أما عن الأساس القانوني لنظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة فذهب رأي إلى أن الأساس القانوني يرتكز على النية المشتركة للمتعاقدين، فيما ذهب رأي أخر إلى فكرة المسؤولية التقصيرية للإدارة، وذهب راي ثالث إلى فكرة العدالة والطبيعة الذاتية للعقود الإدارية.

1.النية المشتركة للمتعاقدين: وبموجب هذه الفكرة التي يراها بعض الفقهاء أساسا للتعويض في نظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة وإن مفهوم هذه الفكرة إن طرفي العقد المتعاقدين قد إتفقا ضمنا عند التعاقد على أساس إن السعر المتفق عليه في العقد قصد به تحديده مقابل التنفيذ في الظروف العادية، أما بخصوص الصعوبات المادية غير المتوقعة التي تصادف خلال تنفيذ الواجبات العقدية لم تكن في الحسبان لطرفي العقد ويفترض أنهما قصدا أن يقدر مقابلها بطريقة خاصة خارج السعر العقدي (1).

لم تسلم هذه الفكرة من سهام النقد على إعتبار إنها لا تكفي لتفسير التعويض عن الصعوبات المادية الغير متوقعة لأن التعويض وفقا لهذه النظرية يعتبر جزءا من النظام القانوني يطبق في حالة عدم وجود نص في العقد وأيضا في حال إشتراط التنفيذ مهما كانت الصعوبات (2).

وقد بنى مجلس الدولة الفرنسي فكرة النية المشتركة للطرفين المتعاقدين في بعض أحكامه  وقضى بالتعويض إستنادا اليها رغم إحتواء العقد على شرط صريح بإستبعادها  (3).

لأن مبدأ تنفيذ العقود بحسن نيه فالنية المشتركة للمتعاقدين لا تصلح أساسأ قانونية للتعويض يسري على جميع العقود ومن ثم لا يصلح أساسأ لهذه النظرية.

2- المسؤولية التقصيرية للإدارة: ويذهب إتجاه فقهي آخر الى إن فكرة المسؤولية التقصيرية للإدارة، أو نظرية عمل الأمير هي الأساس القانوني للتعويض عن الصعوبات المادية غير المتوقعة كإحدى حالات المسؤولية التعاقدية دون خطأ (4).

حيث يعتبر هذا الراي غير صائب لأنه لا يتفق مع نظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة والتي يستوجب أحد شروط تطبيقها أن يكون العائق أجنبية على المتعاقدين أي بمعنى هذا أن يكون العائق ولید ظروف خارجة عن إرادة طرفي العقد كما مر بيانه، وإلا فإنه سيؤدي اما الى تطبيق نظرية عمل الأمير إذا كان عمل الإدارة مشروعا، أو إلى أعمال المسؤولية التقصيرية إذا ما كان

عملها مبنية على خطأ، بالإضافة إلى ذلك إن سبب الصعوبات المادية غير المتوقعة يكون في أكثر الحالات من غير عمل الأمير(5).

3-  فكرة العدالة والطبيعة الذاتية للعقد : وذهب إتجاه فقهي ثالث وهو الإتجاه الراجح الذي يستند إليه الفقه الفرنسي أساس التعويض لنظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة هو إعتبارات العدالة والتعاون في العقد الإداري، ذلك إن التعويض في نطاق هذه النظرية وثيق الصلة بالطبيعة الذاتية للعقود الإدارية حيث يعتبر المتعاقد مع الإدارة ماد يد العون وتقديم المساعدة لها لغاية تسيير المرافق العامة بإنتظام واطراد (6).

وقد سایر الفقه المصري هذا الإتجاه الذي يبني أساس النظرية إلى فكرة العدالة، (7) وهو ما أكدته محكمة القضاء الإداري في أحد قراراتها الصادر في 20/1/1957 بقولها " ... وأن ينظر المتعاقد مع الإدارة على إنها مساهمة إختيارية منه ومعاونة في سبيل المصلحة العامة وهذا وذاك يقضي من الطرفين قيام نوع من الثقة المتبادلة بينهما وحسن النيه والتعاضد والتساند والمشاركة في وجهات النظر المختلفة للتغلب على ما يتعرض تنفيذ العقد من صعوبات وما يصادفه من عقبات" (8).

ويذهب الباحث مع رأي الفقيه دي لو بادير عندما أكد مرارة إن العلاقة بين الإدارة والمتعاقد معها قد دخلت في طور جديد، فلم تعد الإدارة والمتعاقد معها مجرد متعاقدين يتساومان بل أصبحا طرفين يتعاونان ويتعاضدان من أجل تسيير المرافق العامة المختلفة التي ما وجدت العقود الإدارية إلا لدوام سيرها بإنتظام واطراد .

_____________

1- المغربي محمود عبد المجيد المشكلات التي يواجهها تنفيذ العقود الادارية واثارها القانونية ، دراسة مقارنة في النظرية والتطبيق لبنان، 2007 , ص 50

2- نابلسي نصري منصور ، العقود الادارية ، دراسة مقارنة ، منشورات زمن الحقوقية ،2010, ص 618.

3- الطماوي , سليمان محمد , الأسس العامة للعقود الإدارية, دراسة مقارنة, دار الفكر العربي, القاهرة ، 2005 , ص 689.

4- نابلسي نصري منصور مرجع سايق ص619

5- الطماوي. سليمان , مرجع سايق , ص 689

6-  امين  محمد سعيد ، الأحكام العامة لالتزامات وحقوق طرفي الرابطة العقية في تنفيذ العقد الإداري, دار الثقافة الجامعية 1998 ، ص 81.

7 جعفر محمد أنس قاسم العقود الإدارية . دراسة مقارنة النظام المناقصات والمزايدات مع دراسته للقانون 89 لسنه 1998 الخاص بالمزايدات والمناقصات في مصر ولائحته التنفيذية دار النهضة العربية, القاهرة 2000  ، ص 209 .

8- بدر أحمد سلامة ، العقود الإدارية و عقد البوت B o T  دار النهضة العربية القاهرة 2003  ، ص 265