إن الإجراءات التحفظية تتشارك مع المسائل المستعجلة في اختصاص قانون القاضي فيها وقيامه بتحديد معالمها ووضع مفهوم لها لا يبتعد عن مفهوم المسائل المستعجلة والذي يقوم على أساس الحفاظ على مصالح مستعجلة وفوات اضرار قد تلحق بذوي الشأن وأن أساس هذا الاختصاص لا يتعلق بصلاحية النظر أساس الدعوي الذي قد لا يكون منعقدا للقاضي المعروض أمامه الدعوى لأن القاضي يختص في النظر فيها بصرف النظر عن اختصاصه في نظر أساس الدعوي (1).

وكذلك أن المسائل التحفظية تركز على اثبات وقائع تمثل الاساس في اقامة دعوى مستقبلا وفي الوقت المناسب ، فالبضائع مثلا قد تكون سريعة التلف أو معرضة لانخفاض الأسعار وما يستلزم اثبات حالها في حينه لحين اقامة الدعوى وكذلك تعيين الحارس القضائي على عين معينة من جل المحافظة على استمرارية منفعتها أو بقاء ذات العين لحين الفصل في الدعوى. (2).

إن الغاية من الاجراء التحفظي تكون لحماية الأموال أي أن الاجراء التحفظي يهدف إلى المحافظة على ذات الأموال أو دوام منفعتها عبر وجودها تحت يد القضاء لأجل الحفاظ على مصالح الدائنين ، وهذه الغاية تدفع ذوي الشأن للمطالبة بالإجراءات التحفظية سواء عن طريق القضاء وهو صاحب الاختصاص الأصيل وكذلك قد يتم طلب هذه الإجراءات من المحكم أو هيئة التحكيم فبعد الجدل حول مدى صلاحية هيئة التحكيم للنظر بالمسائل التحفظية واتخاذ الإجراءات بشأنها بين من لا يعطي هذه الهيئة صلاحية اتخاذ الإجراءات المذكور ويقتصر عمل هيئة التحكيم بموضوع النزاع ويستند ذلك على الطبيعة القاصرة لعمل هيئة التحكيم بحدود اتفاق الأطراف ولا تتعدى في عملها إلى غيرهم في حين قد يقتضي الأمر في اجراء الإجراءات التحفظية هذه تجاه الغير وليس الطرفين فضلا عن افتقاد هيئة التحكيم لولاية الجبر والاكراه القانوني اللازم الاجراء هذه الإجراءات ، وبين من يعطي للهيئة صلاحية اجراء الإجراءات التحفظية والوقتية وهذا الاتجاه هو الراجح حيث يكون فيه الاختصاص في اجراء الإجراءات التحفظية مشتركة بين هيئة التحكيم والقضاء فالأولى تستمد صلاحيتها لفض النزاع بموجب اتفاق الأطراف ومن ثم يكون لهؤلاء الاطراف ومن باب اولى أن يتفقوا أيضا بان تتولى الهيئة اجراء الإجراءات التحفظية والوقتية أيضا ، والثاني (القضاء) فهو يمتلك اجراء هذه الإجراءات بما يمتلك من ولاية عامة لا يمكن استبعادها لمجرد وجود اتفاق التحكيم بل يلزم فوق ذلك أن يتفق الأطراف على أن الهيئة هي من تتولى اجراءات التحفظية فضلا عن الفصل في موضوع النزاع وذلك لان وجود شرط اختصاص التحكيم بالنظر في المسائل التحفظية مانعة من اختصاص المحكمة من النظر في ايقاع تلك الإجراءات التحفظية .(3) إن الاختصاص المشترك بين هيئة التحكيم والقضاء بخصوص اجراء الإجراءات التحفظية ينبغي ألا يتجاوز فيه ولاية القاضي تطبيق قانونه بحدود الإجراءات التحفظية أو الوقتية إلى الفصل في موضوع النزاع الاصلي لان الفصل في موضوع الأخير يكون من اختصاص هيئة التحكيم المتفق على اختصاصها مسبقا وما يؤيد ذلك موقف محكمة استئناف القاهرة في رفضها طلب اجرائي قدم اليها من أحد أطراف التحكيم يرمي فيه إلى تنصيب حارس قضائي على فندق يمثل موضوع النزاع كأجراء تحفظي لحين حسم الدعوى وقد بررت هذه المحكمة موقفها بأن ( فرض الحراسة القضائية على الفندق وتعيين حارس قضائي لأدارته وتحصيل إراداته وسداد ما عليه من التزامات ينطوي على المساس بأصل الحق موضوع الدعوى التحكيمية أمام مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي ) (4) ويضيف أحد الفقه على ما تقدم من تبرير أن هذا الرفض يمكن أن يكون مبررا أيضا في انه لا ضرورة من اتخاذ هذه الإجراءات التحفظية المتمثلة بفرض كون حال عمل الفندق كان جيدا وأن تحصيل ايرادات هذا العمل الحراسة على الفندق المذكور على فرض وأداء الالتزامات فيه كان مقبولا (5).

وتذهب بعض تطبيقات محكمة النقض الفرنسية (6) ، إلى أعطاء الخيار للأطراف في اللجوء إلى المحكمة المختصة في إجراء الإجراءات التحفظية مع وجود ش رط التحكيم أو قيام المحكم نفسه في اجراء هذه الإجراءات بطلب من أحد الأطراف ، فالأمر فيها خاضع للاختيار فهو أمر جوازي بالنسبة للأطراف (7) ، وهذا اتجاه قانون التحكيم المصري النافذ إذ أشارت المادة (14) والمادة (24) من قانون التحكيم المصري إلى ص لاحية المحكمة بالنظر في اجراء الإجراءات التحفظية مع وجود شرط التحكيم فضلا عن امكانية المحكم أو هيئة التحكيم اتخاذ الإجراءات التحفظية (8) .

وقد اشارت المادة (14) من قانون التحكيم المصري أعلاه إلى صلاحية المحكمة بالنظر في اجراء الإجراءات التحفظية بناء على طلب أحد طرفي التحكيم ولا يؤثر اختصاص المحكمة بهذا الاجراء في البدء بإجراءات التحكيم نفسه، وفي حال كون التحكيم تجاري دولي يجري في مصر أو في الخارج فان محكمة استئناف القاهرة هي المختصة في اتخ إذ الإجراءات التحفظية أو أي محكمة استئناف في مصر يتفق عليها الاطراف ، كما أن الملاحظ في مصر بأن لهيئة التحكيم أن تتخذ أي من الإجراءات التحفظية وأن تطلب تقديم ض مان كافي لتغطية النفقات اللازمة لهذه التدابير، وللهيئة أن تأذن لأحد الأطراف اللجوء إلى المحكمة المختصة والمحددة بموجب قانون التحكيم المصري لغرض تنفيذ الإجراءات التحفظية التي حددتها الهيئة في حال اقتناع أحد الأطراف بالتنفيذ وكل ذلك بناء على طلب أحد أطراف التحكيم. (9) وفي العراق نظرا لعدم وجود قانون للتحكيم فيه فأن نصوص المواد (33و 302 )

من قانون المرافعات تعقد الاختصاص في اجراء الإجراءات التحفظية لكل من محكمة البداءة أو محكمة الأحوال الشخصية ، وبما أن القانون الأخير لم يتناول التحكيم الا على المستوى الداخلي فإن القاضي في المحاكم المذكورة هي ص احبة الاختصاص في اجراء الإجراءات التحفظية وفقا لقانونها ولا يمنع من ذلك قيام الأطراف في ادراج اختصاص هيئة التحكيم من اجراء الإجراءات التحفظية باعتبار ذلك من مبادى القانون الدولي الخاص الأكثر شيوعا (10).

ويلاحظ على موقف المشرع عندنا في مشروع قانون التحكيم العراقي كونه مشابهة الموقف قانون التحكيم المصري حتى في أرقام المواد التي تم التعرض فيها لاختصاص كل من هيئة التحكيم والمحكمة المختصة في اجراء الإجراءات التحفظية ، فقد أشارت كل من المادة (14) والمادة (24) كسابقاتها من قانون التحكيم المصري إلى صلاحية واختصاص المحكمة في اجراء الإجراءات التحفظية ( أو الاحترازية كما أصطلح عليها المشروع ) مع وجود شرط التحكيم فضلا عن اختصاص هيئة التحكيم نفسها في اجراء هذه الإجراءات ، وأن المحكمة المختصة في النظر بهذه الطلبات واجراء هذه الإجراءات هي محكمة استئناف بغداد مالم يتفق اطراف التحكيم على اختيار محكمة اخرى والفارق بين موقف قانون التحكيم المصري ومشروعه العراقي هو في عدم قيام الأخير بالتفريق بين اختصاص المحكمة استئناف بغداد) في اجراء هذه الإجراءات سواء اكان النزاع داخلي أم دولي في حين يختلف الاختصاص في قانون التحكيم المصري بشأن ذلك فأن كان النزاع المعروض على هيئة التحكيم داخلي فإن المحكمة التي تنظر بالطلبات هي المحكمة المختصة بنظر موضوع النزاع أصلا في حين إذا كان النزاع دولي تجاري تم في مصر أم في الخارج في محكمة استئناف القاهرة هي المختصة بهذه الطلبات ، وهناك فارقة أخر يتعلق في تخويل الاختصاص الهيئة التحكيم فالمشروع العراقي للتحكيم منح الهيئة صلاحية في اجراء الإجراءات التحفظية من تلقاء نفسها دون طلب من أحد الأطراف (11).

وبالاتجاه نفسه في فرنسا فان القانون الفرنسي يجوز بالرغم من وجود شرط التحكيم اللجوء إلى قاضي الأمور المستعجلة ولو خلال اجراءات التحكيم لطلب الأمر في المسائل التحفظية. (12).

والسؤال المطروح هنا يخص التنازع بالاختصاص الذي من الممكن اي يحصل بين المحكمة وهيئة التحكيم بشأن النظر بطلبات الإجراءات التحفظية ، فقد خلصنا فيما سبق أن محكمة النقض الفرنسية ترفض سلب اختصاص القضاء بنظر طلبات الإجراءات التحفظية بمجرد وجود اتفاق التحكيم وانه لابد من أن يذكر الأطراف صراحة اختصاص هيئة التحكيم بأجراء الإجراءات التحفظية مع اختصاصها في موضوع النزاع اصلا (13) ، وبما أن القضاء يملك الولاية العامة في نظر جميع المنازعات فأن له النظر بطلبات الإجراءات الوقتية حتى مع وجود شرط التحكيم بين الأطراف فيكون لأي من الطرفين اللجوء إلى القاضي المختص الطلب هذه الإجراءات ولا يجوز للقاضي أن يمتنع عن النظر بها إلا في الحالة التي يتفق عليها الاطراف صراحة باختصاص هيئة التحكيم بأجراء الإجراءات التحفظية وحتى مع وجود هذا الشرط فإذا لجأ الطرفان إلى القضاء أو لجأ أحدهما له ولم يدفع الأخر بشرط التحكيم فللقاضي أيضا النظر بهذه الطلبات ، وكان من الأولى أن يأخذ المشرع العراقي في مشروع قانون التحكيم باختصاص هيئة التحكيم بأجراء الإجراءات التحفظية بالنص عليها صراحة كما هو الحال في قانون التحكيم المصري وان الا يتم تحويل هيئة التحكيم اجراء الاجراء التحفظي ذلك ولو من دون طلب من أحد طرفين (14) ، وبما أن هذه الإجراءات لها أهمية خاصة من حيث وقت اجرائها للمحافظة على الحقوق ومصالح ذوي الشأن فان تخلي القاضي المطلوب منه أجرائها عن اعتماد قانونه واعتماد تطبيق القانون المختص والذي قد يكون قانونا من دولة ذات لغة مختلفة عن لغة دولة القاضي مع كل الصعوبات التي تم الحديث عنها في إثبات القانون وتفسيره والحاجة للخبراء في الترجمة سوف لا تكون حتما متفقة ومنسجمة مع الهدف في السرعة اللازمة لاتخاذ التدابير التحفظية والتي بطبيعتها هي مؤقته والغاية منها الحفاظ على مصالح ذوي الشأن ، ذلك ما دفع البعض إلى اعتبار هذه المسائل من أحوال البوليس المدني والتي يجتمع فيها الاختصاص التشريعي والقضائي من أجل تفوق قانون القاضي وتطبيقه كما هو الحال في شأن المسائل العاجلة وهي نتيجة تؤدي بالضرورة إلى وضع تناسق دولي في نصوص القوانين الدولية الخاصة  (15).

______________

1- نص المادة (33 ) و (302) من قانون المرافعات العراقي والمادة (34) من قانون المرافعات المصري.

2- د. عامر فتحي البطانية ، دور القاضي في التحكيم التجاري الدولي، الطبعة الأولى، دار الثقافة للنشر والتوزيع ، عمان، الأردن، 2008 ، ص 125.

3- د. حفيظة الحداد ، مدى اختصاص القضاء الوطني باتخاذ الإجراءات الوقتية والتحفظية في المنازعات الخاصة الدولية المتفق بشأنها على التحكيم ، دار الفكر الجامعي ، 1996، 87 ود. فتحي والي ، الوسيط في قانون القضاء المدني ، قانون المرافعات المدنية والتجارية ، دار النهضة العربية ، 1993، ص 922 ود. عبد المنعم زمزم ، الإجراءات التحفظية والوقتية ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2007 ، ص 13 وما بعدها ، ود. عامر فهمي البطاينة ، دور القاضي في التحكيم التجاري الدولي ، مصدر سابق ،ص118.

4- حكم مشار اليه في مؤلف د. عبد المنعم زمزم ، المصدر السابق ، ص 31

5- المصدر السابق ، ص 32.

6-  Cass, com., 9 oct. 1967 : Bull. civ. I, no 309.

7- فقد رفضت محكمة النقض أن يكون اتفاق التحكيم الخاص بموضوع النزاع مانعة للقضاء من اجراء الإجراءات التحفظية والوقتية لان سلطة القضاء في اتخاذ الإجراءات التحفظية والوقتية لا يمكن أن تستبعد الا باتفاق الأطراف صراحة بشأن ذلك.

Cass.1re civ., 25 mars 2015, no 13-26131 : JCP 613 avr. 2015, no 15, act. J. Heymann ; D. act. 8 avr. 2015, F. Melin.

8- نصت المادة 14 من قانون التحكم المصري رقم 27 لعام 1994 على أن ( يجوز للمحكمة المشار اليها في المادة (9) من هذا القانون أن تأمر ، بناء على طلب أحد طرفي التحكيم ، باتخاذ تدابير مؤقتة أو تحفظية سواء قبل البدء في اجراءات التحكيم أو اثناء سيرها) . ونصت المادة 24 من القانون نفسه على أن (يجوز لطرفي التحكيم الاتفاق على أن يكون لهيئة التحكيم بناء على طلب احدهما ، أن تأمر أيا منهما باتخاذ ما تراه من تدابير مؤقتة أو تحفظية تقتضيها طبيعة النزاع ، وأن تطلب تقديم ضمان كاف لتغطية نفقات التدبير الذي تأمر به) ونصت المادة 9 منه على أن يكون الاختصاص بنظر مسائل التحكيم التي يحيلها هذا القانون إلى القضاء المصري للمحكمة المختصة أصلا بنظر النزاع ، أما إذا كان التحكيم تجارية دولية ، سواء جرى في مصر أو في الخارج فيكون الاختصاص لمحكمة استئناف القاهرة مالم يتفق الطرفان على  اختصاص محكمة استئناف اخرى في مصر، وتظل المحكمة التي ينعقد لها الاختصاص وفقا للفقرة السابقة دون غيرها صاحبة الاختصاص حتى انتهاء جميع اجراءات التحكيم

9- المادة (24) من قانون التحكيم المصري.

10- نصت المادة (30) من القانون المدني العراقي على أن (يتبع فيما لم يرد بشأنه نص في المواد السابقة من احوال تنازع القوانين مبادئ القانون الدولي الخاص الأكثر شيوعا ).

11- نصت المادة (14) من مشروع قانون التحكيم العراقي ( يجوز للمحكمة المشار اليها في المادة (9) من هذا القانون أن تأمر بناء على طلب أحد طرفي التحكيم باتخاذ تدابير مؤقتة أو احترازية سواء قبل البدء بإجراءات التحكيم أو أثناء سيرها على أن يكون أمرها مسببة ) ونص المادة 9 منه ( اولا : يكون الاختصاص بنظر مسائل التحكيم التي يحيلها هذا القانون إلى القضاء العراقي لمحكمة استئناف بغداد مالم يتفق الطرفان على محكمة استئناف أخرى سواء كان التحكيم محلية أو دولية . ثانيا : تظل المحكمة التي ينعقد لها الاختصاص وفقا للبند (اولا) دون غيرها صاحبة الاختصاص حتى انتهاء جميع إجراءات التحكيم ) في حين نصت المادة (9) من قانون التحكيم المصري ( يكون الاختصاص بنظر مسائل التحكيم التي يحيلها هذا القانون إلى القضاء المصري للمحكمة المختصة أصلا بنظر النزاع ، أما إذا كان التحكيم تجارية دولية سوى جرى في مصر أو في الخارج فيكون الاختصاص لمحكمة استئناف القاهرة مالم يتفق الطرفان ....) وكان نص المادة 24 من مشروع قانون التحكيم العراقي بالاتي ( اولا: لطرفي التحكيم الاتفاق على أن يكون لهيئة التحكيم بناء على طلب احدهما أو من تلقاء نفسها أن تأمر أيا منها باتخاذ ما تراه من تدابير مؤقتة أو احترازية تقتضيها طبيعة النزاع وأن تطلب تقديم ضمان كاف لتغطية نفقات التدابير التي تأمر بها على أن يكون أمرها مسببا ) في حين نص المادة 24 من قانون التحكيم المصري كان (يجوز لطرفي التحكيم الاتفاق على أن يكون لهيئة التحكيم ، بناء على طلب احدهما أن تأمر أيا منهما باتخاذ ما تراه من تدابير مؤقتة أو تحفظية ...).  

12- المادة 1/809  من قانون الإجراءات المرافعات المدنية الفرنسي (123) لسنة 1975 المعدل.

13- هامش رقم (2) من الصفحة (102) من الأطروحة.

14-  par exemple, Cass. 1re civ., 9 nov. 1971: Bull. civ, l, no 282, p. 240,

16- د. عامر فتحي البطاينة، مصدر سابق، ص 120.