الغش نحو القانون ليس كالنظام العام مانعا مباشرا من موانع تطبيق القانون الأجنبي المختص الذي تشير قواعد الإسناد في قانون القاضي إلى تطبيقه في النزاع المشوب بعنصر أجنبي، وإنما هو مانع للاعتراف بالنتيجة القانونية المتحصلة من تطبيق قانون أجنبي أخر نقل إليه الاختصاص بالغش والتحايل في النزاع من القانون المختص الذي أشارت قواعد الإسناد في قانون القاضي إلى تطبيقه فعلا، وذلك لمنع الأشخاص من استغلال قواعد التنازع في القانون الدولي الخاص بهدف تأمين تطبيق قانون أكثر نفعا لمصالحهم الشخصية من القانون الواجب تطبيقه عن طريق تغيير ظروف الإسناد.

فالغش نحو القانون محتمل الوقوع، لما لإرادة الأشخاص من دور مهم وحرية في خلق أسباب تغيير ظروف الإسناد بصورة مباشرة أو غير مباشرة بنية تغيير القانون الواجب تطبيقه وإخراج علاقتهم من اختصاص قانون دولة وإخضاعها لأحكام قانون دولة أخرى بممارسة مبدأ سلطان الإرادة واللجوء إلى وسائل الغش، كتغيير الجنسية أو الموطن أو الدين أو المذهب أو محل إبرام العقد أو محل وجود المال المنقول، وما يتبع ذلك من تغيير في الاختصاص القانوني، إذ قد يلجأ الفرد إلى تغيير ظرف الإسناد لنقل الاختصاص من قانون دولة إلى قانون دولة أخرى بنية تأمين القانون الأنفع الذي يحقق مصلحته الشخصية ويجنبه تطبيق القواعد الآمرة في قانون آخر يجب أن يحكم علاقته ولكن لا يحقق مصلحته الشخصية، كما لو كان قانون دولته لا يبيح له طلاق زوجته، فيلجأ إلى تغيير جنسيته واكتساب جنسية دولة أخرى يبيح قانونها طلاق الزوجة.

أو كما لو كان قانون دولة معينة يستلزم شكلية صعبة لإبرام عقد الزواج، فينتقل الخاطبان إلى دولة أخرى للإقامة فيها بهدف التخلص من هذه الشكلية وتأمين تطبيق قانونها الذي لا يستلزم هذه الشكلية في الزواج. أو كما لو غير الشخص محل وجود المال تخلصا من أحكام قانون مكانه وتأمين تطبيق قانون دولة أخرى يحقق له ما يريد.

لصاحب المصلحة يسعى لتغيير ظروف الإسناد عندما يجد ان القانون الذي يجلها أن يحكم علاقته مرهق له، لأنه يتطلب إجراء ات شديدة أو فترة طويلة أو جهود كبيرة أو نفقات أو ضرائب أو رسوم باهظة أو يمنعه من إجراء تصرف معين يريد إنجازه وليس في مقدوره مخالفة هذا القانون لكون نصوصه أمرة أو ناهية(1)، ولنوضح ذلك ببعض الأمثلة

1- إذا كان الطلاق ممنوعا في قانون دولة معينة لاعتبارات دينية وجاء زوج وزوجة من جنسية تلك الدولة إلى الأردن واكتسبا الجنسية الأردنية خصيصا لإيقاع الطلاق الذي يجيزه القانون الأردني وأقاما دعوى الطلاق لدى محكمة أردنية بصفتهما من الجنسية الأردنية وحصلا على قرار الطلاق ثم عادا إلى جنسية دولتهما الأصلية. فإن تغيير الجنسية في هذا المثال قصد منه الإفلات من أحكام قانون دولتهما الأصلية التي كانت لا تجيز لهما الطلاق، وتأمين تطبيق القانون الأردني الذي يبيح الطلاق. فهل يكون الحكم الطلاق هذا قيمة قانونية في دولتهما الأصلية بعد عودتهما إلى جنسيتها أم لا؟.

2- إذا سافر المتعاقدان إلى بلد غير البلد الذي يقيمان فيه لتحرير عقد بينهما بالشكل الذي يقرره قانون ذلك البلد لأنه يتطلب شكلية بسيطة بالقياس إلى إجراءات قانون موطنهما المشترك، فهل تعتبر النتيجة التي يحصلان عليها مقبولة أم لا؟.

لقد اختلف الفقهاء بشأن هذا الموضوع واتجهوا عدة اتجاهات كالاتي:

أ- رفض بعض الفقهاء فكرة الغش نحو القانون وطالبوا بإغفالها في تنازع القوانين وتطبيق القانون المختص الذي يصبح واجب التطبيق في النزاع نتيجة تغيير ضوابط الإسناد دون النظر إلى الباعث الذي حمل صاحب المصلحة على التغيير، باعتبار أن من يغير جنسيته أو موطنه أو غير ذلك من ضوابط الإسناد إنما يستعمل حقا أو رخصة قانونية ولا يلحق الضرر بأحد، ولا يوجد قانون يمنع تغيير الموطن أو الجنسية، بل أن تغيير الموطن والجنسية هما من حقوق الأفراد في القانون وليس جريمة يعاقب عليها القانون حتى ولو كان ذلك بقصد نقل الاختصاص في النزاع من قانون إلى آخر. فمن يستعمل حقه لا يعتبر مخالفا للقانون، والفرد إذا أراد الاستفادة من حكم قانون معين ليس للقاضي أن يبحث عن الوسيلة التي سلكها لتحقيق تلك الاستفادة، لأنه صاحب حق في ذلك، وإنما للقاضي فقط أن يفتش عن مدى اهلية صاحب هذا الحق للتصرف فيه أو اكتسابه، بالإضافة إلى أن إثبات تغيير ظروف الإسناد بقصد الغش نحو القانون صعب، وأن ثبوت الغش نحو القانون بقصد تقل الاختصاص من قانون دولة إلى قانون دولة أخرى عن طريق تغيير الجنسية مثلا، لا يؤثر أصلا في صحة الجنسية الجديدة المكتسبة(2).

ب- وذهب البعض الآخر من الفقهاء وعلى رأسهم (ارمنجون) إلى أن تأثير مفهوم الغش نحو القانون يجب أن لا يكون مطلقا، بل نسبيا وفي مجال محدود متعلق بشكل العقود(3).

جس وذهب فريق أخر من الفقهاء إلى ضرورة التمسك بفكرة الغش نحو القانون بشكل مطلق وعدم الاعتراف بالنتائج التي تتحقق من جرائها إذا ما توافرت شروطها، خاصة إذا علمنا أن القانون الإداري أيضا يرفض فكرة سوء استعمال السلطة والقانون المدني والشريعة الإسلامية يرفضان التعسف في استعمال الحق، وأساس نظرية الغش نحو القانون هو سوء استعمال الحق. لأنه إذا كان للأفراد حق تغيير الجنسية أو الموطن، فيجب عليهم أن يستعملوا هذا الحق بحسن نية لتحقيق أهداف مشروعة وشريفة لا بسوء نية لتحقيق منافع شخصية على حساب الحق والعدالة بنقل الاختصاص من القانون الذي كان يجب تطبيقه على علاقاتهم لولا هذا التغيير والغش، خاصة القواعد الآمرة أو الناهية منه التي شرعت لحماية المصلحة العامة والتي يجب احترامها والخضوع لها من قبل الجميع دون تمييز حتى تحقق الغاية التي من أجلها وضعت، وإلا فإن القواعد الآمرة أو الناهية تطبق فقط على قسم من الناس وهم الفقراء لعدم تمكنهم من السفر إلى الخارج بهدف تغيير ظروف الإسناد والتخلص من هذه القواعد الآمرة أو الناهية في قوانينهم الوطنية، بينما يكون الأغنياء بمنجاة من الخضوع لها وبإمكانهم التحرر منها لسهولة سفرهم إلى الخارج في أي وقت بهدف تغيير ظروف الإسناد وإخضاع علاقتهم لقوانين تحقق لهم منافعهم ومصالحهم الشخصية.

فلكل ما تقدم إذا حور الفرد حقه في تغيير جنسيته أو محل إقامته عن الغايات المشروعة، لا بد من توقيع الجزاء على هذا التحوير، وهذا الجزاء هو عدم اعتبار ما توصل إليه صاحب المصلحة من نتائج والاستمرار في تطبيق القانون القديم. لأن الغش يفسد كل شيء ويؤدي إلى الإفلات من القواعد الآمرة أو الناهية في قانون يجب أن يحكم العلاقة، ويفسح المجال للتلاعب بمبادئ تنازع القوانين في القانون الدولي الخاص، وسوء استعمال الحق، رغم أن قبول هذا المبدأ يلزم القاضي بالبحث عن سوء النية في كل نزاع يعرض عليه وإثبات نية الغش لدى صاحب المصلحة وهذه مهمة صعبة. لأن استخلاص النية مسألة وجدانية وأن إعطاء سلطة تقديرية واسعة للقاضي في ذلك (4) قد يؤدي إلى سوء استعمال هذه السلطة أو الوقوع في الخطأ عند استخلاص هذه النية.

وفكرة الغش نحو القانون قديمة، إذ طبقها القضاء في أوروبا منذ مدة طويلة ونصت عليها تشريعات عديدة، كالقانون السويسري ، وتبناها فقهاء القانون الدولي الخاص ومؤتمرات دولية حتى شاعت واعتبرت من ميادين القانون الدولي الخاص. فقد طبقه القضاء الفرنسي في قضية الأميرة البلجيكية (فالنتينا دي كارمان) التي تزوجت من الأمير الفرنسي (دي بوفرمون) واكتسبت الجنسية الفرنسية عام 1874م بهذا الزواج ثم دب الخلاف بينهما، فانفصلا جسمانيا وأرادت أفالنتينا) التطليق من زوجها، لكن قانون جنسيتهما كان يمنع التطليق في ذلك الوقت، فذهبت عام 1875م إلى مقاطعة (التنبورغ) الألمانية وتجنست بجنسيتها ليتيسر لها حل عقد الزواج بالتطليق وفقا لقانون هذه المقاطعة الذي كان يبيح التطليق، وأقامت دعوى التطليق على زوجها الفرنسي وحصلت على حكم بذلك من المحكمة وتزوجت في برلين من الأمير الروماني (بيبسكو)، فرفع زوجها السابق الأمير الفرنسي دعوى عليها أمام محكمة فرنسية طالبة فيها إبطال التطليق وزواجها الثاني من الأمير الروماني بسبب الغش نحو القانون، فحكمت المحكمة الفرنسية له بذلك. ومما جاء في قرار محكمة النقض الفرنسية في القضية: (ان الغرض الوحيد من الأعمال التي قامت بها هذه الزوجة هو التخلص من حكم القانون الفرنسي والوصول إلى عقد زواج جديد مما يشكل غشا نحو القانون) (5).

وعرضت عام 1925م قضية نفقة على محكمة سورية قضت فيها بأنه لا يحق الأحد المسيحيين أن يرفض دفع نفقة لمطلقته المسيحية بعد أن أسلم، لأن اعتناقه الدين الإسلامي كان تحايلا على القانون بقصد التخلص من دفع النفقة لمطلقته على اعتبار آن الشرع الإسلامي لا يقر النفقة المطلقة(6).

كما سار القضاء العراقي على هذا النهج عندما قررت محكمة التمييز العراقية في قرار لها صدر برقم 7/1951 م هيئة عامة وتاريخ 31/12/1951 م رد دعوى التمييز المتضمنة طلب الحكم للمميز بإبطال نفقة مطلقته المسيحية بعد اعتناقه الدين الإسلامي، على أساس أن اعتناقه الدين الإسلامي لا يخلو من احتمال قصد التهرب من النفقة

بينما ذهبت محكمة النقض المصرية إلى أن اعتناق الإسلام ينتج أثره كاملا ولا يمكن أن يحتج عليه بفكرة التحايل على القانون ولا يقبل الشك في نية من أشهر إسلامه(7) لأن الإسلام جاء رحمة للناس كافة، فلا يجوز حرمان الشخص من تطبيق الشريعة الإسلامية عليه في حالة اعتناقه الإسلام بغض النظر عن الدافع وراء هذا الاعتناق. لأن هذه مسألة تتعلق بالعقيدة والضمير والسرائر، وان الحد الفاصل بين المسلم وغيره هو الشهادة، فإذا نطقها غير المسلم بقصد الدخول في الإسلام كان مسلما وكانت شريعته شريعة المسلمين، وعليه يكون طلاقه صحيحا إن أوقعه مهما كان الباعث الذي دفعه إلي اعتناق الإسلام، حيث جاء في الحديث الشريف: (فإذا قالوها عصموا دماءهم وأمواهم بحقها)(8).

المطلب الأول

فكرة النظام العام ونظرية الغش نحو القانون

هل هناك علاقة بين فكرة النظام العام ونظرية الغش نحو القانون؟ للإجابة على هذا السؤال حاول بعض الفقهاء وعلى رأسهم (بارتان) جعل الغش نحو القانون من أسس مخالفة النظام العام بحيث اعتبر الحيلة التي يتم بها الغش نحو القانون لنقل الاختصاص من القانون الأجنبي الواجب تطبيقه إلى قانون أخر مخالفة للنظام العام، وهذا غير صحيح لأن النظام العام ينهض دوره في استبعاد تطبيق القانون الأجنبي المختص عندما يتعارض معه ويمس المصالح الأساسية والجوهرية في دولة القاضي، بينما في الغش نحو القانون لا يعترف بالأثر الذي يتوصل إليه بمقتضى القانون الأجنبي المختص الذي تم تأمين تطبيقه بنقل الاختصاص إليه بالغش لا لأن الأثر مخالف للنظام العام في دولة القاضي، وإنما لأن الحصول عليه قد تم بصورة غير طبيعية وبسوء نية صاحب المصلحة، بحيث لو تم الحصول عليه بصورة سليمة دون اللجوء إلى الحيلة والغش لتم الاعتراف به في دولة القاضي

فالدفع بفكرة النظام العام يؤدي إلى منع تطبيق القانون الأجنبي المختص الذي تقرر تطبيقه وثبت له الاختصاص في النزاع وفقا لقواعد الإسناد الوطنية، بسبب مخالفة أحكامه للنظام العام في دولة القاضي، بينما الدفع بفكرة الغش نحو القانون يؤدي إلى عدم الاعتراف بالنتيجة التي تم التوصل إليها وفقا لأحكام القانون الأجنبي الذي نقل إليه الاختصاص بالغش لا لأنه مخالف للنظام العام في دولة القاضي من حيث المضمون، وإنما لأن الاختصاص قد ثبت له بطريقة غير طبيعية بسبب الغش وسوء نية صاحب المصلحة الذي سعى إلى تغيير ظروف الإسناد من أجل تأمين تطبيقها فعنصر الغش نحو القانون لا يتوافر في فكرة النظام العام. ثم أن فكرة النظام العام عندما تمنع تطبيق القانون الأجنبي المختص قد تؤدي إلى إحلال قانون القاضي محله في حل النزاع المعروض، بينما في الغش نحو القانون إذا تم تغيير ظروف الإسناد وتغير القانون الواجب تطبيقه تبعا لذلك، فإن قانون القاضي لا يحل محل القانون المنقول منه الاختصاص أو القانون المنقول إليه الاختصاص بالغش، وإنما تعتبر النتيجة الحاصلة بالغش كأن لم تكن وغير نافذة لعدم الاعتراف بها، ويبقى الاختصاص في النزاع للقانون المختص الذي نقل منه هذا الاختصاص بالغش وكان يجب تطبيقه على النزاع قبل تغيير ظروف الإسناد، وهذا ما حصل في قضية الأميرة البلجيكية (فالنتينا دي كارامان) أمام القضاء الفرنسي (9)

المطلب الثاني

شروط التمسك بالغش نحو القانون

 يشترط للتمسك بالغش نحو القانون ما يلي:

1- وجود نية الغش فيجب أن تتوافر نية الغش نحو القانون لدى صاحب المصلحة من أجل إخراج علاقته القانونية من حكم القانون المختص بتغيير ظروف الإسناد، مثل تغيير الجنسية أو الموطن أو محل إبرام العقد أو محل وجود المال وإخضاعها لحكم قانون أخر أكثر نفعا له. كأن يقوم شخص يمنعه قانونه الوطني من طلاق زوجته، بتغيير جنسيته واكتساب جنسية دولة أخرى يبيح له قانونها طلاق زوجته.

فإذا انتفت نية الغش في نقل الاختصاص من قانون إلى أخر لدى صاحب المصلحة لا يوجد مجال للأخذ بفكرة الغش نحو القانون، كما لو كان القانون الألماني لا يبيح الطلاق والقانون الأردني يبيحه وحصل خلاف بين زوج وزوجة من الجنسية الألمانية بعد اكتسابهما الجنسية الأردنية، فقام بطلاقها وفقا لأحكام القانون الأردني. وذلك لأن تغيير ظروف الإسناد لا يقترن في جميع الأحوال بسوء نية وقصد إخراج العلاقات القانونية من اختصاص قانون دولة معينة وإخضاعها لقانون دولة أخرى. وعليه يجب أن تتوجه إرادة صاحب المصلحة نحو قصد التحايل على اختصاص القانون الواجب تطبيقه كهدف مباشر لتغيير ظروف الإسناد بقصد نقل هذا الاختصاص منه إلى قانون آخر أنفع له. علما أن التثبت من عنصر الغش نحو القانون في تغيير ظروف الإسناد مسألة متروكة لتقدير قاضي الموضوع(10).

2- أن تكون وسيلة الغش فاعلة ومؤثرة في نقل الاختصاص من قانون دولة إلى قانون دولة أخرى، بأن يكون تغيير ظرف الإسناد حقيقيا لا صوريا. فإذا حصل صاحب المصلحة على موطن صوري لا يؤدي ذلك إلى فقدان موطنه الأصلي ويبقى الاختصاص في علاقاته القانونية القانون هذا الموطن لا لقانون الموطن الصوري. لأنه إذا لم تكن وسيلة الغش فاعلة لا يمكن التمسك بفكرة الغش نحو القانون. .

3- أن تكون القاعدة القانونية المتحايل على اختصاصها من النصوص الآمرة أو الناهية، وذلك لأن القواعد الآمرة أو الناهية لا يجوز للأفراد الاتفاق على خلافها أو استبعاد تطبيقها أو نقل الاختصاص منها، فتكثر محاولات الغش والتحايل نحوها بهدف نقل الاختصاص منها إلى قانون آخر أنفع لصاحب المصلحة والتخلص من أحكامها، عكس القواعد القانونية المكملة أو المفسرة التي يتمتع الأفراد ابتداء بحرية الاتفاق على خلافها واستبعاد تطبيقها ونقل الاختصاص منها إلى قانون آخر بدون اللجوء إلى الغش.

وعند استقراء التشريعات الأجنبية نجد أن بعضها لا يلتفت إلى فكرة الغش نحو القانون ويعترف بالنتيجة القانونية التي تحصل بها، كالقانون المدني الأرجنتيني. وبعضها الأخر يلتزم بها، فلا يضفي أية قيمة قانونية على النتيجة التي تحصل بها، كالقانون الياباني والسويسري والتشيلي، وقوانين دول أخرى سكتت عنها، كالقانون الأردني والعراقي والتركي، ولكن في الأردن رغم خلو القانون المدني من نص صريح بخصوص قبول أو رفض فكرة الغش نحو القانون، فإن المادة 25 منه تنص على أن: (تتبع مبادئ القانون الدولي الخاص فيما لم يرد في شأنه نص في المواد السابقة من أحوال تنازع القوانين).

وهذا يعني أن المشرع الأردني قد عالج في المادة25  المذكورة حالة عدم وجود نص في شان مسالة من مسائل تنازع القوانين بالإحالة في ذلك إلى مبادئ القانون الدولي الخاص. لذا فإن القاضي الأردني ملزم بتطبيق فكرة الغش نحو القانون باعتبار أن هذا المبدأ أصبح من مبادئ القانون الدولي الخاص الشائعة التي أشارت إليها المادة 25 المذكورة ومن مصادر قواعد تنازع القوانين في القانون الدولي الخاص الأردني(11) . هذا بالإضافة إلى المادة 7/1 – د  من قانون تنفيذ الأحكام الأجنبية رقم 8 لسنة 1952 التي تنص على أن: (يجوز للمحكمة أن ترفض الطلب المرفوع إليها لتنفيذ حكم أجنبي إذا كان الحكم قد حصل عليه بطريق الاحتيال).

_____________

1- انظر الدكتور مرتضى نصر الله - مبادى القانون الدولي الخاص التجاري - مطبعة النعمان  النجف الأشرف / 1962- ص 100 والدكتور إدمون نعيم - القانون الدولي الخاص وفقا للتشريع والاجتهاد في لبنان - بيروت 1961 - ص 56 والدكتور جابر الراوي -  أحكام تنازع القوانين في القانون العراقي - مطبعة الحكم المحلي - بغداد/ 1980  - ص 53.

2- انظر الدكتور مرتضى نصر الله - المرجع السابق - ص 106 والدكتور جابر إبراهيم الراوي - المرجع السابق - ص 54 و 89 , Prof . Dr . Osman Berki ,

3-Prof . Dr . Osman Berki , sf . sf .89 .                              

4- انظر الدكتور مرتضى نصر الله - المرجع السابق - ص 105- 107 والدكتور جابر إبراهيم الراوي - المرجع السابق - ص 54 و

89 . Prof . Dr . Osman Berki ,

5-Prof . Dr . Vedat Rasit Sevig , st . s.145

6- انظر الدكتور أدمون نعيم - المرجع السابق - ص 56.

7- انظر الدكتور حسن الهداوي و الدكتور غالب الداودي -القانون الدولي الخاص - القسم الثاني - تنازع القوانين وتنازع الاختصاص القضائي وتنفيذ الأحكام الأجنبية مطابع مديرية دار الكتب للطباعة والنشر في جامعة الموصل / 1982 - ص 200 .

8- نظر حامد مصطفى - مبادئ القانون الدولي الخاص - الجزء الأول - الطبعة الثانية بغداد/ 1970 - ص 308-312 والدكتور ممدوح عبد الكريم حافظ – القانون الدولي الخاص وفق القانونين العراقي والمقارن - مطبعة الحكومة - بغداد / 1972 - ص 328 .

9- انظر الدكتور محمد كمال فهمي - أصول القانون الدولي الخاص - الطبعة الأولى – الاسكندرية 1955 - ص 12، والدكتور أدمون نعيم - المرجع السابق - ص56 والدكتور مرتضى نصر الله - المرجع السابق - ص 105 و91 .  Prof . Dr . Osman Berki  sf

10- انظر الدكتور جابر إبراهيم الراوي - المرجع السابق - ص 53 والدكتور هشام علي صادق - تنازع القوانين - منشأة المعارف القاهرة / 1947 - ص 326 والدكتور حسن الهد اوي والدكتور غالب الداودي - المرجع السابق - ص 202 و .97 . Prof . Dr . Osman Berki , sf  

11- انظر المذكرات الإيضاحية للقانون المدني الأردني، / ج1 - ص  52