الاصحاب بعد الشيخ حذوا حذوه، إلى يومنا هذا فغير ظاهر فانا بعد الفحص لم نجد الكتب المؤلفة في عصره أو في عصر قبله على ما وصفه فراجع ما بقى بايدينا من تأليف المفيد والمرتضى وسلار وابن حمزة واضرابهم، ممن نقل العلامة في المختلف عبائرهم كابن جنيد وابن ابى عقيل وابن شاذان لكن الطبقة السابقة على اصحاب الفتوى كان دأبهم على ما وصفه من الجمود على ذكر الروايات المطابقة لفتويهم أو نقل الفاظها بعد الجمع والترجيح والتقييد والتخصيص، ومن اظهر مصاديقه فقه الرضا، وقريب منه بعض كتب الصدوق وابيه (قدس الله اسرارهم).

وعلى ذلك فلو قلنا ان في مثل تلك الشهرة مناط الاجماع بل الاجماع ليس الا ذاك فليس ببعيد ويمكن ان يستدل على حجيتها بالتعليل الوارد في مقبولة عمر بن حنظلة حيث قال:

ينظر إلى ما كان من روايتهم عنا في ذلك الذى حكما به المجمع عليه بين اصحابك فيؤخذ به من حكمهما ويترك الشاذ الذى ليس بمشهور عند اصحابك فان المجمع عليه لا ريب فيه (وجه الاستدلال) ان الاشتهار بين الاصحاب في تلك الازمنة بحيث يكون الطرف المقابل شاذا معرضا عنه بينهم ولا يكون مضرا بإجماعهم عرفا بحيث يقال ان القول الشاذ مخالف لإجماع اصحابنا، لا شبهة في كشفه عن رأى المعصوم وحجيته وهذا هو الاجماع المعتبر الذى يقال في حقه ان المجمع عليه لا ريب فيه.

ومن ذلك يظهر انه لا دليل على حجية مجرد الشهرة الفتوائية لو لم يحدس منها قول الامام (عليه السلام) كما هو المناط في الاجماع المحصل والمنقول.

ثم ان بعض اعاظم العصر (قدس سره) قد ضعف هذا الاستدلال وقال: ان الاستدلال بهذا التعليل ضعيف لانه ليس العلة المنصوصة ليكون من الكبرى الكلية التي يتعدى عن موردها، فان المراد من قوله (عليه السلام) فان المجمع عليه لا ريب فيه، ان كان هو الاجماع المصطلح، فلا يعم الشهرة الفتوائية، وان كان المراد منه المشهور فلا يصح حمل قوله مما لا ريب فيه عليه بقول مطلق، بل لابد ان يكون المراد منه عدم الريب بالإضافة إلى ما يقابله، وهذا يوجب خروج التعليل عن كونه كبرى كلية لانه يعتبر في الكبرى الكلية صحة التكليف بها ابتداء بلا ضم المورد إليها كما في قوله: الخمر حرام لانه مسكر فانه يصح ان يقال: لا تشرب المسكر بلا ضم الخمر إليه، والتعليل الوارد في المقبولة لا ينطبق على ذلك لانه لا يصح يقال: يجب الاخذ بكل ما لا ريب فيه بالإضافة إلى ما يقابله والا لزم الاخذ بكل راجح بالنسبة إلى غيره، وبأقوى الشهرتين وبالظن المطلق وغير ذلك من التوالي الفاسدة التي لا يمكن الالتزام بها، فالتعليل اجنبي عن ان يكون من الكبرى الكلية التي يصح التعدي عن موردها (انتهى)

 وفيه: ان الكبرى ليست مجرد كون الشيء مسلوبا عنه الريب بالإضافة إلى غيره حتى يتوهم سعة نطاق الكبرى، بل الكبرى كون الشيء مما لا ريب فيه بقول مطلق عرفا بحيث يعد طرف الاخر شاذا نادرا لا يعبأ به عند العقلاء، وهذا غير موجود في الموارد الذى عده (قدس سره) فان ما ذكره من الموارد ليس مما لا ريب فيه عند العرف بحيث صار الطرف المقابل امرا غريبا غير معتنى به بل الظاهر ان عدم الريب ليس من المعاني الاضافية حتى يقال لا ريب فيه بالنسبة إلى مقابله بل من المعاني النفسية التي لا يصدق الا مع فقد الريب بقول مطلق عن شيء فقوله لا ريب فيه كبرى كلية وكل ما كان كذلك عرفا يجب الاخذ به ولا يرد عليه ما جعله نقضا لذلك فتلخص مما ذكر حجية الشهرة الفتوائية الدائرة بين القدماء إذا كان موجبا للحدس بثبوت الحكم دون غيره من الشهرة في التفريعات الاجتهادية، (وسيوافيك بعض الكلام في مبحث التعادل والترجيح وان الشهرة الفتوائية على مضمون احدى الروايتين يوجب سقوط الاخرى عن الحجية).