لتعريف مصطلح "مجلس العقد" يجب الإشارة إلى أن لهذا المصطلح الثنائي المتكون من مقطعين، وأمثاله من المصطلحات تعريفين أحدهما إجمالي يتناول المصطلح جملة باعتباره لقباً لمفهوم واحد والأخر تفصيلي يقوم على تعريف كل من الجزأين على حدة، وكثيراً ما يكون التعريف التفصيلي لكل جزء بمفرده غير صالح للدلالة على المراد من المصطلح، لكننا سنستعين بذكره أولاً لإيضاح الأصل الاشتقاقي للمعنى الإجمالي للمصطلح. فكلمة (مجلِس) لغةً: بكسر اللام – ترد في اللغة مصدراً ميمياً واسماً للزمان واسماً للمكان، من مادة (الجلوس) واستعماله الغالب هو اسم المكان(1). أما كلمة (العقد) في لغة العرب فتدل على نقيض الحلِّ، عقده يعقده عقداً وتعقاداً وعقّده، عَقَدَ الحبل والبيع والعهد فانعقد(2).

أما اصطلاحاً فقد عُرفَ بأنه "ربط أجزاء التصرف بالإيجاب والقبول(3). كما عُرفَ بأنه "ارتباط الإيجاب الصادر من أحد العاقدين بقبول الأخر على وجه يثبت أثره في المعقـود علـيه(4). وبغية الوصول إلى مفهوم يشمل مصطلح مجلس العقد بجزأيه سوف يقسم هذا الموضوع إلى فرعين، نتناول في الأول، موقف الفقه الإسلامي من تعريف مجلس العقد، وفي الفرع الثاني موقف الفقه القانوني من تعريف المجلس.

الفرع الأول : تعريف مجلس العقد في الفقه الإسلامي .

مجلس العقد اصطلاح شرعي، قال به الفقه الإسلامي، وتعد فكرته من المسائل التي لاقت عناية كبيرة من هذا الفقه الجليل. الغرض منها تحديد المدة التي يصح أن تفصل الإيجاب عن القبول، حتى يتمكن من عُرض عليه الإيجاب من المتعاقدين أن يتدبر أمره فيقبل الإيجاب أو يرفضه، "فالقياس أن لا يتأخر أحد الشطرين عن الأخر في المجلس، لأنه كلما وجد أحدهما انعدم في الثاني من زمان وجوده، فوجد الثاني، والأول منعدم فلا ينتظم الركن، إلا أن اعتبار ذلك يؤدي إلى انسداد باب البيع، فتوقف أحد الشطرين على الأخر حكماً، وجعل المجلس جامعاً للشطرين مع تفرقهما للضرورة، وحق الضرورة يصير مقضياً، عند اتحاد المجلس(5). ولكن من جهة أخرى لا يسمح له أن يمعن في تراخيه الى حد الإضرار بالموجب بأبقائه معلقاً مدة طويلة دون الرد على إيجابه. وعلى الرغم من التنظيم الدقيق للمسائل التفصيلية لمجلس العقد من قبل فقهائنا القدامى، إلا أنهم لم يوردوا تعريفاً محدداً له، مما أدى إلى ظهور اجتهادات فقهية معاصرة حاولت إعطاء تعريف مناسب له، إلا أنها قد اختلفت فيما بينها في طبيعة تعريفه. فقد عُرف بأنه "المكان الذي يتم فيه التعاقد، والذي يرتبط فيه الإيجاب بالقبول"(6). وبذلك يكون مفهوم مجلس العقد باعتباره وحدة مكانية. وقد نسب أحد الفقهاء المعاصرين(7). إلى مذاهب الفقه الإسلامي من الحنفية والشافعية والمالكية والحنابلة، بأنها تنظر إلى مجلس العقد باعتباره وحدة مكانية، واستند أصحاب هذا الرأي إلى بعض ما ورد في المذهب الحنفي(8). من أنه "وأما الذي يرجع إلى مكان العقد فواحد، وهو اتحاد المجلس، بأن كان الإيجاب والقبول في مجلس واحد، فإن اختلف المجلس لا ينعقد"وفي المذهب الشافعي(9). "والتفرقة، أن يتفرقا بأبدانهما بحيث إذا كلمه على العادة، لم يسمع كلامه، لما روي عن نافع أن إبن عمر كان إذا اشترى شيئاً، مشى أذرعاً ليجب البيع، ثم يرجع". وفي المذهب المالكي(10)."والذي تحصل عندي من كلام أهل المذهب أنه إذا أجابه في المجلس بما يقتضي الإمضاء والقبول من غير فاصل لزمه البيع اتفاقاً، وإن تراخى القبول عن الإيجاب حتى انقضى المجلس لم يلزمه البيع اتفاقاً، وكذا لو حصل فاصل يقتضي الإعراض عما كانا فيه"، وفي المذهب الحنبلي(11). "وقيل هو أن يبعد عنه، بحيث لا يسمع كلامه الذي يتكلم به في العادة". وعلى العكس من هذا الاتجاه الذي حاول جعل مجلس العقد وحدة مكانية ينظر جانب أخر من الفقهاء المعاصرين إلى مجلس العقد بوصفه وحدة زمانية، فقد عُرف بأنه "الوحدة الزمنية التي تبدأ من وقت صدور الإيجاب وتستمر طوال المدة التي يظل فيها العاقدان منصرفين إلى التعاقد، دون ظهور إعراض من أحدهما عن التعاقد، وتنتهي بالتفرق، وهو مغادرة أحد العاقدين للمكان الذي حصل فيه العقد(12). كما ظهر اتجاه فقهي معاصر عرف مجلس العقد بأنه "الحالة التي ينشغل فيها المتعاقدان بالتعاقد ويصدر فيها كل من الإيجاب والقبول بحيث يعلمه المتعاقد الأخر(13). بمعنى أن أصحاب الاتجاه الأخير يوردون تعريفهم استناداً إلى انشغال المتعاقدين وكيفية التعبير عن الإرادة في المجلس، وبذلك فإنهم يصورون مجلس العقد وحدة معنوية. إلا أن بيان موقف مذاهب الفقه الإسلامي من تعريف مجلس العقد يقتضي ضرورة الرجوع إلى النصوص التي أوردها فقهاؤنا القدامى الأجلاء من أجل الوصول إلى التعريف المناسب للمجلس. لذلك سنقوم بتوضيح موقف الفقه الإسلامي مركزين في ذلك على موقف الفقه الحنفي باعتباره المذهب الفقهي الذي أولى عناية واسعة لفكرة مجلس العقد، ليضع لنا بعد تعاضده مع المذاهب الأخرى لمسة براقة وقاعدة رصينة في التعاقد. ففيما يخص المذهب الحنفي، فقد وردت العديد من النصوص الفقهية في كتب فقهاء هذا المذهب مؤكدة على ضرورة وحدة المكان في المجلس، ومن هذه النصوص "قيل لا يبطل ما دام في مكانه .... ويبطل بالقيام وإن كان لمصلحة لا معرضاً كما في القنية قال ...."(14).  "وأما الذي يرجع إلى مكان العقد فواحد، وهو اتحاد المجلس، بأن كان الإيجاب والقبول في مجلس واحد، فإن اختلف المجلس لا ينعقد (15). "والكتاب كالخطاب وكذا الإرسال حتى اعتبر مجلس بلوغ الكتاب وإداء الرسالة(16). فيلاحظ على هذه النصوص أن المذهب الحنفي قد أكد على وحدة المكان، سواء أكان التعاقد بين حاضرين أم بين غائبين، مما جعل جانب من الفقه المعاصر(17). يعد أن "نصوص المذهب الحنفي، قد اغرقت في تصوير مجلس العقد تصويراً مادياً". كما استند أصحاب هذا القول إلى ما أورده جانب من الفقه الحنفي(18). من أنه "وعلى اشتراط اتحاد المجلس ما إذا تبايعا وهما يمشيان أو يسيران، لو كانا على دابة واحدة، فأجاب الآخر لا يصح لاختلاف المجلس في ظاهر الرواية، واختارغير واحد كالطحاوي وغيره أنه إن أجاب على فور كلامه متصلاً جاز، ولا شك أنهما إذا كانا يمشيان مشياً متصلاً لا يقع الإيجاب إلا في مكان آخر بلا شبهة". إلا أن ما يمكن ملاحظته على هذا النص أنه قد عالج حالة من الحالات التي قد تصاحب المتعاقدان عند التعاقد في مجلس العقد، كما يوضح هذا النص بأنه لا يوجد إجماع فقهاء المذهب الحنفي أنفسهم في طرح المعالجة فيها من حيث التمسك بالوحدة المكانية أو عدم التمسك بها، ومن ثم يمكن القول بأن هذه الحالة من ضمن الحالات الأخرى التي تعتبر أمثلة ضربها لنا سلفنا الصالح لتوضيح بعض الأمور التي قد تساعد على تفسير مجلس العقد، خاصةً وأن التعبير عن الإرادة في التعاقد في بداية ترسيخ مفاهيم الشريعة الإسلامية كان يحصل مشافهةً(19). لذلك فقد خشي فقهاؤنا القدامى رحمهم الله أن يثار الشك حول مدلول الألفاظ والعبارات، فضربوا لنا الأمثلة الدقيقة التي عالجت بعض المواقف التي كانت عرفاً من أعراف الناس وعاداتهم(20).  في زمن هؤلاء الفقهاء الأجلاء، لأن الأعراف تتغير من زمن إلى أخر، ومن مكان إلى مكان. ونشير إلى أن أحد الفقهاء المعاصرين(21). قد اعتبر أن السبب في مغالاة المذهب الحنفي بالوحدة المكانية المادية هو قياس مجلس العقد على آية السجدة – ويسترسل أصحاب هذا القول – إن قارئ القرآن، لو قرأ آية السجدة مراراً وهو يمشي، أو يسير على دابة، لا يصلي عليها، لزمه لكل قراءة سجدة. ومعنى هذا أن المجلس يتبدل بالمشي، ولهذا وجبت السجدة لكل قراءة. وعلى هذا بنى الفقهاء وحدة المكان في مجلس العقد، فجعلوا التبايع، وهما يمشيان، أو يركبان، ولو دابة واحدة، غير منعقد لاختلاف المجلس. ولكن يمكن القول بأن هذا القياس هو قياس مع الفارق، ذلك لأن سجدة التلاوة من الأمور التعبدية، فلا يصح أن يقاس عليها البيع، وما يشتمل عليه من أيجاب وقبول، لأن هذا من المعاملات – هذا من جهة، ومن جهة أخرى، فإن الفقهاء لم يثبتوا على الوحدة المكانية في سجدة التلاوة، والدليل هو ما جاء على حد قول أحد الفقهاء(22). من أنه " اختلف المشايخ .... قال بعضهم يلزمه (سجدة) أخرى، وقال بعضهم يكفيه سجدة واحدة ". لذلك يجب عدم الحكم على موقف الفقه الحنفي بإيراد أجزاء من هذه النصوص دون الأجزاء الأخرى، بل يجب استيعاب النصوص كافة وأدراكها لكي يمكن إعطاء الوصف المناسب لموقف هذا المذهب الجليل. فالفقه الحنفي لم يستطع أن يثبت على اعتبار أن مجلس العقد وحدة مكانية مادية في موضعين. الموضع الأول:- في المشي والسير إذا أجاب المخاطب موصولاً بالخطاب، حتى لو مشى خطوة أو خطوتين فتبدل المكان مادياً(23).  الموضع الثاني:- في تبدل المجلس بالأعراض، فإذا وجد من كلا المتعاقدين أو أحدهما ما يدل على الأعراض من الاشتغال بعمل آخر أو نحوه، أنقطع مجلس العقد، حتى لو بقى المتعاقدان في مكانهما الأول ولم يبرحاه(24). فيتبين أن الفقه الحنفي لم يلتزم بالوحدة المكانية المادية في هذين الموضعين، ففي الموضع الأول تبدلت هذه الوحدة المادية ومع ذلك لم ينقطع المجلس، وفي الموضع الثاني لم تتبدل الوحدة المادية ومع ذلك أنقطع المجلس. ولكي نضع موازنة عادلة للنصوص المذكورة آنفاً نرى بأنه إذا كان مجلس العقد وحدة مكانية بحتة فيجب أن لا يكون للعنصر الزماني أو للقيود السلوكية الواجب اتخاذها فيه تأثيرٌ عليه وهذا هو غير الواقع، فلعنصر الزمن التأثير الكبير في المجلس فالتراخي في القبول لفترة طويلة يؤدي إلى انفضاض مجلس العقد(25). فضلاً عن أن الغاية الرئيسية لمجلس العقد هي تحديد الفترة الزمنية التي يصح أن تفصل الإيجاب عن القبول. كما أن للقيود السلوكية أو لحالة الأنشغال في المجلس بأمور التعاقد التأثير الكبير في المجلس ذلك "أن المجلس يتبدل بما يدل على الأعراض كالانشغال بعمل آخر(26). يتضح أن مجلس العقد لم يكن وحدة مكانية بحتة، وما ذهبت اليه مجلة الأحكام العدلية بتعريفها مجلس البيع يؤكد ذلك، فقد جاء فيها "مجلس البيع هو الأجتماع الواقع لعقد البيع(27). ولذلك فأن تعريف مجلس العقد بموجب الفقه الحنفي يجب أن يتضمن الإشارة الى مكان التعاقد (على أن يكون مفهوم المكان ليس المفهوم النسبي لمكان المتعاقدين بل بمفهومه الواسع والذي يؤدي أختلافه الى أنفضاض المجلس)، كما يجب أن يتضمن الإشارة الى الزمان، وكذلك إلى حالة المتعاقدين في أثناء التعاقد. أما فيما يخص المذهبين الشافعي والمالكي، فقد وردت العديد من النصوص الفقهية في كتب هذين المذهبين مؤكدة على أهمية الزمان في تصوير مجلس العقد. ومن هذه النصوص، ما ورد في الفقه الشافعي(28). من أنه" قال أصحابنا يشترط لصحة البيع ونحوه أن لا يطول الفصل بين الإيجاب والقبول، وأن لايتخللهما أجنبي عن العقد، فأن طال، أو تخلل لم ينعقد، سواء تفرقا من المجلس أم لا"، وفي الفقه المالكي(29). من أن القبول "يكون جواباً في العرف إذا لم يحصل بينهما فاصل يقتضي الإعراض عما كانا فيه ...... يتضح لنا من كل ما تقدم، إن ما يبدو منه إن المجلس – في الفقه الشافعي والمالكي- هو وحدة زمانية لا يفهم منه نفي الوحدة المكانية للمتعاقدين، كما لا يمكن التقليل من أهمية أنشغال المتعاقدين في المجلس. بدليل أن أختلاف الوحدة المكانية للمتعاقدين سيؤدي الى أنفضاض المجلس، ومثال على ذلك، ما جاء في الفقه الشافعي(30). من أن "والتفرق أن يتفرقا بأبدانهما بحيث أذا كلمه على العادة لم يسمع كلامه لما روى نافع أبن عمر كان إذا أشترى شيئاً مشى أذرعاً ليجب البيع ثم يرجع"، كما جاء في الفقه المالكي(31). من أن "لا أختلاف في أن ذلك لازم لكل واحد منهما إذا أجابه صاحبه بالأمضاء قبل التفرق من المجلس"، كما وتجدر الإشارة الى أن لحالة المتعاقدين وأنشغالهما بالتعاقد، الأثر الكبير في أنفضاض المجلس(32). ولذلك فأن تعريف مجلس العقد بموجب الفقه الشافعي والمالكي يجب أن يشتمل على الإشارة الى زمان التعاقد (الفترة الزمنية التي تفصل ما بين الإيجاب والقبول)، كما يجب أن يشتمل على ما يدل على أهمية مكان التعاقد، وعلى حالة المتعاقدين في أثناء التعاقد. أما بالنسبة إلى المذهب الحنبلي، فقد ذكر أحد فقهاء هذا المذهب الجليل(33). بأنه" أن تراخى أحدهما عن الأخر، أي القبول عن الإيجاب وعكسه، صح المتقدم منهما، ولم يلغ ما داما، أي المتبايعان في المجلس، ولم يتشاغلا بما يقطعه عرفاً، لأن حالة المجلس كحالة العقد، بدليل أنه يكتفى بالقبض فيه لما يعتبر قبضه، وإلا بأن تفرقا، قبل الآتيان بما بقي منهما، أو تشاغلا بما يقطعه عرفاً، فلا ينعقد البيع، لأن ذلك إعراض، أشبه ما لو صرحا بالرد". ويستند أحد الفقهاء المعاصرين(34).  إلى هذا النص ويقول" ظاهر من هذا النص أن المذهب الحنبلي ينأى عن التصوير المادي الذي أضفاه الحنفية على مجلس العقد، يدل على ذلك تركيزه على حال العاقدين، ووضعهما، أي أقبالهما على التفاوض، وهو ما تدل عليه العبارة التي تنزل حالة المجلس منزلة حالة العقد. كما يدل على ذلك أيضاً، أغفاله الوقوف عند العنصر المكاني في تحديد مجلس العقد". بمعنى أن أصحاب هذا الرأي قد حاولوا وصف مجلس العقد في الفقه الحنبلي بأنه وحدة معنوية تتمثل بحالة الأنشغال في المجلس. إلا أننا لا نتفق معهم، ذلك أن المذهب الحنبلي وأن ركز على حالة الأنشغال في وصف المجلس إلا أن ذلك لا يعني تجاهله لأهمية مكان التعاقد فيه، ونستند في ذلك إلى ما أورده أحد فقهاء هذا المذهب(35). من أنه" أذا كان المتعاقدان في دار صغيرة فالتفرق أن يخرج أحدهما منها، أو يصعد الى السطح أو ينزل الى أسفل، وأن كانت الدار كبيرة ذات بيوت متعددة فالتفرق أن يخرج أحدهما من بيت الى بيت أخر أو من البيت الى الصحن، أو من الصحن الى البيت". فضلاً عن ذلك، فأن الفقه الحنبلي، لا يتجاهل أهمية الزمان في تحديد مدة الأنشغال التي تبقي المجلس مستمراً أو يصبح المجلس على أثرها منفضاً، ذلك أن مجلس العقد بعد بدايته بصدور الإيجاب لا يبقى الى ما لا نهاية، ذلك أن المجلس يعتبر منفضاً أذا لم يصدر القبول خلال الفترة التي يعتبر العرف فيها أن الإيجاب قائمٌ وصالحٌ لأقترانه بالقبول(36). نستنتج من كل هذا بأن هذه الآراء الحكيمة لفقهائنا تصب في قالب واحد وهو ضرورة تعريفه والإشارة إليه عن طريق الجمع بين عناصر المكان والزمان والانشغال بالتعاقد والموقف الذي يكون عليه المتعاقدان للحصول على مجلس عقد لا تشوبه شائبة. ولايقصد بمكان مجلس العقد، وحدة المكان الذي تتم فيه الصفقة بالمعنى المحدود الضيق  بل المعتبر فيه مكان العقد مطلقاً حقيقة وحكماً(37). وقد أشار بعض الشراح (38). صراحةً إلى هذا المفهوم بأن مجلس العقد في الفقه الإسلامي، يقوم على وحدة المكان، ووحدة الزمان، مع الإشارة الى ضرورة أنشغال المتعاقدين في المجلس. وخلاصة لما سبق يمكن القول بأن تعريف مجلس العقد في الفقه الإسلامي على أنه وحدة زمنية يتعارض مع تأثير المكان في انفضاضه ومن ثم فإن تعريفه بذلك سيكون مقتصراً على قيامه دون الإشارة إلى ما يؤثر فيه. كما وأن تعريفه بأنه وحدة مكانية يتعارض مع بيان أثر الانشغال عن التعاقد في انفضاض مجلس العقد دون ترك أو تغيير لمكان التعاقد.  وأخيراً يمكن تعريف مجلس العقد في الفقه الإسلامي على أنه "الحالة التي ينشغل فيها المتعاقدان بالتعاقد، والتي تحدد مدة بقاء الإيجاب صالحاً لاقترانه بالقبول، والتي يكون فيها لمكان التعاقد التأثير الكبير في انفضاضها، وبالتالي عدم إمكانية إبرام العقد".

الفرع الثاني : تعريف مجلس العقد في الفقه القانوني .

إن اصطلاح " مجلس العقد " هو اصطلاح شرعي، ويعتبر القانون المدني المصري أول القوانين المدنية العربية الذي أخذ بهذا الاصطلاح، ثم نصت عليه بعد ذلك جميع القوانين المدنية العربية(39). ومنها القانون المدني العراقي. وعلى الرغم من نص القوانين المشار إليها آنفاً على اصطلاح مجلس العقد فإنها لم تضع تعريفاً محدداً وواضحاً له، وهذا موقف حسن، لأن وضع التعاريف من اجتهاد الفقه وليس المشرع. كما أن فكرة مجلس العقد لم تنظم حتى من أكثر النظم القانونية المعاصرة أو القديمة بشكل واسع يشمل التعاقد بين حاضرين وغائبين مثلما جاء به الفقه الإسلامي. حتى "أن الفقه الفرنسي لم يعالج فكرة مجلس العقد علاجاً خاصاً، ولذلك لم نرى لها صدى في التقنين الفرنسي (40). وفي هذا الصدد يذكر (د. السنهوري) ما يأتي: "لعل من أبرع المسائل التي نظمها فقهاء الشريعة الإسلامية فكرة مجلس العقد، بما لم يجد له مثيل في القانون الفرنسي مصدر القانون المدني في الكثير من بلدان العالم(41). وعلى هذا يمكن القول أن المشرع العراقي قد أخذ بفكرة مجلس العقد التي جاء بها الفقه الإسلامي بصورة جزئية غير متكاملة، فقد فرق ما بين ثلاث طرائق لألتقاء القبول بالإيجاب. فالتعاقد بحسب القانون المدني العراقي والمصري والأردني، إما أن يحصل بين حاضرين والذي نظمته المادة (82) من القانون المدني العراقي (42). التي جاء فيها "المتعاقدان بالخيار بعد الإيجاب إلى آخر المجلس، فلو رجع الموجب بعد الإيجاب وقبل القبول أو صدر من أحد المتعاقدين قول أو فعل يدل على الإعراض يبطل الإيجاب ولا عبرة بالقبول الواقع بعد ذلك(43).  وأما أن يحصل عن طريق المراسلة أو ما في حكمها، والتي نص عليها القانون المدني العراقي في المادة (87) منه(44). وأما أن يحصل عن طريق الهاتف أو ما يشابهه وقد عالجها بالمادة (88) منه(45). يتبين لنا أن المشرع العراقي قد أخذ بفكرة مجلس العقد في التعاقد بين حاضرين فقط، فضلاً عن ذلك فقد جاءت المادة (84) منه(46). قيداً على مجال انطباق فكرة مجلس العقد. وهي حالة وجود مدة محددة صراحة لبقاء الموجب على أيجابه، فإذا عين له موعد فالعبرة للموعد لا لأجتماع المتعاقدين أو تفرقهما. فيتضح لنا بأن القانون المدني العراقي والقوانين المشار إليها آنفاً قد ضيقت من مجال تطبيق فكرة مجلس العقد في حدود معينة، مع ضرورة الإشارة إلى أن المادة (93) من القانون المدني المصري قد جاءت في الفقرة الثانية بحكم لم يرد في قانوننا المدني، وهو استخلاص الإيجاب الملزم من ظروف الحال أو من طبيعة المعاملة. ويمكن القول بأن مدلول مجلس العقد في القانونين (العراقي والمصري) يتفق مع مدلوله في مجلة الأحكام العدلية، من حيث تحرره من التقيد المتزمت بوحدة المكان، وهكذا نصل إلى أن اصطلاح مجلس العقد بموجب القانون المدني العراقي يعني: اجتماع العاقدين حال كونهما منصرفين إلى التعاقد لا يشغلهما عنه شاغل، ويشترط أن يكون اتصال أحدهما بالأخر مباشراً، أي بمعنى أن يتم بغير طريق المكاتبة والرسول، وسيان بعد ذلك أن يكون وضعهما على نحو أو على أخر. فالمشرع العراقي لا يأخذ بفكرة مجلس العقد إلا من حيث أن الإيجاب يستمر قائماً طوال قيام المجلس، وأن كان للمتعاقد الأخر أن يرجع عنه طالما بقي إيجاباً، ومن حيث أنه يسوغ للقبول أن يصدر في أي وقت طوال انعقاد المجلس، بشرط أن يظل الإيجاب قائماً حينئذٍ، ولكنه لا يذهب إلى أبعد من ذلك فهو لا يجعل من وحدة المجلس شرطاً لانعقاد العقد كما يقول بذلك غالبية الفقه الإسلامي وتقضي به المجلة(47). فمفهوم مجلس العقد في القانون المدني، لا يعني أكثر من اجتماع المتعاقدين في نفس المكان والزمان حالة كونهما منصرفين إلى التعاقد لا يشغلهما عنه شاغل. أما مفهوم مجلس العقد في الفقه المدني، فأن آراء الفقهاء قد تباينت في تعريفه وكيفية النظر إليه، فبينما نظر إليه جانب من الفقه(48). على أنه وحدة مكانية وعرفه بأنه "تواجد أطراف العلاقة القانونية في مكان واحد يظلون فيه منشغلين بالعملية التي يتفاوضون بشأنها دون أن ينصرف اهتمامهم عنها"، في حين ذهب جانب أخر من الفقه(49). إلى إنه وحدة زمنية وعرّفه بأنه "المكان الذي يضم المتعاقدين وليس الملحوظ فيه هو المعنى المادي للمكان، وإنما الوقت الذي يبقى فيه المتعاقدان منشغلين بالتعاقد دون أن يصرفهما عن ذلك شاغل آخر".

ويمكن القول بأن الاتجاه الذي عرف مجلس العقد على أنه وحدة زمنية لا ينكر تأثير المكان من حيث بداية مجلس العقد وانفضاضه، وكذلك الحال بالنسبة إلى الاتجاه الذي عرفه على أنه وحدة مكانية لا ينكر تأثير الزمن فيه. كما ونشير إلى أن جانباً من الفقه(50). قد عرف مجلس العقد بما يأتي "أن يكون المتعاقدان على اتصال مباشر بحيث لا يكون هنالك فترة زمنية تفصل بين صدور القبول وعلم الموجب ويتحقق غالباً،  باجتماع الطرفين في مكان واحد، إلا أنه لا يشترط الحضور المادي بالضرورة، بل يجوز التعاقد مثلاً بطريق التليفون أو بطريق آخر يماثله وذلك لأن الاتصال بينهما مباشر لا تفصله فترة زمنية، ويظل مجلس العقد قائماً طالما كان الطرفان منشغلين بالتعاقد". إلا أننا لا نتفق مع أصحاب هذا التعريف، إذ نعتقد أن تعريف مجلس العقد بأنه الاتصال ما بين إرادة القبول بعلم الموجب بها هو خلط ما بين لحظة انعقاد العقد واقتران القبول بالإيجاب وما بين فترة مجلس العقد التي تسبق هذه الفترة، التي تبدأ بعلم الموجه إليه الإيجاب بالإيجاب .ولذلك نعتقد إن إعطاء تعريف لمجلس العقد يعتمد على الحكمة أو الغاية التي جعلت الفقهاء يقولون بهذه الفكرة. فالغاية من مجلس العقد هو تحديد الفترة الزمنية التي يجوز فيها أن تفصل الإيجاب عن القبول، وبالتالي ضمان توافق الإيجاب والقبول على نحو لا يثير الشك والاضطراب. لأن التعاقد يتكون من أيجاب وقبول يوافقه ويتجه نحوه، وأن الإيجاب لا يكون جزءاً من العقد إلا إذا التحق به قبول، لأن الإيجاب ينتهي ويبطل بانتهاء مجلسه فإذا حصل قبول بعد ذلك حصل والإيجاب معدوم، ولا اتصال بمعدوم فالإيجاب كلمات تنتهي وتنعدم بمجرد التكلم بها، وإنما اعتبرت باقية ببقاء المجلس، فإذا انتهى المجلس زال هذا الاعتبار، ذلك لأن العرف قد أتخذ بقاء المجلس دليلاً على بقاء إرادة الموجب وتمسكه بها ما بقي(51). الأساس إذاً هو التوافق ما بين الإيجاب والقبول لأحداث الأثر القانوني، وبما أن التوافق لا يمكن أن يولد في لحظة واحدة وعلى دفعة واحدة، بل إنما يصدر القبول بعد الإيجاب، لذلك وضع الفقهاء ضابط الاتصال بما اصطلحوا على تسميته مجلس العقد. وقد اشترطته مجلة الأحكام العدلية في البيوع وعقد الإجارة(52). ويمكن تعميم اشتراطه في جميع العقود المماثلة(53). كما ويقضي العرف بإعطاء فرصة للموجه إليه الإيجاب تمكنه من النظر والتروي مما لا يستغنى عنه في إبرام العقود، وما يؤكد ذلك ما ذكره جانب من الفقه(54). بأنه " لا بد أن يتصل القبول بالإيجاب عرفاً حتى يعتبر عقداً، أما إذا وقع بينهما فصل طويل يتنافى عرفاً مع حالة التعاقد، لم ينعقد، أما إذا كانت خصوصية التعاقد تقتضي مثل هذا الفصل فلا بأس، كما إذا أجرى الموجب صيغة العقد بلغة لا يعرفها المشتري ثم قبل المشتري بعد أن ترجمت له، كذلك لو أرسل الموجب العقد بالبريد ليوقعه المشتري، فلما وصل إليه وقعه بعد أن درسه جيداً أو أستشار آخرين صح، والمعيار هو أن يعتبره العرف عملاً متصلاً ببعضه، أما إذا أنفصلا عن بعضهما – مدة لم يعتبر العرف، القبول رداً على الإيجاب بطل، وفي هذه أعتبر مجلس العقد معياراً ". وبذلك فإن الغاية الرئيسية لمجلس العقد هي تنظيم الفترة الزمنية التي يبقى فيها الإيجاب صالحاً لاقترانه بالقبول، وبما أن هذه الفترة لا تقتصر على الحالة التي يكون فيها المتعاقدان متواجدين في نفس المكان، بل سيمتد مفهومها ليشمل التعاقد بين أشخاص متباعدين غائبين مكاناً وزماناً(55). لذلك نعتقد أن النظرة إلى مجلس العقد يجب أن تستوعب حالات التعاقد المختلفة بحيث لا تقتصر على حالة التعاقد بين شخصين حاضرين فقط بل تشمل طرائق التعاقد كافة وبجميع وسائل نقل الإرادة. فيكون مفهوم مجلس العقد في الفقه المدني قاعدة عامة تنطبق على حالات التعاقد بين حاضرين وغائبين مثلما جاء في الفقه الإسلامي مع مراعاة خصوصية التعاقد بموجب القوانين المدنية والآراء الفقهية من حيث عدم الاشتراط على الموجه إليه الإيجاب في مجلس العقد الحكمي بإصدار قبوله في نفس الزمان والمكان الذي يصل إليه الإيجاب فيه. ومن ثم يمكن تعريف مجلس العقد بأنه "الفترة الزمنية الفاصلة ما بين الإيجاب والقبول والتي تتحدد خلالها المدة التي يبقى فيها الإيجاب صالحاً لاقترانه بالقبول".

__________________________

1- محمد بن أبي بكر بن عبد القادر الرازي، مختار الصحاح، دار الكتاب العربي، ج1، بيروت، بلا سنة طبع، ص45.

2- المصدر نفسه، ص186.

3- أحمد إبراهيم إبراهيم بك، العقود والشروط والخيارات، بحث منشور في مجلة القانون والاقتصاد، السنة الرابعة، العدد الأول، القاهرة، 1934م، ص644.

4- ينظر نص المادة (73) من القانون المدني العراقي، وهي مادة مقتبسة من نص المادة (262) من مرشد الحيران.

5- علاء الدين ابو بكر بن مسعود الكاساني الحنفي، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، ج5، ط2، دار الكتاب العربي، بيروت، 1982م، ص137.

6- علي قراعة، دروس المعاملات الشرعية، بلا مكان وسنة طبع، ص112.

7-  د.عبد الرزاق السنهوري، مصادر الحق في الفقه الإسلامي، ج2، القاهرة، 1955م، ص2 وما بعدها.

8-الكاساني، بدائع الصنائع، المصدر السابق، ج5، ص137.

9- أبو إسحق إبراهيم بن علي الشيرازي، المهذب، ط2، المجلد الأول، دار المعرفة للطباعة والنشر، بيروت، 1959م، ص264-265.

10- محمد بن عبد الرحمن المغربي أبو عبد الله المعروف بالحطاب، مواهب الجليل، ج4، ط2، دار الفكر، بيروت، 1398هـ، ص240.

11- موفق الدين أبو محمد عبد الله بن قدامة، المغني، ج4، دار الكتاب العربي، بيروت، 1972م، ص8.

12- د.عبد الستار أبو غدة، الخيار وأثره في العقود، ط2 ، ج1 ، مطبعة مقهوي، الكويت، 1985م، ص118.

وبنفس المعنى ينظر – د.بدران أبوالعينين بدران، الشريعة الإسلامية تاريخها ونظرية الملكية والعقود، مؤسسة شباب الجامعة، الاسكندرية، بلا سنة طبع، ص373 - د.شفيق شحاته، النظرية العامة للالتزامات في الشريعة الإسلامية، ج1، طرفا الالتزام، مصر، بلا سنة طبع، ص138.

13- د.عبد الناصر توفيق العطار، نظرية الالتزام، الكتاب الأول، مصادر الالتزام، مطبعة السعادة، مصر، 1975م،ص61

    وبنفس المعنى ينظر - مصطفى الزرقا، المدخل الفقهي العام، ج1، مطابع ألف باء، دمشق، 1968م، ص348.

14- أحمد الطحطاوي الحنفي، حاشية الطحطاوي على الدر المختار، المجلد الثالث، دار المعرفة للطباعة والنشر، بيروت، بلا سنة طبع، ص12.

15- الكاساني، بدائع الصنائع، المصدر السابق، ج5، ص137.

16- الشيخ نظام وجماعة من علماء الهند، الفتاوى الهندية، المجلد الثالث، دار إحياء التراث العربي، بيروت، 1980م، ص9.

17- د.عبد الرزاق السنهوري، مصادر الحق في الفقه الإسلامي، المصدر السابق، ج2، ص7.

18- كمال الدين محمد بن عبد الواحد السيواسي المعروف بأبن الهمام الحنفي، شرح فتح القدير، ط1، ج5، المطبعة الكبرى الأميرية، مصر، 1316 هـ، ص78.

19- د.عبد الفتاح عبد الباقي، نظرية العقد والإرادة المنفردة، مطبعة نهضة مصر، القاهرة، 1984م، ص146.

20- د.بدران أبو العينين بدران، المصدر السابق، ص374.

وقد جاء فيه "أما ما يعتبر إعراضاً منهياً للمجلس فقد صوره الفقهاء بأن يقوم أحدهما عن المجلس بعد أن كان قاعداً قبل القبول. أو ينتقل إلى حديث أخر، أو ينام أحد المتعاقدين مضطجعاً، أو يكمل النافلة أربعاً، وهذا كله تصوير وتعبير عما كان عليه عرف الناس في عصرهم، والأولى أن يحكم العرف فيما يكون إعراضاً عن العقد، وما لا يكون ، كما يقول المالكية".

21- د.محمد وحيد الدين سوار، الشكل في الفقه الإسلامي، ط2، الإصدار الأول، مكتبة دار الثقافة والنشر والتوزيع، عمان، 1998م، ص161.

22- الكاساني، بدائع الصنائع، ج1، ط2، دار الكتاب العربي، بيروت، 1982م، ص183.

23- الكاساني، بدائع الصنائع، المصدر السابق، ج5، ص137.

24- زين الدين ابن نجيم الحنفي، البحر الرائق شرح كنز الدقائق، ج5، دار المعرفة للطباعة والنشر، بيروت،
بلا سنة طبع، ص293.

25- محمد أمين ابن عابدين، حاشية رد المحتار على الدر المختار، ج4، ط2، دار الفكر، بيروت، 1386هـ، ص513.

26- ابن نجيم، البحر الرائق، المصدر السابق، ج5، ص293.

27- ينظر نص المادة (181) من مجلة الأحكام العدلية.

علي حيدر، درر الحكام شرح مجلة الأحكام، الكتاب الأول، البيوع، دار الكتب العلمية، بيروت، بلا سنة طبع، ص132.

28- محيي الدين بن شرف النووي، المجموع، ط1، ج9، دار الفكر، بيروت، 1996م، ص160.

29- الحطاب، مواهب الجليل، المصدر السابق، ج4، ص240.

30- النووي، المجموع، المصدر السابق، ج9، ص165.

31- الحطاب، مواهب الجليل، المصدر السابق، ج4، ص240.

32- ينظر في الفقه الشافعي:- محمد الشربيني الخطيب، مغني المحتاج إلى معرفة معاني ألفاظ المنهاج،ج2، مكتبة ومطبعة مصطفى البابي الحلبي وأولاده، مصر، 1958م، ص5-6

وفي الفقه المالكي:-الحطاب، مواهب الجليل، المصدر السابق، ج4، ص240.

33- منصور بن يونس بن أدريس البهوتي، كشاف القناع، ج3، دار الفكر، بيروت، 1402هـ،  ص147.

34- د.محمد وحيد الدين سوار، الشكل في الفقه الإسلامي، المصدر السابق، ص165.

35- أبن قدامة، المغني، المصدر السابق، ج4، ص8.

36- البهوتي، كشاف القناع، المصدر السابق، ج3،  ص147.

37- عبد العظيم دخيل عبد الرسول البكاء، نظرية حق الرجوع في عقد البيع في الفقه الإسلامي، أطروحة دكتوراه مقدمة الى مجلس كلية العلوم الإسلامية في جامعة بغداد، 1997م، ص86.

38- د.محمد نجيب عوضين المغربي، نظرية العقد في الفقه الإسلامي، دار النهضة العربية، القاهرة، 2003م، ص51 - د.أكرم محمود حسين / إخلاص أحمد رسول، ملاحظات في القانون المدني العراقي، بحث منشور في مجلة الرافدين للحقوق، العدد14، أيلول، 2002م، ص17.

39- نقلاً عن :- د.محمد السعيد رشدي، التعاقد بوسائل الاتصال الحديثة، مجلس النشر العلمي، عمان، 1998م، ص25.

40- نقلاً عن :- د.محمد السعيد رشدي، المصدر السابق، ص25.

41- د.عبد الرزاق السنهوري، مصادر الحق في الفقه الإسلامي، المصدر السابق،ج2، ص6.

42- والتي تقابل نص المادة (94) من القانون المدني المصري والمادة (96) من القانون المدني الأردني.

43- من الواضح أن كلمة (المجلس) – الواردة في هذه المادة من القانون المدني العراقي – تحمل معنى (مجلس العقد) فهي ليست لمطلق المجلس، بل لمجلس العقد خاصة، وهذا التقييد تشير إليه (ال) فهي للدلالة على المعهود في الذهن.

44- والتي تقابل نص المادة (97) من القانون المدني المصري، والمادة (101) من القانون المدني الأردني.

45- والتي تقابل نص المادة (94) من القانون المدني المصري، والمادة (102) من القانون المدني الأردني.

46- والتي تقابل نص المادة (93) من القانون المدني المصري، والمادة (98) من القانون المدني الأردني.

47- لقد أشارت إلى مضمون ذلك، المذكرة الإيضاحية للقانون المدني المصري، عند شرحها نص المادة (94) فقد جاء فيها " وقد رؤي من المفيد أن يأخذ المشرع المصري { في هذه الحدود } بنظرية الشريعة الإسلامية في اتحاد مجلس العقد ".

ينظر – جمال الدين العطيفي، التقنين المدني المصري، ج1، دار النشر للجامعات المصرية، القاهرة، 1949م، ص191.

48- د.برهام محمد عطا الله، أساسيات نظرية الالتزام، مؤسسة الثقافة الجامعية، الإسكندرية، 1982م، ص64.

49- د.عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، مصادر الالتزام، ج1، دار النشر للجامعات المصرية، القاهرة، 1952م، ص214.

ومن المؤيدين لهذا التعريف:- د.منذر الفضل، النظرية العامة للالتزامات في القانون المدني، ط1، ج1، بدون مكان طبع، 1991م، ص120.

50- د.عماد الدين الشربيني، الشخص القانوني، مكتبة عين شمس، القاهرة، 1973م، ص232.

51- د.حسن علي الذنون، محاضرات في القانون المدني العراقي (نظرية العقد)، بدون مكان طبع، 1972م، ص24-25.

52- ينظر المادتان (182) و (445) من مجلة الأحكام العدلية.

53- د.صبحي محمصاني، النظرية العامة للموجبات والعقود، ج1، مطبعة دار الملايين، بيروت، بدون سنة طبع، ص296.

54- محمد تقي المدرسي، التشريع الإسلامي (مناهجه ومقاصده)، ج9، بحث منشور في شبكة الانترنيت على موقع www.almodarresi.com/books/667

55- ينظر ما سيأتي بخصوص مدى مشروعية تسمية التعاقد بالمراسلة بمجلس العقد الحكمي ص67-70         من هذه الرسالة.