بما أن عقد الـ (M.O.O.T) من العقود الزمنية كما سبق القول- التي يستمر تنفيذها لمدة طويلة، إذ يمثل الزمن عنصراً جوهرياً فيها (1)، لذا فمن المؤكد أن ينتهي العقد بانتهاء المدة المتفق عليها ، فشروط العقد يجب احترامها من طرفيه من بينها المدة المحددة للعقد - (2).
ويقصد بالمدة في عقد الـ (M.O.O.T) الفترة التي تمنح لشركة المشروع بمقتضى العقد لإدارة المشروع واستغلاله ويعبر عنها بمدة الاستغلال .(3). وأن تحديد هذه المدة له أهمية كبيرة لارتباط مدة العقد بتشغيل المشروع وتحقيق الإيرادات التي تغطي نفقات التحديث والتشغيل (4)، ودفع القروض التي أبرمتها شركة المشروع مع جهات التمويل وفوائدها وتمكين شركة المشروع من تحقيق مقدار معقول من الأرباح تتناسب مع حجم الاستثمارات التــــي استخدمت في المشروع (5).
لذا ينبغي اعتماد جملة من المعايير في تحديد هذه المدة كنفقات المشروع التي يجب أن تؤخذ في الاعتبار عند تحديد مدة العقد فكلما كانت هذه النفقات ضخمة كلما زادت مدة العقد (6)، والفترة الزمنية المنتظر مرورها لحين أن يكون هناك طلب على الخدمة التي يقدمها المشروع (7)، والعمر الافتراضي لاستهلاك أصول المشروع وتجهيزاته (8)، ومدة سداد أقساط الفوائد والقروض المتوجبة على شركة المشروع على أساس أن شركة المشروع تعتمد في تسديد هذه المبالغ على الإيرادات الناتجة عن التشغيل لذا ينبغي أن لا تقل مدة العقد عن مدة استرداد هذه الأقساط (9)، ويجب الأخذ بعين الاعتبار أيضاً احتمال تغير التكنولوجيا التي تم استخدامها في المشروع(10).
لذا يختلف تحديد المدة من عقد لآخر بحسب حجم الاستثمارات في المشروع فكلما كان حجم الاستثمارات المستخدمة في المشروع كبيرة كلما كانت مدة تنفيذ العقد أطول (11). ومثال ذلك ما نص عليه عقد استثمار سوق المنصور المركزي إذ جاء فيه "مدة العقد (25) خمس وعشرون سنة وفقاً لقانون الاستثمار رقم (13) لسنة 2006 المعدل وأي قانون آخـــر يحل محله....(12).
بينما نص عقد تأهيل وتشغيل ونقل ملكية معمل سمنت كربلاء على مدة العقد خمس عشرة سنة من تاريخ استلام المعمل (13).
في حين نصت اتفاقية سيدي كرير لشراء القوى الكهربائية بنظام الـ B.O.O.T في مصر على تبدأ هذه الاتفاقية وتكون نافذة الأثر في التاريخ المبين بها. وتستمر بكامل أثرها ونفاذها لمدة عشرين (20) عاماً........ (14). علماً أن المشرع العراقي قد حدد مــــدة مشاريع الاستثمار في العراق بتلك المدة التي لا تزيد عن (50) سنة قابلة للتجديد بعد مراعاة طبيعة المشروع والجدوى الاقتصادية منه(15).
في حين نص المشرع المصري في قوانين الـ (B.O.T) الأربعة(16)، على منح الالتزام لمدة أقصاها (99) عاماً.
وحدد المشرع الصيني مدة العقد في عقود البـوت بـألا تتجاوز فترة (30) عاماً (17)
في حين أن قانون البوت الفلبيني قد حدد مدة عقود البـوت بـأن لا تتجاوز (50) عاماً (18).
ولكن ما الحكم إذا تجاوز تنفيذ العقد المدة المحددة فيه؟
هنا يظهر أكثر من احتمال :
الاحتمال الأول: أن يكون التأخير لسبب يعود لشركة المشروع لذا تتحمل مسؤولية ذلك(19). الاحتمال الثاني: أن يكون التأخير لسبب راجع إلى الجهة المانحة وعليها فـي هـذه الحالة تعويض المتعاقد معها (20).
وهو ما قضت به المحكمة الإدارية العليا في مصر في حكمها القائل: ".... ومقتضى ذلك أن قيام المتعاقد مع الإدارة بتنفيذ العقد في غير المدة المحددة للتنفيذ بسبب يرجع إلى جهة الإدارة، فإن من حقه أن يحصل على أي أعباء إضافية تحملها نتيجة تنفيذه للأعمال محل العقد في فترة تالية للفترة المحددة لتنفيذها وبالتالي يكون له الحق في المطالبة بأي زيادة قد تطراً في أسعار المواد....(21).
الاحتمال الثالث: أن يعود التأخير للقوة القاهرة فلا تترتب أية مسؤولية في هذه الحالة(22). وإذا كان عقد الـ (M.O.O.T) ينتهي بانتهاء المدة المحددة في اتفاق المشروع، ولكن التساؤل الذي يقدم نفسه هو في حالة عدم اتفاق طرفا عقد الـ (M.O.O.T) على مدة معينة لانتهاء العقد، فما هي المدة التي يجب أن تلتزم الجهة المانحة بمنحها لشركة المشروع؟ ذهب جانب من الفقه إلى القول بأن هذه المدة يجب أن تكون (99) عامـــاً، بوصـــفها الحد الأقصى الذي يمكن أن يتفق عليه الطرفان (23).
في حين ذهب الجانب الآخر إلى القول بأنه يجب حل المشكلة بالتفاوض بين الجهة المانحة وشركة المشروع بالاعتماد على المدة التي يفترض أن تقوم شركة المشروع فيها باستغلال المشروع، وعند عدم الاتفاق يتم اللجوء إلى وسائل فض المنازعات المنصوص عليها في العقد لفض النزاع حول تجديد المدة وغالباً ما يكون فض المنازعات بالتحكيم، فيرى أصحاب هذا الرأي أنه لا يجوز منح شركة المشروع إلا المدة التي يمكن أن تؤدي إلى تحقيق قدر عال وجيد من الربح بمعنى أن يكون استغلال شركة المشروع استغلالاً عادلاً بما يحقق مصلحة شركة المشروع ومصلحة الجهة المانحة (24).
ويمكن القول بأنه في حالة عدم النص على مدة تنفيذ المشروع واستغلاله في عقد الـ (M.O.O.T)، فالواجب أن تكون هذه المدة معقولة تسمح بإنجاز المشروع واستغلاله نظراً لطبيعة ومقدار ما يحتاجه من دقة في التنفيذ بحسب عرف العمل المراد إنجازه وما هو معلوم من مقدرة شركة المشروع ووسائلها في التنفيذ على أن لا تتجاوز الحد الأقصى للمدة المحددة في الدول التي تمتلك تنظيم قانوني لعقود البوت، أو الدول التي حددت الحد الأقصى لتنفيذ مشاريع الاستثمار بشكل عام.
وبانتهاء المدة المحددة في العقد تأتي النهاية الطبيعية للعقد الذي ينقضي بقوة القانون، ويتم إعادة المشروع إلى الجهة المانحة (25).
علماً أن انتهاء مدة العقد لا يمنع من تجديد هذه المدة، وهذا ما نص عليه المشرع العراقي في المادة المذكورة سابقاً.
إذ يجوز لشركة المشروع عند انتهاء مدة العقد أن تقدم إلى الجهة المانحة طلب تجديد مدة العقد مرة أخرى على أن يكون هذا التجديد صريحاً وبعقد جديد لأن تجديد العقد لا ينصب على التحديث والتشغيل كما هو الحال في العقد الأول بل ينصب العقد الجديد على التشغيل والصيانة على أساس أن عملية تحديث المشروع قد انتهت ، لذا يجب على شركة المشروع في العقد الجديد أن تدفع مقابل الاستغلال للجهة المانحة بعد أن تكون قد استوفت حقها من تشغيل المشروع في مدة العقد الأصلي (26). يحتوي عقد الـ (M.O.O.T) أحياناً على (شرط) أولوية المتعاقد في التقديم التقديم عند تجديد العقد ويعني هذا الشرط؛ أنه عند نهاية العقد الأصلي إذا أرادت الجهة المانحة إدارة المشروع محل العقد بالأسلوب نفسه فإن شركة المشروع الأولى يتم تفضيلها عند تساوي الشروط والعروض بينها وبين المتقدمين الجدد للتعاقد وهذا الشرط مشروع ويجب على الجهة المانحة احترامه إذ تقتضيه العدالة لأن شركة المشروع الأولى تمتاز عن بقية المتقدمين باكتساب خبرة في إدارة المشروع ومن شأن ذلك تحقيق المصلحة العامة (27). أما بالنسبة للتمديد فإننا نؤيد أصحاب الرأي القائل (28) بأنه لا يجوز بأية حـــال مــن الأحوال تمديد عقد الـ (M.O.O.T) بوصفه أحد صور عقود البوت مستندين إلى الحجـــج التالية:
1- إن تمديد العقد لمدة أخرى قد يؤدي إلى تجاوز الحد الأقصى للمدة المقررة قانونا.
2- يختلف العقد في المدة الثانية عن العقد في المدة الأولى باعتبار أن العقد في المدة الأولى يستلزم أن تقوم شركة المشروع بتمويل المشروع وتصميمه وتحديثه وتشغيله في حين يقتصر دور شركة المشروع في المدة الثانية من العقد على التشغيل والصيانة فحسب.
__________
1- د. كمال طلبة المتولي سلامة النظام القانوني لعقود البناء والتشغيل ونقل الملكية B.o.t، دار النهضة العربية، القاهرة، بدون سنة نشر ، ص 247.
2- نجاتي عبد الغني إبراهيم غازي، التنظيم القانوني لعقد منح التزام المرفق العام في ظل قوانين الخصخصة المعروفة بنظام الـ (B.O.T)، أطروحة دكتوراه، كلية الحقوق جامعة القاهرة، 2007، ، ص 306.
3- د. إبراهيم الشهاوي، عقد امتياز المرافق العامة (B.O.T)، ط 1 ، دار الكتاب الحديث، القاهرة، 2011 ، ص 443.
4- يعرب محمد الشرع، دور القطاع الخاص في إدارة المرافق العامة الاقتصادية، ط1، دار الفكر، دمشق، 2010 ، ص 486.
5- د. مروان محي الدين القطب، طرق خصخصة المرافق العامة، ط1، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، 2009 ، ص389.
6- د. حمادة عبد الرزاق حمادة النظام القانوني لعقد امتياز المرفق العام دار الجمعة الجديدة، الإسكندرية، 2012 ، ص 795.
7- د. حسن الهنداوي، مشروعات الـ (B.0.0.T)، دار النهضة العربية، القاهرة، 2007 ، ص537
8- د. مروان محي الدين القطب، مصدر سابق، ص389.
9- يعرب محمد الشرع، مصدر سابق، ص 486.
10- د. حسن الهنداوي، المصدر السابق، ص 537
11- يعرب محمد الشرع، المصدر السابق، ص 486 .
12-المادة (1) من عقد استثمار سوق المنصور المركزي.
13- المادة (8) من عقد تأهيل وتشغيل ونقل ملكية معمل سمنت كربلاء.
14- المادة (1/5) من اتفاقية سيدي كرير لشراء القوى الكهربائية بنظام الـ B.O.O.T في مصر.
15- المادة (10 / ثالثاً - أ) من قانون الاستثمار العراقي رقم (13) لسنة 2006.
16- القانون رقم (100) لسنة 1996 المعدل للقانون رقم (12) لسنة 1976 بشأن إنشاء هيئة كهرباء مصر، والقانون رقم (229) لسنة 1996 المعدل للقانون رقم (84) لسنة 1986 بشأن الطرق العامة والقانون رقم (3) لسنة 1997 الخاص بإنشاء منح التزامات المرافق العامة لإنشاء وإدارة واستغلال المطارات وأراضي النزول، والقانون رقم (22) لسنة 1998 المعدل للقانون رقم (1) لسنة 1996 في شأن الموانئ التخصصية.
17- Provisional regulations on foreign investment Build-Operate-Transfer projects, in the people's republic of China, 1996.
Article 4: ".......... In principle, the franchise period shall not exceed 30 years".
18- The Philippine Bot law, Act No. 7718 - 1993
SEC, 2,B: "............ The project proponent transfers the facility to the government agency or local government unit concerned at the end of the fixed term which shall not exceed fifty (50) years".
19- أسامة مدلول أو هليبة المطيري، رسالة ماجستير، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الخامس، 2005، ص 125.
20- د. جابر جاد نصار، عقود الـ (M.O.O.T) والتطور الحديث لعقد الالتزام، ط 1 ، دار النهضة العربية، 2002 ، ص 216.
21- حكم المحكمة الإدارية العليا بتاريخ 1994/7/5 ، في الطعن رقم 4623/4416 لسنة 35 ق الموسوعة، ج 49، ص 129. مشار إليه لدى د. كمال طلبة المتولي سلامة النظام القانوني لعقود البناء والتشغيل ونقل الملكية B.o.t، دار النهضة العربية، القاهرة، بدون سنة نشر ، ص 249.
22- د. إلياس ناصيف سلسلة أبحاث قانونية مقارنة، عقد الـ B.O.T، المؤسسة الحديثة للكتاب طرابلس، 2006 ، ص382.
23- د دويب حسين صابر عبد العظيم، الاتجاهات الحديثة في عقود الالتزام دار النهضة العربية القاهرة بدون سنة نشر ، ص390.
24- د. عصام أحمد البهجي، عقود البوت (B.O.T) الطريق لبناء مرافق الدولة الحديثة، دار الجامعة الجديدة، مصر، 2008 ، ص217.
25- د. مصطفى عبد المحسن الحبشي، الوجيز في عقود البوت (B.O.T)، دار الكتب القانونية، مصر ، 2008 ، ص 168.
26- ماهر محمد أحمد، النظام القانوني لعقد (البوت) B.O.T، أطروحة دكتوراه، كلية الحقوق، جامعة بنها، 2004 ، ص410-411.
27- محمد فكري عطا الله عبد المهدي، التزامات شركة المشروع في عقود (B.O.T)، رسالة ماجستير، كلية الحقوق جامعة القاهرة، 2004 ق، ص 180.
28- د. عصام أحمد البهجي، عقود البوت (B.O.T) الطريق لبناء مرافق الدولة الحديثة، دار الجامعة الجديدة، مصر، 2008 ، ص218-220؛ وكذلك د. حمادة عبد الرزاق حمادة النظام القانوني لعقد امتياز المرفق العام دار الجمعة الجديدة، الإسكندرية، 2012 ، ص 809