ذهب بعض الفقه القانوني العراقي - وهو ما نؤيده - إلى القول بأن الخطأ الجسيم هو ذلك الخطأ الذي ليس من الضروري أن تصحبه نية سيئة انصرفت إلى الحاق الضرر بالغير، فقد نكون في صدد خطأ جسيم دون ان تكون نية الفاعل قد انصرفت إلى احداث النتائج الضارة التي ترتبت على موقفه السلبي أو الايجابي، وهذا بخلاف الخطأ العمد الذي يعد اكبر قدرا واكثر جسامة من الخطأ الجسيم. ذلك ان الخطأ العمد ينطوي حتما على نية سيئة انصرفت الى الحاق الضرر بالغير (1).

وقد أورد احد الفقهاء المصريين تعريفا للخطأ الجسيم ، فعرفه بأنه الخطأ الذي لا يصدر عن اقل الناس حذرا وحيطة (2) ، ونحن لا نوافق هذا التعريف على اطلاقه ، بل بقدر عد الخطأ الجسيم من صور  خطا الاهمال ، لما يتخذه الخطأ المذكور من معانٍ أخرى سواء صفة العمدية او الاستقلالية اي خطأ قائم بذاته او غير ذلك من الصور الاخرى . وقد تبنت محكمة النقض المصرية ، في احد قراراتها صورة الخطأ الجسيم بوصفه خطأ اهمال اذ ذهبت الى ( ان الخطأ الجسيم ليس بالضرورة ان يصدر بقليل من الحيطة والحذر لدرجة انه لا يصدر عن اقل الناس حيطة وحذرا ، بل هو الخطأ الذي يصدر بدرجة غير يسيرة ولا يشترط ان يكون متعمدا، اي انه يجب ان يكون الخطأ على درجة من الاهمال البين) (3) ، اذ الظاهر من قرار المحكمة تعددية الصور التي يمكن ان يخرج لها الخطأ الجسيم ومنها انه يمثل خطأ اهمال من قبل المتعاقد في حالات كثيرة ، من غير ان يكون هنالك تعمد الى الحاق الضرر بالطرف المقابل في مرحلة تنفيذ الالتزامات التعاقدية .

لعل ما يجدر ذكره هنا ان الخطأ الجسيم بوصفه اعلى مرتبة من مراتب خطأ الاهمال يقاس على وفق معيار موضوعي وليس على وفق معيار ذاتي ، والسبب يعود الى إن المشرع القانوني الحق الخطأ الجسيم بالخطأ العمد من حيث الآثار والتي تحتم جعل البحث فيه محصوراً ضمن الاخطاء التي تقاس بتوفر سوء النية لدى مرتكبها  (4).

هذا وان المجال الرحب اليوم للخطأ الجسيم ما يصدر عن الشخص المهني (5) ، اذ يعد . خطأ غير مغتفر او متميز ، وهو بهذا المعنى يقصد به " ذلك الخطأ الذي يصدر عن اصحاب المهن في ممارساتهم لمهنهم وتقديمهم الخدمات المطلوبة الى عملائهم ، كخطأ المحامي او الطبيب المتميز ، فهو الفعل او الترك الذي ينم عن خرق اكيد للقواعد المهنية والقانونية بانعقاد الرأي بين ارباب المهنة الواحدة(6).

هذا ويحدث ان يقع الخطأ ممن يزاولون مهناً ذات طابع فني كالمحامين والاطباء والصيادلة والممرضين والمهندسين وغير ذلك من اصحاب المهن الفنية الاخرى ، فالطبيب قد يخطأ في العمل الجراحي ، والمحامي في القيام بالمرافعات اما المحاكم ، والصيدلي في صرف الروشيته الطبية ، والمهندس في اعداد المشروع الهندسي ، وهؤلاء _ اي اصحاب المهن الفنية _ دائماً ما تكون مسؤوليتهم ذات طابع تعاقدي على افتراض انهم مرتبطين بعقود مع عملائهم لتقديم الخدمة موضوع العقد ، والخطأ المهني هنا يكون محله في المسؤولية التعاقدية في كل مرة ينشأ فيها عن الاخلال الناتج عن العقد ، وعندما يخل صاحب المهنة بواجب العناية اتجاه الشخص المتعاقد معه والذي يلجأ اليه فهنا تترتب المسؤولية التعاقدية على عاتقه(7).

ان العمل الفني في خضم ما يلقى به على عاتق المهني في العقد يحتم القيام ببذل عناية وليس بتحقيق نتيجة ، وهذا الالتزام ببذل عناية هنا يتبلور في قدر معين من العناية الفنية التي تفرضها اصول المهنة التي يمارسها ، وهذا الالتزام التعاقدي والذي هو ليس الا بذل عناية ويقظة يوجب على المتضرر كي يثبت خطأ صاحب المهنة بأن يثبت الاهمال او قلة العناية في جانبه ، وهنا لابد ان يكون المعيار الذي نقيس به الخطأ الفني معياراً فنياً لدقة وصفه ولاختلافه عن معيار الخطأ العادي الذي هو معيار الخطأ المعروف والمتمثل في الانحراف عن السلوك المألوف للرجل العادي ، وهنا يقتضي بالنسبة للخطأ الفني المرتكب من اصحاب المهن ان يقاس على وفق معيار شخص عادي من نفس الوسط الذي يعملون به ، اي من الوسط الفني ذاته ، ومثل هذا الشخص لا يجوز له ان يخطئ فيما استقرت عليه اصول الفن العائدة لمهنته والتي لم تعد محلاً للمناقشة بين اهل الفن اذ يسلمون بها ، والرجل الفني معيار القياس لا نجرده من ظروفه الخارجية على العكس من الشخص العادي ، وذلك لأنه في اطار المهن الفنية هناك مستويات وفئات حتى في المهنة الواحدة نفسها ، ولكل منها معيارها الفني ن فالطبيب العادي يختلف في سلوكه الفني عن مسلك الطبيب الاخصائي ، وبالتالي فان تقدير الخطأ المرتكب من جانبه يختلف عمن سواه ، وهذا يستوجب اعتماد معيار خاص لكل فئة من المهنيين ، ففي مهنة المحاماة مثلا يكون معيار الخطأ المهني للمحامي المبتدئ غير معيار خطأ المحامي المتمرس ، والذي يكون معياره على وفق سلوك محامٍ وسط من فئته ، اذاً فمعيار الخطأ المهني يتمثل في سلوك الشخص الفني المألوف والمعتبر من اوسط رجال مهنته علماً وكفاءة ويقظة وعناية والذي تقتضيه الاصول الفنية المستقرة لمهنته ، والخروج عليه يشكل انحرافاً عن هذا المعيار ، والانحراف عن هذا المعيار يعد خطأ مهنياً (8).

ومن مصاديق الخطأ الجسيم بالنسبة للمهنيين ما نصت عليه المادة (43) من قانون المحاماة العراقي لعام 1967 المعدل والتي جاء فيها ) على المحامي ان يدافع عن موكله بكل امانة واخلاص ويكون مسؤولاً في حالة تجاوزه الوكالة او خطأه الجسيم ) ، فالخطأ الجسيم هنا متى ما تجاوز المحامي الاصول المهنية المستقرة في مهنة المحاماة ، وعلى سبيل الفرض قد يكلف المحامي برفع دعوى على الغير قبل انقضاء اجل التقادم المسقط للحق كما في الدعاوى التي ترفع على البائع بسبب عيب في المبيع او الدعاوى التي ترفع على المهندسين المعماريين أو مقاولي البناء بسبب عيوب البناء ، فإذا أهمل المحامي في رفع هذه الدعوى حتى سقط حق موكله في الادعاء فهو يسأل ليس على أساس ضياع الحق ولكن فقط عن فوات فرصة كانت سائحة فضاعت بإهمال الوكيل.. فأغفال المحامي رفع الدعوى الموكلة اليه حتى سقطت بالتقادم يشكل خطأ سلبياً من شأنه ان يحرم الوكيل من احتمال تحقق حدث مناسب مرغوب فيه ، ومن ثم فان تصرف المحامي يوسم بسوء النية حسب المعيار الموضوعي (9) كذلك الخطأ الجسيم بالنسبة للمحامي قد يتمثل بتفويت المحامي للآجال القانونية بتفويته على موكلة مواعيد استئناف حكم أو مواعيد تمييز حكم واصبح هذا الحكم نهائيا في مواجهة الموكل اذ بإهماله تلك المواعيد يؤدي إلى منع أي جهة قضائية من نظر الدعوى سواء محكمة أول درجة أو محكمة استئناف أو حتى محكمة التمييز ، فيسقط حق الموكل في استئناف الدعوى التي سبق وخسرها في مرحلة أولى كأن يهمل المحامي رفع استئناف لم يكتسب بعد قوة الشيء المقضي حتى تنتهي المدة المقررة لرفعه ويصبح الحكم بسبب إهماله باتا أن كسب الاستئناف امر غير مؤكد كما لا يمكن القول مسبقا بخسارة هذا الاستئناف مادام القضاء لم يتصدى للدعوى ، لذلك فأن ما يمكن قوله هو أن المحامي قد فوت على موكله فرصة كسب الدعوى بإهماله رفع الاستئناف في موعده ، وبفوات هذه الفرصة يكون المحامي قد قضى على آمل طالما راود موكله في الكسب وحول أمله من امر ممكن إلى أمر يستحيل تحقيقه (10)، فخطأ المحامي قد أدى إلى إيقاف تطور سلسلة من الوقائع كان يمكن أن تكون مصدراً لربح او تجنباً لخسارة (11) ، وعلى أساس هذه النظرة قضت محكمة الاستئناف بمصر بالتعويض للمستأنف عن إهمال المحضر في إعلان صحيفة الاستئناف وتسببه بذلك في عدم قبول الاستئناف شكلا لرفعه بعد الميعاد وقد تضمن قرار المحكمة أن الضرر قد يأخذ صورة حرمان من فرصة سانحة فيكون ضرراً محققاً من ناحية انه ضيع على من أصيب به فرصة سنحت له ، ومن ثم يجب اعتبار المحامي مسؤول عن فوات الفرصة على موكله أيا كانت درجة احتمال نجاح الطعن وكسب الدعوى لان فوات الفرصة بحد ضرراً محققاً . يستوجب التعويض (12) وفي مجال علم الطب فهو شأنه في ذلك شان غيره من العلوم الأخرى ليس بمنأى عن الخطأ بل عن كثرة الخطأ أحيانا، فمهما تقدم علم الطب فإنه لا بد وأن نجد فرصاً للخطأ الطبي كالخطأ في تشخيص الداء أو التقصير في الرعاية او الخطأ في التخدير أو الخطأ في العمليات الجراحية ، وقد نقل فرص هذه الأخطاء مع التقدم العلمي ولكنها لا يمكن أن تستبعد بصفة نهائية وقاطعة فمثل هذا الاستبعاد هو حلم مازال بعيد ذاته بعد المنال (13)، يقع على عاتق كل طبيب في ان يبذل جهوداً صادقة متفقة مع ما توجبه مقتضيات العمل الطبي بحيث إن الإخلال بهذا الواجب يستوجب مساءلته عن ذلك فيعتبر تقصيراً في عمله تخدير مريض دون الاستعانة بطبيب التخدير ، أو عدم إجراء الفحص الشامل لحالة المريض قبل اجراء العملية الجراحية (14) ، ومن ثم فان الاخلال بمقتضيات العمل الطبي يعد مخالفة للأصول المستقرة في مهنة الطب وبالتالي يعد خطأ جسيماً من قبل الطبيب أو الممرض فيعد سيء النية على وفق المعيار الموضوعي وان قيام خطأ الطبيب بمعيار موضوعي اكدته محكمة النقض المصرية في قرار لها جاء فيه ( واجب الطبيب في بذل العناية مناطه ما يقدمه طبيب يقظ من أوسط زملائه علما ودراية في الظروف المحيطة به أثناء ممارسته لعمله . مع مراعاة تقاليد المهنة والأصول العلمية الثابتة ويصرف النظر عن المسائل التي اختلف فيها أهل هذه المهنة لينفتح باب الاجتهاد فيها، فإن انحراف الطبيب عن أداء هذا الواجب يعد خطأ يستوجب  مسؤوليته عن الضرر الذي لحق بالمريض ويفوت عليه فرصة العلاج )(15).

كما صدر قرار محكمة النقض الفرنسية المنعقدة في غرفة المشورة بتاريخ ( 30 ماي / ايار 1986) اثر طعن بالنقض في قرار محكمة استئناف فرساي في القضية التي تعرف بقضية (Farçat ) نسبةً لاسم الطفل الذي ذهب ضحية لإهمال طبي ، وتتبلور القضية في وفاة الطفل Alain Farat في غرفة العمليات بمناسبة عملية جراحية لاستئصال اللوزتين ، حيث انه بعد انتهاء الطبيب الجراح من العملية غادر المستشفى وتبعه بعدها بقليل طبيب التخدير ، وحيث ان هذا الاخير ترك الطفل تحت رعاية الممرضة وهذه الاخيرة تركت بدورها الطفل لوحده في الغرفة مما ادى الى توقف قلبه وجهازه التنفسي حيث ادانت المحكمة طبيب التخدير دون الجراح لأنه قصر في واجبه المتعلق بمتابعة المريض الى غاية استفاقته وهذا يمثل حد اختصاصه والذي تم تأييده من قبل محكمة استئناف فرساي، الا انه جاء حكم محكمة النقض بالاتي ( اذا كانت المتابعة اللاحقة للعملية الجراحية تقع اساساً على عاتق طبيب التخدير بمقتضى تخصصه الا ان الجراح لا يضل بمنأى عن كل مسؤولية ، حيث يقع عليه التزام عام باليقضة والانتباه ) (16) ، ويتضح من هذا القرار مسلك القضاء الفرنسي في المحاسبة على خطأ الاهمال والذي يعد من صوره الخطأ الجسيم اذ لابد من التزام جانب الحيطة والانتباه .

اما بالنسبة لموقف الشريعة الاسلامية الغراء، فهي تمتاز بنزعتها الموضوعية ، اذ تبحث على الدوام عن جبر الضرر واداء التعويض ، ومن شواهد جبر الضرر ما ورد في القرآن الكريم في قصة النبيين داود وسليمان ( عليهما السلام ) في قصة الغنم التي رعت ليلاً في مزرعة لاحد القوم ، اذ قال الله تعالى في محكم كتابه الكريم (وَدَاوُودَ وَسُلَيْمَانَ إِذْ يَحْكُمَانِ فِي الْحَرْثِ إِذْ نَفْشَتُ فِيهِ غَنَمُ الْقَوْمِ وَكُنَّا لِحُكْمِهِمْ شَاهِدِينَ فَفَهَّمْنَاهَا سُلَيْمَانَ وَكُلًّا أَتَيْنَا حُكْمًا وَعِلْمًا وَسَخَّرْنَا مَعَ دَاوُودَ الْجِبَالَ يُسَبِّحْنَ وَالطَّيْرَ وَكُنَّا فَاعِلِينَ ) ، (17) والنفش هو الرعي بالليل ويقال ( ان الحرث المذكور كان عنباً قد انبتت عناقيده فأفسدته الغنم ، فقضى داود بالغنم لصاحب العنب ، اي قضى بتمليكه الغنم تعويضاً عما اتلفته له ، فقال سليمان : غير هذا يا نبي الله قال : وما ذاك ؟ قال يدفع العنب الى صاحب الغنم فيقوم عليه حتى يعود كما كان ، وتدفع الغنم الى صاحب العنب فبصيب منها ) (18).

وفي وجوب الاحتياط وتفادي الاخطاء نجد من مصاديق الاخذ بالاحتياط ما روي عن النبي محمد ( صلى الله عليه واله وسلم ) من انه قال ( اذا مر احدكم في مجلس او سوق وبيده نبل فليأخذ بنصالها ، ثم ليأخذ بنصالها ، ثم ليأخذ بنصالها (19) ، فتكرار النبي الكريم على الاخذ بنصال النبل دلالة واضحة على الاحتياط والانتباه لئلا تجرح احداً او تصبه بضرر وفي ذلك تأصيل شرعي لالتزام جانب الحيطة والانتباه وعد الاهمال في التصرفات .

_________

1- د. حسن علي الذنون ، المبسوط في المسؤولية المدنية ، الجزء الثاني ، الخطأ، بدون ذكر طبعة او دار او مكان نشر 2001 ، ص176

2- د. رمضان ابو السعود ، النظرية العامة للالتزام ، مصادر الالتزام ، دار المطبوعات الجامعية ، الاسكندرية ، 2002 ، ص 237 وفي معنى مقارب ينظر : نجيب شقرا المحامي ، المسؤولية المدني ، الجزء الاول الطبعة الأولى ، مطبعة المعارف ، مصر ، 1904 ، ص 32 .

3- طعن رقم 808 لسنة 44 في 1980/4/26 مجموعة المكتب الفني ، ص 31.

4- د. سليمان مرقس ، الوافي في شرح القانون المدني ، الجزء الثاني ، المجلد الأول - نظرية العقد ، القاهرة  1987 ، ص 541 .

5- عرف احد الفقهاء الفرنسيين المهني بانه ( كل شخص يتعاقد بمناسبة نشاطه المهني) ، للاطلاع ينظر :

Jérome Julien, Cours de droit de la consommation et du surendettement, Montchrestien, 2009, p 23.

وعرف ايضاً بانه ( ذلك الشخص الطبيعي أو المعنوي الذي يشترك مع المستهلك في العلاقة الاستهلاكية وبالتالي هو الشخص العامل في اطار انشطة معتادة ومنظمة سواء تعلق الامر بالإنتاج ، أو التوزيع او تقديم خدمة ) ، للاطلاع ينظر :

Y,Pico et Héléne Davo, Droit de la consommation, Dalloz, 2005, p.25.

6- عبد الجبار ناجي الملا صالح ،  ص 82 .

7-Philippe Le Tourneau 2009,6705 et s, p 1301. droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz,

8- عبد اللطيف الحسيني ، المسؤولية المدني عن الاخطاء المهنية ، الطبعة الأولى ، دار الكتاب اللبناني . بيروت ، لبنان ، 1987 ، ص 78 .

9- أحمد محمود مدلول تاية، التعويض عن فوات الفرصة ، رسالة ماجستير ، كلية القانون ، جامعة بغداد 2014  ص  .89-78

10-  عبد الباقي محمود سوادي، مسؤولية المحامي المدنية عن أخطائه المهنية، الطبعة الأولى ، دار الثقافة ، الاردن 1996، ص 308.

11- د. سعدون العامري ، تعويض الضرر في المسؤولية التقصيرية ، مركز البحوث القانونية ، وزارة العدل بغداد، 1981، ص 32.

12- استئناف مدني مصري رقم 739 ، في 17 ابريل - نيسان / 1949 ، المحاماة ، السنة 31 ، ص234 والطعن رقم 255 لسنة 20 قضائية جلسة 1953/4/23، ص 949 ، قاعدة التشريعات والاجتهادات المصرية منشور على الموقع الاتي arablegalportal.org.

13- د. سهير منتصر ، المسؤولية المدنية عن التجارب الطبية في ضوء قواعد المسؤولية المدنية للأطباء ، دار النهضة العربية ، مصر، 1990، ص 6

14- منير رياض حنا ، مسؤولية الاطباء والجراحين في ضوء القضاء والفقه الفرنسي والمصري دار الفكر الجامعي ، مصر، 2008، ص 466.

15- نقض مدني مصري في 1966/3/2 رقم 88 ، شبكة المحامين العرب موسوعة الاحكام القضائية العربية جمهورية مصر العربية محكمة النقض منشور على الرابط الاتي :

http://www.mohamoon- ju.com/Default.aspx?action=EGPortal&Type=1&PFIID=282

16- Cass. Civ.30 mai 1986. L'attendu de cassation énonce que “ si la surveillance postopératoire incombe au médecin anesthésiste pour ce qui concerne sa spécialité, le chirurgien n'en est pas moins tenu, à cet égard, d'une obligation générale de prudence et de diligence " http://www.legifrance .gour.fr.

17- سورة الانبياء ، الآيات 78 و 79 .

18- - مصطفى احمد الزرقا ، الفعل الضار والضمان فيه ، الطبعة الأولى ، دار القلم للطباعة والنشر والتوزيع ، دمشق ، سوريا ، 1988 ، ص 20 .

19- احمد بن علي بن حجر العسقلاني، فتح الباري شرح صحيح البخاري ، الجزء الاول ، الطبعة الأولى ، دار الكتب العلمية ، بيروت، لبنان ، 1410 هـ ، ص 547.