أن عقد الوكالة من الباطن يختلف عن عقد الإيجار من الباطن بأن محل الوكالة هو تصرف قانوني ومحل الإيجار هو عمل مادي ، وان الوكيل من الباطن يعمل عادة باسم الموكل ويمثله ، إما المستأجر من الباطن فلا يمثل المؤجر ، وتنتهي الوكالة من الباطن بموت الموكل ولا ينتهي الإيجار من الباطن بموت المؤجر ولا  بموت المستأجر إلا في حالات استثنائية  ، ويجوز الرجوع في الوكالة من الباطن ولا يجوز الرجوع في الإيجار من الباطن ، ويجوز في الوكالة من الباطن أن يعدل القاضي الأجر المتفق عليه إما في الإيجار من الباطن فلا يجوز ذلك . ويشترك الوكيل من الباطن والمستأجر من الباطن في انه إذا تصرف أي منهما في الشيء الذي تحت يده بدون أذن المالك اعتبر مبددا  (1).

ولكن قد يقع لبس بين الوكالة والإيجار فيما إذا اتفق شخص مع آخر على أن يؤجر له جملة واحدة أعيانا يملكها الأول ، على أن يؤجرها المستأجر من الباطن واحدة ، ويتقاسم الأجرة مع المؤجر بنسبة معينة ، أو يأخذ لنفسه مبلغا معينا يخصمه من الأجرة التي يتقاضاه من المستأجرين من الباطن والباقي يعطيه للمؤجر  أن هذا العقد ليس بإيجار ، بل هو وكالة مأجورة ، الوكيل فيها هو من يسمى بالمستأجر الأصلي ، والموكل من يسمى بالمؤجر . وقد يقع لبس أيضا بين الوكالة والإيجار إذا سلم شخص لآخر  أرضا زراعية لزراعتها فإذا كان هذا الشخص الآخر يزرع الأرض لحسابه ويؤدي أجرا لصاحب الأرض ولو جزءا من المحصول فالعقد أيجار أو مزارعة . إما إذا كان يزرع الأرض لحساب صاحبها ويقوم هو بإدارتها نيابة عنه فيشتري ما يلـزم للأرض مـن بذور وسماد وغير ذلك ويستأجر الأنفار للزراعة ويقوم بجميع الأعمال الأخرى اللازمة لزراعة الأرض من أعمال مادية وتصرفات قانونية ، ويأخذ أجرا على ذلك من صاحب الأرض فالعقد مزيج من عقد عمل ووكالة . وتظهر أهمية هذا التمييز في الامتداد القانوني للعقـد ، فـإذا كـان العقد أيجار أو مزارعـة امـتد بحكم القانون بعد انقـضاء مـدتـه إما إذا كان عقد عمل ووكالة فلا يمتد إذا انقضت المدة (2). بعد أجراء هذه المقارنة بين عقد الإيجار من الباطن و عقد الوكالة من الباطن وحالة التداخل بينهما سوف أشير إلى ما تناوله المشرع العراقي في القانون المدني بخصوص عقد الإيجار من الباطن ثم أعرج أيضا على ما تناوله المشرع العراقي بخصوص الوكالة من الباطن .

تنص المادة (775/1). من القانون المدني العراقي على أن : للمستأجر أن يؤجر المأجور كله أو بعضه بعد قبضه أو قبله في العقار وفي المنقول، وله كذلك أن يتنازل لغير المؤجر عن الإجارة، كل هذا ما لم يقض الاتفاق أو العرف بغيره. يتضح من النص المتقدم، بان الأصل الذي اقره المشرع العراقي بهذا الخصوص هو جواز الإيجار من الباطن ، فيجوز للمستأجر أن يؤجر حقه الشخصي في الإجارة للغير ، مادام لا يوجد اتفاق بينه وبين المؤجر يمنعه من ذلك ، ولا يوجـد عرف يقضي بعدم جواز قيام المستأجر بتأجير حقه (3). ويثبـت هـذا الحـق للمستــأجر مـن عـقد الإيجار ذاته ، ودون حاجة إلى اتفاق خاص يقضي بمنحه أياه لذا يحق لـه أن يؤجـر المأجور كله أو جزءاً منه سواء أكان المأجور عقاراً أم منقولاً وسواءً أكان ذلك بـعد قبضه للمأجور أم قبله ، ولعل السبب في جواز الإيجار من الباطن يعود إلى الإيجار في الأصل لا يعتبر متصلاً بشخص المستأجر، فضلاً عن أن الإيجار من الباطن يزيد من ضمانات المؤجر، لان المستأجر من الباطن يصبح ملتـزمـاً قـبل الـمؤجر لجانب المستأجر الأصلي(4). إلا أن ثبوت هذا الحق للمستأجر وان كان من طبيعة عقد الإيجار(5). إلا انه ليس من مستلزماته فمن الجائز حرمان المستأجر من التأجير من الباطن، وذلك من خلال تضمين العقد  المبرم بينهما (المؤجر والمستأجر). شرطـاً يمنـع المســتأجـــر مــن إجـــراء هـــذا التصرف (6). تبين لنا من خلال ما تقدم أن التشريعات المدنية محل المقارنة متفقة بشأن عقد الإيجار من الباطن بأن الأصل العام في هذا العقد هو جواز التعاقد من الباطن والاستثناء هو المنع . إلا أن ثمة تشريعات قد اتخذت اتجاها مغايرا بصدد عقد الوكالة من الباطن ، فقد نصت المادة (939). من القانون المدني العراقي على انه  ليس للوكيل أن يوكل غيره إلا أن يكون قد أذنه الموكل في ذلك أو فوض الأمر لرأيه ، ويعتبر الوكيل الثاني وكيلا عن الموكل فلا ينعزل بعزل الوكيل الأول ولا بموته  (7)

إذ يتضح من هذا النص بان الأصل هو عدم جواز التعاقد من الباطن أي المنع والاستثناء هو الجواز (8). فليس للوكيل أن ينيب غيره عنه في التصرف الموكول إليه إلا في حالتين ، حالة إذا أذن له الموكل في التوكيل صراحة وحالة إذا فوض الموكل الأمر لرأيه وذلك لان الموكل قد راعى عند اختيار وكيله اعتبارات شخصية معينة فالموكل لا يختار الشخص وكيلا عنه في مباشرة التصرف القانوني إلا عن قناعته برأيه و ثقته وأمانته ، وان امراً كهذا يحتم على الوكيل أن يجري التصرف بنفسه وان لا يوكل غيره في أجرائه إلا بأذن الموكل  (9).

إلا أن النص السابق لم يبين لنا الحكم في حالة أطلاق الوكالة ، بان لم ينه الموكل الوكيل عن التوكيل من الباطن كما لم يأذن له بذلك صراحة ولا ضمنا ، ومع ذلك يذهب القضاء العراقي إلى أن التوكيل في هذه الحالة يكون باطلا وتكون التصرفات التي قام بها الوكيل من الباطن باطلة ولا يتـرتـب أي اثـر بالنســبة إلـــى المــوكــل إما بالنسبة إلى عقد الإيجار من الباطن وبعبارة أخرى إذا كان القانون المدني العراقي قد رخص للمستأجر القيام بالتأجير من الباطن إلا أن هذا الحق ليس مطلقاً وإنما قيده المشرع بأنه لا يخالف ذلك الاتفاق ما بين الطرفيـن في عـقد الإيجار الأصلي (10). وان لا يخالف العرف السائد، فإذا كان الاتفاق في عقد الإيجار الأصلي على مدة معينة ، فلا يجوز للمستأجر في هذه الحالة أن يؤجر من الباطن لمدة تزيد عن المدة المحددة في عقد الإيجار الأصلي فإذا ما اجر المستأجر المأجور من الباطن لمدة تزيد على ما هو عليه في العقد الأصلي، فان العقد الجديد يتوقف أثره في الزيادة على إجازة المؤجر (11). وكذلك ليس للمستأجر أن يؤجر من الباطن لغير الغرض المحدد في عقد الإيجار الأصلي(12). وهكذا فان قاعدة جواز الإيجار من الباطن ليست قاعدة آمرة ، بل هي قاعدة مكملة لإرادة المتعاقدين ، إذ يجوز الاتفاق على خلافها ، كأن يتفق المتعاقدان على حرمان المستأجر الأصلي من التأجير للغـير(13). فالإرادات في مجال التعاقد طليقة ترتب ما تشاء من الالتزامات مادامت غير مخالفة للقواعد الآمرة المتعلقة بالنظام العام (14). وإذا كان الأصل في القانون المدني العراقي هو جواز الإيجار من الباطن والاستثناء هو الحظر، إلا أن الوضع يختلف تماما عنه في قانون أيجار العقار رقم 87 لسنة 1979 . المعدل بقانون رقم 56 لسنة 2000 (15). إذ الأصل في هذا القانون هو منع المستأجر من التأجير من الباطن والاستثناء هو جواز ذلك بعد حصول المستأجر على موافقة المؤجر التحريرية فقد نصت المادة (11). مـن قانـون أيجـار العـقار رقـم 87 لسـنة     1979 المعدل بقانون 56 لسنة 2000. على انه يحظر الإيجار من الباطن أو التنازل عنه كلاً أو جزءاً إلا إذا اتفق الطرفان تحريرياً على خلاف ذلك. هذا ويترتب على قيام المستأجر بتأجير المأجور للغير من دون حصوله على موافقة المؤجر التحريرية، انه يكون قد اخل بالتزام فرضه عليه القانون ومن ثم يحق للمؤجر      أن يطلب تخلية المأجور(16). وذلك استناداً إلى نص المادة (17/2). من قانون أيجار العقار المعدل والذي ينص على انه : لا يجوز للمؤجر أن يطلب تخلية الــعــقــار الخــاضــع لأحـكــام هــذا القــانـون إلا لأحـد الأسباب الآتية:- 2.إذا اجر المستأجر المأجور أو تنازل عن الإيجار كلاً أو جزءاً دون موافقة تحريرية من المؤجر)(17). إما بالنسبة إلى التشريعات المدنية المقارنة ، فموقف القانون المدني المصري لـم يـكـن مختلفـاً عـن مـوقـف الـقانـون الـمـدنـي العـراقـي إذ جعـل الأصل هـو جواز الإيجار من الباطن والاستثناء هو المنع من ذلك (18). إذ نصت المادة (593) مـنه على أن : للمستأجر حق التنازل عن الإيجار، أو الإيجار من الباطن ، وذلك عن كل ما اسـتأجره أو بعضه ما لم يقض الاتفاق بغير ذلك (19). وذات المـوقـف يتــخذه القـانون المـدني الفرنـسي ، فقـد أجـازت الـمادة (1717) منه للمـسـتـأجر أن يـؤجـر الـمأجـور مـن الباطن عـنـد عـدم تــوافــر شــرط يـمنعـه مـن ذلـك (20).

 إما في عقد الوكالة من الباطن فقد اختلف القانون المدني العراقي (21). في اتجاهه هذا مع القانون المدني المصري الذي أجاز للوكيل الأصلي أن يوكل غيره ما لم يمنعه الموكل من ذلك حيث تنص المادة (708). من القانون المدني المصري (22). على انه :- إذا أناب الوكيل عنه غيره في تنفيذ الوكالة ، دون أن يكون مرخصا له في ذلك كان مسؤولا عن عمل النائب كما لو كان هذا العمل قد صدر منه هو ويكون الوكيل ونائبه في هذه الحالة متضامنين في المسؤولية . وإما إذا رخص للوكيل في إقامة نائب عنه دون أن يعين شخص النائب فان الوكيل لا يكون مسؤولا  إلا عن خطئه في اختيار نائبه ، أو عن خطئه فيما أصدره له من تعليمات .                  و يـجـوز فـي الحالتيـن السابقتين للمـوكـل ولنائـب الوكيل أن يـرجـع كـل منهـما مباشرة على الآخر فإذا كان للوكيل الأصلي أن ينيب عنه غيرة لتنفيذ التصرف محل الوكالة دون حاجة إلى ترخيص من الموكل فمن باب أولى أن يكون له ذلك إذا رخص له الموكل بذلك فللوكيل الأصلي أذن كقاعدة عامة حق توكيل الغير من الباطن ما لم يمنعه الموكل من ذلك فإذا منعه الأخير ، ومع ذلك قام بتوكيل الغير من الباطن فان الوكالة من الباطن تكون باطله ، ومن ثم لا تكون للوكيل من الباطن أية صفة قانونية في مباشرة التصرف القانوني محل الوكالة ، ويبقى الوكيل الأصلي وحده هو المسؤول عن تنفيذ هذا التصرف ، إلا إذا اقر الموكل الوكالة من الباطن بعد وقوعها فيكون لها عندئذ حكم الوكالة من الباطن التي وقعت بترخيص من الموكل (23).

إما بخصوص موقف القانون المدني الفرنسي من عقد الوكالة من الباطن فنجد أن المادة (1994). من هذا القانون تجيز للوكيل الأصلي أن ينيب غيره عنه في تنفيذ التصرف محل الوكالة حتى ولو من دون موافقة الموكل ، ولا يمنع الوكيل من ذلك إلا في حالة كون الموكل قد منعة صراحة في سند الوكالة من هذا التصرف  إذ تنص المادة (1994). من القانون المدني الفرنسي على انه : يجوز للوكيل ، عند سكوت العقد ، أن يوكل غيره للقيام بتنفيذ الوكالة ، ويكون مسؤولاً عمن ينيبه عنه :  1 -  إذا لم يكن مأذوناً بإنابة غيره عنه . 2 -   إذا كان الأذن المعطى إياه لم يعين النائب عنه وكان النائب الذي اختاره مشهوراً بعدم الأهلية أو بالإعسار، وفي جميع الأحوال يجوز للموكل أن يقاضي مباشرة الشخص الذي ينيبه الوكيل عنه ، فالأصل في القانون المدني الفرنسي هو جواز التوكيل من الباطن والاستثناء هو المنع          وذلك في حالة النص صراحة في سند الوكالة على هذا المنع (24).

__________________ 

1- ينظر عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني ، ج 7 ، ط 2 ، تنقيح المستشار ، محمد مصطفى ألفقي 1989  ، ص 382.

2-  ينظر عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني ، ج 7 ، ط 2 ، تنقيح المستشار ، محمد مصطفى ألفقي 1989 ، ص 383.

3- ينظر جعفر الفضلى ،عقد المقاولة من الباطن، بحث منشور في مجلة الرافدين للحقوق، تصدر عن كلية القانون، جامعة الموصل، العدد6، آذار، 1999م.، ص340.

4-  ينظر السنهوري ، الوسيط ، ج6، م1، العقود الواردة على الانتفاع بالشيء ، ط 3، منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت ، 2000، ص667، هامش رقم 2، سعيد عبد الكريم مبارك و صاحب عبيد الفتلاوي و طه الملا حويش ، الموجز في العقود المسماة ، البيع والإيجار والمقاولة ، دار الحكمة للطباعة ، بغداد ، 1993، ص321 ، المحامي جمعة سعدون الربيعي ، المرشد إلى دعاوي تخلية المأجور وتطبيقاتها القضائية ، مطبعة الجاحظ ،                  بغداد ، 1994، ص23.

5- ينظر عامـر عاشور ، التعاقد من الباطن ، كلية القانون ، جامعة الموصل ، 2008 م ، ص 22.

6- ينظر عباس حسن الصراف ، شرح عقدي البيع والإيجار في القانون المدني العراقي ، مطبعة الأهالي ، بغداد ، 1956، ص406.

7- بينما نجد أن الأصل في قانون المحاماة العراقي رقم 173 لسنة 1965 المعدل هو جواز الوكالة من الباطن والاستثناء هو المنع في حالة وجود ما يقتضي منع توكيل الغير فـي سـند الوكالة، فقد نصت المادة (25) منه على انه ( للمحامي سواء كان خصماً أصيلاً أو وكيلاً في دعوى أن ينيب عنه في الحضور أو في غير ذلك من إجراءات التقاضي محامياً آخر تحت     مسؤوليته … ما لم يكن في سند الوكالة ما يمنع من ذلك ).

8- وهذا ما قضت به محكمة استئناف بغداد بصفتها التمييزية حيث جاء في قرارٍ لها بأنه :        ( ليس للوكيل أن يوكل غيره إلا إذا أذنه الموكل في ذلك أو فوض الأمر لرأيه ، ويعتبر الوكيل الثاني وكيلاً عن الموكل حسب أحكام المادة (939) مدني ). قرار رقم 2353/ حقوقية /1980 صادر في 7/10/1980، منشور في مجموعة الأحكام العدلية ، السنة 11، العدد  4، ص102.

9- ينظر محمد رضا عبد الجبار العاني ، الوكالة في الشريعة والقانون  مطبعة العاني . بغداد . 1975 ، ص292.

10 - بهذا الصدد قضت محكمة التمييز في قرار لها بأنه : إذا كان عقد الإيجار يتضمن شرطاً يحق بموجبه للمستأجر في حالة تركه للبلاد أن يسترد الأجرة المدفوعة للمؤجر إذا لم يوافق المؤجر على قيام المستأجر بتأجير المأجور للغير للمدة الباقية من العقد ، فيكون موافقة المؤجر مانعاً من هذه المطالبة ، قرار رقم 81/ استئنافية /86 صادر في 7/1/1987، أشار إليه إبراهيم المشاهدي ، المختار من قضاء محكمة التمييز، قسم القانون المدني والقوانين الخاصة، ج11، مطبعة الزمان ، بغداد، 1999، ص 55.

11- ينظر سعدون العامري ، الوجيز في شرح العقود المسماة البيع و الإيجار ج1 ،                       ط 1 ، مطبعة العاني بغداد 1970، ص294.       

12- ينظر كمال قاسم ثروت ، شرح أحكام عقد الإيجار، دراسة مقارنة ومعززة بقرارات محكمة التمييز، ط1، مطبعة الزهراء ، بغداد ، 1974، ص407.

13-  ينظر علي الجيلاوي ، تصرف المستأجر بحقه في القانون المدني العراقي وقوانين الإيجار الخاصة ، بحث منشور في مجلة العلوم القانونية الصادرة عن كلية القانون ، جامعة بغداد ، المجلد الحادي عشر ، العدد الثاني، 1996، ص170.

14- ينظر سعيد سعد عبد السلام، التوازن العقدي في قانون أيجار الأماكن ، ط1، دار النهضة العربية ، القاهرة، 2004، ص372.

15- نشر هذا القانون في جريدة الوقائع العراقية ذي العدد رقم 3848 في 16/ تشرين الأول / 2000.

16-  وفي نفس المعنى ، فقد قضت محكمة استئناف نينوى بصفتها التمييزية في قرار لها بأنه : لدى التدقيق والمداولة وجد أن الحكم المميز صحيح وموافق لأحكام المادة (17/2) من قانون أيجار العقار المعدل لقيام المدعى عليه الأول بتأجير العقار من الباطن وبدون علم وموافقة المدعية ، وهذا يخالف نص المادة (11) من قانون أيجار العقار ، قرار رقم  262 / ت . ب /2005 صادر في 5 / 6 / 2005 غير منشور .

وقد جاء في نفس المعنى القرارات  القضائية الآتية في تخلية المأجور للإيجار من الباطن :

قرار محكمة استئناف بغداد الكرخ بصفتها التمييزية المرقم 575/ عقار/2005 في 20/10/2005 (غير منشور).

قرار محكمة استئناف بغداد الكرخ بصفتها التمييزية المرقم 605/ عقار/2005 في 29/11/2005 (غير منشور).

17- وتقابلها المواد : (18/ج) من قانون أيجار الأماكن المصري رقم 136 لسنة 1981 والمعدل بقانون رقم 4 لسنة 1996 (8) من قانون الإيجارات اللبناني رقم 20 لسنة 1982 والمعدل بقانون رقم 336 لسنة 1994، (5/ج) من قانون الإيجار السوري رقم (111) لسنة 1952 والمعدل بقانون رقم 6 لسنة 2001، ( 5/ ج /3) من قانون المالكين والمستأجرين الأردني رقم 29 لسنة 1982 المعدل بقانون رقم 11 لسنة 1994، (8) من قانون الإيجار الفرنسي رقم (8) لسنة 1989.

18- ينظر عصام أنور سليم ، الوجيز في عقد الإيجار، منشاة المعارف الإسكندرية، 2006، ص471 وبعدها ، و ينظر علي حسين نجيده ، العقود المسماة ، عقد الإيجار، دار النهضة العربية ، القاهرة، 2005 ، ص345. وبخصوص القرارات القضائية المتعلقة بالإيجار من الباطن والصادرة من محكمة النقض المصرية .  ينظر الموقع :

http : // www . arb laws . com.                                        

19- وتقابلها المواد (560) مدني سوري (592) مدني ليبي (584) موجبات وعقود لبناني .

20- ينظر جيروم هوييه ، المطول في القانون المدني ، العقود الرئيسية الخاصة ، ترجمة منصور القاضي ، المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع ، بيروت ، 2003، ص684.

21- ينظر نص المادة (4) من الشروط العامة لمقاولات أعمال الهندسة المدنية الصادرة عن وزارة التخطيط العراقية على انه: لا يحق للمقاول التعاقد من الباطن على الأعمال بأجمعها ، ولا يحق للمقاول " فيما عدا الأحوال المنصوص عليها بخلافه في المقاولة ، أن يتعاقد من الباطن على أي جزء من الأعمال بدون موافقة تحريرية مسبقة من المهندس (والتي يجب إلا تحجب بدون سبب معقول). ومتى أعطيت مثل هذه الموافقة فأنها لا تعفي المقاول من أية مسؤولية أو التزام بموجب المقاولة، ويبقى المقاول مسؤولاً عن أي عمل أو امتناع عن قيام بعمل أو تقصير صادر عن أي مقاول من الباطن أو وكلائه أو مستخدميه أو عماله كما لو كان هذا العمل أو الامتناع عن القيام بعمل أو التقصير صادراً من المقاول نفسه أو وكلائه أو مستخدميه أو عماله.

22- أن ما ورد في المادتين (674) مدني سوري (708) مدني ليبي جاء مطابقاً تماما لما ورد في المادة (708) مدني مصري.

23- ينظر السنهوري ، ج 7 ، م 1، مرجع سابق ، ص 485،  وينظر جمال مرسي بدر، النيابة في التصرفات القانونية طبيعتها وإحكامها ، ط 2 1968 ، دار النهضة العربية 32 شارع عبد الخالق ثروت  ، ص223.

24- ALain Benabent , Droit civil, les contrats speciaux  civils et commerciaux , Op .Cit., p.389.

نقلا عن حسن حسين البراوي ، التعاقد من الباطن- كلية الحقوق – جامعة القاهرة – دار النهضة العربية 32 شارع عبد الخالق ثروت – القاهرة 2002  ، ص 26.