حق الارتفاق هو حق مقرر على عقار لمنفعة عقار اخر مملوك لغير مالك العقار الأول ، على ان يكون العقاران مملوكين لشخصين مختلفين (1) ، وهذا نفسه ما اكده المشرع العراقي في المادة ( 1271) من القانون المدني العراقي التي جاء فيها ( الارتفاق حق يحد من منفعة عقار لفائدة عقار غيره يملكه مالك اخر ) ، وما نصت عليه المادة (1015) من القانون المدني المصري التي جاء فيها ( الارتفاق حق يحد من منفعة عقار لفائدة عقار غيره يملكه شخص آخر ويجوز أن يترتب الارتفاق على مال عام إن كان لا يتعارض مع الاستعمال الذي خصص له هذا المال ) ، وما نصت عليه المادة (637) من القانون المدني الفرنسي اذ جاء فيها ( الارتفاق عبء يفرض على عقار لاستعمال ومنفعة عقار يملكه شخص آخر ) (2)

وعليه فإن سوء النية في حالة حقوق الارتفاق يمكن ان نعرفها بأنها علم او امكانية علم المتعاقد الدائن بالضمان بوجود عبء مقرر على عقار يسمى العقار الخادم أو المرتفق به لمصلحة عقار آخر يسمى بالعقار المخدوم أو المرتفق والسؤال مدار البحث هنا هو مدى تأثير علم الدائن بالضمان بوجود الارتفاق على الالتزام بالضمان ؟ ان الاجابة على السؤال السالف ذكره تتعلق ببيان نوعي الارتفاق ، اذ قسمت المادة (2/556) من القانون المدني العراقي حقوق الارتفاق على نوعين ، فهناك حقوق ارتفاق غير ظاهرة ولم يكشف عنها البائع للمشتري ، وهذه يقوم فيها حق المشتري في الضمان . وهناك حقوق ارتفاق ظاهرة أو غير ظاهرة ولكن البائع كشف عنها للمشتري ، وهذه يسقط فيها حق المشتري بالضمان ، إذ نصت المادة (2/556) من القانون المدني العراقي على انه ( ويفترض في حق الارتفاق ان البائع قد اشترط عدم الضمان ، اذا كان هذا الحق ظاهرا أو كان البائع قد ابان عنه للمشتري ( وهو نفسه ما نصت عليه المادة (2/445) من القانون المدني المصري (3) فالضمان مشروط هنا بحسن النية فإن اختل اصبح المشتري سيء النية ويتحقق سوء النية بالعلم بحق الارتفاق لخفاء حق الارتفاق او عدم البوح به من قبل البائع .

اما بالنسبة لموقف المشرع الفرنسي فقد نصت المادة (1638) من القانون المدني الفرنسي على انه ( اذا كان العقار المبيع مثقلا بحقوق ارتفاق غير ظاهرة ولم يصرح بها وكانت من الاهمية بحيث يفترض ان المشتري لو علم بها لما اشترى ، فان له والحالة هذه الحق بان يلغي العقد ما لم يفضل الاكتفاء بأخذ التعويض)(4) ، ويتبين من هذا النص أن من ضوابط الضمان في القانون الفرنسي هو انصاف حق الارتفاق بالأهمية بحيث يفترض ان المشتري لو علم به لما اشترى، وقد ذهبت محكمة النقض الفرنسية في قرار لها صادر عن غرفة العرائض انه ( على البائع اعلام المشتري بوجود حقوق ارتفاق خفية وليس على المشتري الاستعلام عنها ، ولا يهم ان لا يكون المشتري قد اكتسب العقار المرتفق به الا بعد تسجيل العقد المنشئ للارتفاق باعتبار ان نظام الشهر يرمي مبدئياً الى حماية المشتري من ضد الاعمال التصرفية الخاصة بالبائع وليس الى حماية البائع ضد طلب الضمان الذي يتقدم به المشتري )(5) ، ويفهم من هذا القرار البليغ ان الالتزام بإعلام المشتري بحق الارتفاق على المبيع هو التزام اصلي يقع على البائع ولا يكلف المشتري بالاستعلام عن وجوده ، كما انه حق مقرر لحماية المشتري وليس البائع ، وجاء في قرار اخر لمحكمة النقض الفرنسية انه ( ليس ما يوجب التصريح بحقوق الارتفاق القانونية المستمدة من نظام الملكية العادي، اذ تعتبر هذه الحقوق معروفة مثل حق ارتفاق مرور بسبب الاحاطة )(6) ، ويفهم من هذ القرار ان ثمة امور واضحة لا تحتاج الى تبيان فالأرض التي تحيط  بها أراض اخرى لابد وان يكون لها حق ارتفاق بالمرور فهذه حقوق ارتفاق منصوص عليها قانوناً وهي مستمدة من نظام الملكية ، لكنه لا يمكن افتراض علم المشتري بالقوانين اذا كانت حديثة العهد تم سنها وقت البيع الا اذا كانت نتيجة حتمية لطبيعة العقار او موقعه وهو ما نصت عليه محكمة النقض الفرنسية في قرار لها جاء فيه ( غير انه لا يمكن افتراض المشتري على علم بحقوق الارتفاق الناشئة عن قوانين وانظمة قائمة وقت البيع الا اذا كانت هذه الحقوق تشكل نتيجة حتمية لطبيعة العقار او موقعه ) (7)

ولابد من الاشارة الى ان ثمة حقوق ارتفاق ادارية تتعلق بالمصالح المخصصة للمنافع العامة كما بارتفاق المرور في بواطن قنوات المياه وهذه لا تعد حقوق ارتفاق خفية وهذا ما اكدته محكمة النقض الفرنسية في قرار لها جاء فيه ) لا يمكن ادخال حقوق الارتفاق الادارية ضمن مفهوم حقوق الارتفاق غير الظاهرة وفقاً للمادة 1638 الا اذا شكلت اعباء استثنائية ليست هي نتيجة حتمية لطبيعة العقار او موقعه )  (8).

وبعد عرض النصوص القانونية التي عالجت ضمان حقوق الارتفاق ، نجد ان المادة (2/556) من القانون المدني العراقي والمادة (2/445) من القانون المدني المصري يفهم منهما انهما اشترطنا ان يكون علم المشتري بوجود حق الارتفاق عن طريق البائع نفسه فلا يكفي ان يعلم به من أي طريق اخر ، كحالة معرفة حق الارتفاق المسجل حين يرد على عقار او انه يعلم به من شخص اخر غير المشتري ، ونرى ان المشرع لم يكن موفقاً في مسلكه هذا ونقترح تعديل نص المادة (2/556) من القانون المدني العراقي لتصبح بالشكل الاتي ) ليس للمشتري ان يرجع على البائع بالضمان متى كان حق الارتفاق ظاهرا أو كان المشتري عالما به او بإمكانه العلم ) ، وبهذا علم الدائن بالضمان بوجود حق الارتفاق سواء كان هذا الحق ظاهراً أو غير ظاهر ولكن علم به من طريق اخر يزيل عنه حسن النية ويجعله سيء النية ومن ثم لا يكون جديراً بحماية القانون له .

__________

1- د. محمد وحيد الدين سوار ، شرح القانون المدني ، الحقوق العينية الاصلية ، الطبعة الأولى ، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، الاردن ، 1999 ، ص 428

2- Art 637 Les particuliers ont la libre disposition des biens qui leur appartiennent, sous les modifications établies par les lois.

Les biens qui n'appartiennent pas à des particuliers sont administrés et ne peuvent être aliénés que dans les formes et suivant les règles qui leur sont particulières."

3- نصت المادة (2/445) من القانون المدني المصري على انه ) ويفترض في حق الارتفاع أن البائع قد اشترط عدم الضمان إذا كان هذا الحق ظاهر أو كان البائع قد أبان عنه للمشتري ) .

4- Art(1638: "Si l'héritage venduse trouve grevé, sans quil en ait ētē fait de declaration,de servitudes non apparentes, et quelles soient de telle importance quily ait lieu de présumer que lácquéreur naurait pas acheté sil en avait été instruit, il peut demander la résiliation du contrat, si mieuxli náime se conter ter dune indemnité."

5- Riq. Cass . 30dec, 1940,D1941,107.                                         

6- Cass. Civ. 1 Ch, 15 oct, 1963, D 1963, 715.                              

7- Cass. Civ. 1 Ch, 16 mai, 1961, D 1961, 545.

8- Cass. Civ. 3 Ch.23 fev, 1994,, Bull.civ III, 33.