عالج الفقه المدني اللحظة التي ينعقد بها العقد في مجلس العقد، دون إثباته لخيار المجلس بعد الانعقاد. وبذلك لا يمكن الأخذ بخيار المجلس(1). ومع هذا فقد حاول جانب من الفقه المدني أن يبرر الأخذ بفكرة خيار المجلس في حالة التعاقد في مجلس العقد الحقيقي، كما ذهب جانب أخر بالقول بنظرية بديلة لخيار المجلس، تنطبق في حالة التعاقد في مجلس العقد الحكمي. لذلك سنوضح هذه الآراء مبينين موقفنا منها.

وبهذا سيقسم الموضوع مدار البحث إلى النقطتين الآتيتين:-

أولاً: فكرة الأخذ بخيار المجلس في مجلس العقد الحقيقي.

ثانياً: فكرة خيار الطريق كبديل لخيار المجلس في مجلس العقد الحكمي.

أولاً: فكرة الأخذ بخيار المجلس في مجلس العقد الحقيقي.

ويتمثل الرأي لدى أصحاب هذا الرأي(2). بأن القوانين المدنية بصورة عامة والقانون المدني المصري بصورة خاصة، تسمح للأخذ بفكرة خيار المجلس في حالة التعاقد بين حاضرين في مجلس العقد الحقيقي، وذلك لأن العقد في هذا المجلس، ينعقد ويلزم من لحظة العلم بالقبول ولا يجوز بعد ذلك فسخ العقد، إلا باتفاق الطرفين أو لأي سبب من الأسباب التي يقررها القانون. ويستند أصحاب هذا الرأي، الى ما ورد في المذكرة الإيضاحية للقانون المدني المصري التي جاء فيها أن "العقد شريعة المتعاقدين ، ولكنه شريعة اتفاقية فهو يلزم عاقديه بما ورد الاتفاق عليه متى وقع صحيحاً، والأصل أنه لا يجوز لأحد طرفي التعاقد أن يستقل بنقضه أو تعديله.. فلا يجوز إذاً نقض العقد أو تعديله إلابتراضي عاقديه أو لسبب من الأسباب المقررة في القانون ..."(3). ويخلص أصحاب هذا الرأي إلى أنه، مادام أن القواعد التي تبين لحظة أتمام التعاقد تعد من قبيل القواعد المكملة، فأنه يمكن القول بأن للأطراف الاتفاق فيما بينهم على الأخذ بخيار المجلس بعد انعقاد العقد، على أن يكون التعاقد في مجلس عقد حقيقي، وبشرط عدم اقتران الإيجاب بميعاد للقبول، فإذا أتفق الأطراف على ذلك فأن مثل هذا الاتفاق يكون صحيحاً ويعمل به، وبذلك فأن الأخذ بخيار المجلس يكون بناء على شرط بين المتعاقدين وليس بقوة القانون. وبناءً على هذه الفكرة فقد عرفه أصحاب هذا الاتجاه بأنه "أمر عارض يرد على العقد اللازم فيفقده اللزوم خلال فترة مجلس العقد بناء على شرط بين المتعاقدين، بمقتضاه يجوز لأي منهما فسخ العقد أو إمضائه بإرادته المنفردة(4). وبعد استعراضنا لهذا الرأي، يبدو لنا أن نبدي بعض الملاحظات عليه وكما يأتي:-

1-إن خيار المجلس بحسب أصحاب هذا الرأي، يقوم على أساس أن هذا الخيار لا يثبت إلا باتفاق الطرفين، بينما أن فكرة خيار المجلس التي جاء بها الفقه الإسلامي تثبت بقوة الشرع ولا حاجة إلى الاتفاق عليه، فهو يثبت للمتعاقدين وأن لم يشترطها(5).

2-إن خيار المجلس بحسب أصحاب هذا الرأي يثبت بعد لزوم العقد، بينما يثبت خيار المجلس في الفقه الإسلامي في الفترة التي تسبق اللزوم، فالعقد بعد انعقاده يبقى غير لازم إلى أن ينتهي خيار المجلس.

3-إن نطاق تطبيق خيار المجلس بحسب أصحاب هذا الرأي يكون محدداً في التعاقدات التي تتم بين المتعاقدين في مجلس العقد الحقيقي وبشرط عدم اقتران الإيجاب بميعاد للقبول، أي أن نطاق تطبيقه محدود، بينما رأينا أن الفقه الشافعي(6). يقول بتطبيق فكرة خيار المجلس على جميع أنواع التعاقدات، سواء تلك التي تتم في مجلس العقد الحقيقي أو الحكمي. فيتبين لنا بأن هذا الرأي لا يتماشى مع فكرة خيار المجلس للاختلافات التي أشرنا إليها أعلاه. وأن التكييف الذي حاول أصحاب الرأي تكييفه في جعل أتفاق الطرفين على ذلك هو خيار المجلس لا يتفق مع الفكرة التي قال بها الفقه الإسلامي. ونعتقد بأنه، وأن كان للطرفين الاتفاق على ذلك، من حيث أن المبدأ في التعاقد هو أن العقد شريعة المتعاقدين(7). إلا أن هذا الاتفاق لا يمكن تكييفه على أنه خيار المجلس، بل من الممكن أن يكيف بأنه خيارٌ للشرط. فخيار الشرط هو من الشروط التي لا يقتضيها العقد، ولكنه شرط تتعلق به مصلحة العاقدين، والذي يحق بموجبه للمتعاقدين أن يشترطها في متن العقد سواء أكان متصل المدة بالعقد، أم منفصل المدة عنه(8). فهو يحصل بسبب شرطه في العقد من المتعاقدين بأن يتلفظ كل منهما بالشرط أو لأحدهما(9). وبذلك يتضح لنا أن أتفاق المتعاقدين بالأخذ بخيار المجلس هو أتفاق خارج عما يقتضيه العقد. فالعقد يعتبر في الفقه المدني منعقداً ولازماً في لحظة واحدة مثلما ذكرنا، ومادام الحال كذلك فأنه سيعتبر خياراً للشرط أتفق المتعاقدان عليه. فلا تجوز المساواة ما بين خيار الشرط وخيار المجلس، فالقياس هو قياس مع الفارق، ووجه الفرق أن خيار المجلس أثبته الشارع للمتبايعين أرادا أم لم يريدا، ولا يحتاج إلى أن يذكراه في العقد، بل يثبت بلا ذكره، أما خيار الشرط فأن الشارع وأن أباح للمتعاقدين اشتراطه، إلا أنه يثبت باتفاق المتعاقدين في العقد وينبغي لثبوته ذكره فيه(10). وأخيراً فأننا نعتقد بأنه يجب عدم الأخذ بفكرة خيار المجلس في مجلس العقد الحقيقي، للأسباب الآتية:-

1-أن العقد يتم في مجلس العقد الحقيقي بمجرد الإيجاب والقبول أو ما يقوم مقامهما فوراً دون توقف على فعل أخر، فتثبت أثار العقد ويصبح لازماً بمجرد قيامه، فلا يكون لأحدهما أن يرجع في العقد بعد الانعقاد الحاصل من ارتباط الإيجاب بالقبول(11). ما عدا بعض العقود التي تقتضي طبيعتها عدم اللزوم، أي العقود غير اللازمة(12).

2-أن الأصل في الإيجاب أن يكون ملزماً لصاحبه (ويجوز الرجوع عنه ضمن ضوابط تم ذكرها سابقاً). فإذا كان الأصل على الموجب أن لا يرجع عن إيجابه، فكيف نعطيه الحق في الرجوع بعد انعقاد العقد، فيكون الأولى هو استبعاد فكرة خيار المجلس.

3-أن القول باستبعاد فكرة خيار المجلس هو الأوفق لحاجات الناس في معاملاتهم. فالقول بخيار المجلس يعيدنا إلى عصر العقود الشكلية، لأنه يتمسك بوجوب التخاير أو التفرق، وبذلك يقيد المتعاقدين بوجوب ترك المجلس قليلاً بعد القبول ثم الرجوع إليه. وفي هذا كله ما فيه من الحرج والتقييد ومن عدم الفائدة العملية(13). ما الغاية من منح المتعاقدين خياراً للمجلس، فإذا كانت الغاية هي التروي والتفكير، فأنها قد تحققت بجواز التراخي في إصدار القبول في مجلس العقد وعدم اشتراط الفوري فيه، كما وأن للمتعاقدين الحرية الكاملة في التروي قبل بداية مجلس العقد، والدخول في مفاوضات ومساومات قبل ذلك(14). فالقول بخيار المجلس هو تروي يؤدي إلى عدم استقرار المعاملات.

ثانياً: فكرة خيار الطريق كبديل لخيار المجلس في مجلس العقد الحكمي.

مر بنا سابقاً نظرية فصل الانعقاد عن اللزوم التي قال بها جانب من الفقه المدني(15). والتي تعتبر أن العقد ينعقد لحظة إعلان القبول، ولكنه يبقى غير لازم للمتعاقدين إلى اللحظة التي يعلم بها الموجب بالقبول والتي يستطيع من خلالها المتعاقدان فسخ العقد خلال هذه الفترة. وقد أعتبر أصحاب هذا الرأي أن الفترة التي تلي الانعقاد (بإعلان القبول) والفترة التي تسبق اللزوم (بعلم الموجب بالقبول) هي الفترة التي يمكن اعتبارها بديلاً لفكرة خيار المجلس في مجلس العقد الحكمي، فقد ذهب القائلون بخيار الطريق(16). بالقول بأنه نظراً لأن خيار المجلس يؤدي إلى إضعاف القوة الملزمة للعقد من جهة وصعوبة تطبيقه في حالة التعاقد بين غائبين من جهة أخرى، فأن ذلك كان داعياً إلى التخلي عن فكرة خيار المجلس في حالة التعاقد بين غائبين، وصياغة نظرية تتناسب مع التعاقد بين غائبين. وأورد أصحاب هذا الرأي أحكام خيار الطريق على الوجه الآتي:-

1-سلب اللزوم من العقد قبل وصول القبول الصريح إلى علم الموجب، ومنح العاقدين تبعاً لذلك خيار الرجوع عن الاستمرار في حكم العقد، بحيث يتاح لهما المجال الكافي للمزيد من التفكير والتدبر في أمر التصرف الذي أقدما عليه قبل صيرورته باتاً لا رجعة فيه.

2-انتقال هذا الخيار إلى خلف العاقد في حالة وفاته والى نائبه حال فقده أهليته.

3-اعتبار وصول القبول إلى الموجب قرينة على علمه به، ما لم يقم الدليل على عكس ذلك.

ويرى أصحاب هذا الرأي أن خيار المجلس وخيار الطريق يشتركان في سلبهما للزوم العقد ويفترقان في أن انقطاع الخيار في حالة خيار المجلس يكون بافتراق الأبدان بينما يكون انقطاع الخيار في حالة خيار الطريق عند وصول القبول إلى علم الموجب.

وبعد استعراض هذا الرأي في مجال التعاقد في مجلس العقد الحكمي، فأننا لا نتفق مع ما جاء به، وذلك لأن هذه النظرية تتعارض مع طبيعة الإيجاب في مجلس العقد الحكمي، باعتباره إيجاباً ملزماً لا يجوز أن يتراجع الموجب عنه إلى الفترة المعقولة لانعقاد العقد. فإذا كان الحال كذلك، فكيف نعطيه الحق بالرجوع عن إيجابه الذي أحدث أثره في انعقاد العقد. فيكون الأولى إلزامه بالعقد، ولا خيار له. هذا من جهة. ومن جهة ثانية فقد سبق انتقاد نظرية الفصل ما بين انعقاد العقد ولزومه(17). التي بُني خيار الطريق على أساسها، وما دام أن الأساس منتقدٌ فيكون ما بُني عليه منتقد لضعف أساسه. كما ونشير في هذا المجال إلى أنه لا يمكن الأخذ بفكرة خيار المجلس التي قال بها الشافعية في مجلس العقد الحكمي وذلك للأسباب الآتية:-

1-إن الإيجاب في مجلس العقد الحكمي هو إيجاب ملزمٌ لصاحبه بعدم الرجوع عنه، فإذا كان الموجب قد حُرم من استخدام خيار الرجوع قبل انعقاد العقد، فكيف نعطيه الحق بفسخ العقد بعد انعقاده (بخيار المجلس).

2-إن القول باستبعاد فكرة خيار المجلس هو الأوفق لحاجات الناس في معاملاتهم، فالقول بخيار المجلس يعيدنا إلى عصر العقود الشكلية، لأنه يتمسك بوجوب التخاير أو افتراق القابل عن الرسول أو حامل الرسالة. وفي هذا كله ما فيه من الحرج والتقييد ومن عدم الفائدة العملية(18).

3-إذا كانت طبيعة التعاقد في مجلس العقد الحكمي في الفقه الإسلامي تسمح بالأخذ بقول الشافعية من خيار المجلس ( من حيث وجوب إصدار الموجه إليه الإيجاب قبوله في نفس الزمان والمكان اللذين أوصل فيهما الرسول أو حامل الرسالة الإيجاب فيهما )، فإن طبيعة التعاقد في القانون والفقه المدني تختلف عن نظرة الفقه الإسلامي تلك، في تحديد مدة مجلس العقد، فالمجلس سيستمر لديهم إلى الفترة المعقولة لوصول القبول إلى علم الموجب. وبذلك فأن فكرة مجلس العقد بحسب تلك النظرة لا تسمح بالأخذ بخيار المجلس فيه، فافتراق القابل والرسول أو حامل الإيجاب لا يعني انفضاضاً للمجلس. ونقترح كبديل لفكرة خيار المجلس في التعاقد بمجلس العقد الحكمي، فكرة قريبة من خيار المجلس هي فكرة (خيار النفاذ). ونستدل بالقول بهذه الفكرة، على ما سبق مناقشته وترجيحه(19). في تحديد لحظة انعقاد العقد في التعاقد في مجلس العقد الحكمي. فقد سبق القول بأن العقد سينعقد لحظة تصدير القبول، إلا أن انعقاد العقد سيبقى معلقاً على شرط واقف هو علم الموجب بالقبول. وبذلك فإن الفترة التي يستخدم فيها خيار النفاذ هي الفترة التي تقع ما بين تصدير القبول ووصوله إلى علم الموجب، والذي يعتبر فيه وصول القبول إلى الموجب قرينة على العلم به. وتتمثل أحكام خيار النفاذ بالآتي:-

1-تطبق هذه الفكرة على جميع أنواع العقود القابلة للفسخ التي تبرم عن طريق المراسلة. وبهذا تختلف عن فكرة خيار المجلس التي ينحصر تطبيقها على عقد البيع لدى الشافعية(20). وعقدي البيع والإيجار لدى الحنابلة(21). كما تتشابه مع فكرة خيار الطريق.

2-ينحصر حق الرجوع في فترته على القابل، الذي يستطيع الرجوع صراحةً بأن يرسل رسالة عن طريق وسيلة اتصال أسرع من الوسيلة التي أصدر فيها قبوله، وبهذا تختلف عن فكرتي خيار المجلس وخيار الطريق، فهما يعطيان الخيار للمتعاقدين على حد سواء.

3-إن موت الموجب أو فقده أهليته في فترة خيار النفاذ، لا يؤدي إلى سقوط القبول، بل أن العقد سَيَنفذ إذا تحقق شرط العلم إلى ورثة الموجب.

4-اعتبار وصول القبول إلى الموجب قرينة على علمه به ما لم يقم الدليل على عكس ذلـك.

5-إذا تحقق شرط العلم فأن العقد سيصبح باتاً لا يجوز لأحد الأطراف الرجوع عنه.

6-أن خيار النفاذ، هو لمصلحة المتعاقدين.

فبالنسبة إلى الموجب، فهو سيجعل نفاذ العقد متأخراً إلى حين علمه بالقبول، وبهذا ستنتفي عنه الجهالة في وقت تمام العقد، والقول بعكس ذلك سيجعل الموجب تحت رحمة القابل. كما سيكون على القابل اتخاذ وسائل الاحتياط اللازمة لإيصال قبوله إلى الموجب. وبالنسبة إلى القابل، سيعطيه خيار النفاذ فرصة أضافية للتفكير والتروي وبذلك فأن قبوله سيكون أكثر تعبيراً عن إرادته الحقيقية في التعاقد وإبرام العقد.

___________________________

1- د. حسن علي الذنون، محاضرات في القانون المدني العراقي، المصدر السابق، ص26.

2- د.جابر عبد الهادي سالم الشافعي، المصدر السابق، ص499-503.

3- مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني المصري، المصدر السابق، ج2، ص279-280.

4- د.جابر عبد الهادي سالم الشافعي، المصدر السابق، ص478.

5- صالح الكوزه بانكي، تحفة الطالبين، المصدر السابق، ص51 – عبد العظيم دخيل عبد الرسول البكاء، نظرية حق الرجوع في عقد البيع، المصدر السابق، ص86.

6- الرملي، نهاية المحتاج، المصدر السابق، ج3، ص380.

7- (يقصد بهذا المبدأ أن العقد منذ تمامه، تصبح أحكامه القواعد المنظمة لعلاقة طرفيه بالنسبة لموضوعه، وبعبارة أخرى تقوم شروط هذا العقد مقام قواعد القانون بالنسبة لطرفيه) ينظر – د.جميل الشرقاوي، النظرية العامة للالتزام، المصدر السابق، ص210.

وقد قررت المادة (1134) من القانون المدني الفرنسي، "أن الاتفاقات المعقودة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة لمن عقدها".

8- عبد العظيم دخيل عبد الرسول البكاء، نظرية حق الرجوع في الفقه الإسلامي، المصدر السابق، ص119.

9- صالح الكوزه بانكي، تحفة الطالبين، المصدر السابق، ص53.

10- د.عمر عبد العزيز، خيار المجلس في البيع، المصدر السابق، ص283-284.

11- مصطفى الزرقا، المدخل الفقهي العام، المصدر السابق، ص445.

12- يقصد بالعقد الغير اللازم: "هو كل عقد يمكن فسخه من أحد طرفيه دون توقف على رضاء الأخر وموافقته، مثل (عقد الوديعة والرهن).

ينظر– د.محمد نجيب عوضين المغربي، نظرية العقد، المصدر السابق، ص123.

13- د.صبحي محمصاني، النظرية العامة للموجبات والعقود، المصدر السابق، ص298.

14- د.عبد الرزاق السنهوري، مصادر الحق، المصدر السابق، ج2، ص37.

15- محمد وحيد الدين سوار، التعبير عن الإرادة، المصدر السابق، ص129.

16- المصدر نفسه، ص129 وما بعدها.

17- يراجع ما سبق ذكره ص 134-135         من هذه الرسالة.

18- د.صبحي محمصاني، النظرية العامة للموجبات والعقود، المصدر السابق، ص298.

19- يراجع ما سبق ذكره ص 141-146         من هذه الرسالة.

20- الشيرازي ، المهذب ، المصدر السابق ، ج1 ، ص264 .

21- البهوتي ، كشاف القناع ، المصدر السابق ، ج3 ، ص199 .