إن مبدأ التوطن أو محل الإقامة يصلح أن يكون ضابطا لتحديد الاختصاص القضائي لدولة الموطن أو محل الإقامة كما تقدم لكن السؤال هنا هل يؤثر ذلك على الاختصاص التشريعي بالنسبة للقاضي؟ بعبارة أخرى هل يطبق القاضي قانونه بخصوص النزاع؟

إن الفقه قال بالاختلاف بين الاختصاص القضائي والاختصاص التشريعي في الوقت الحاضر بخلاف ما كان عليه الحال في الماضي حيث كان هناك اتحاده بين الاختصاص القضائي والاختصاص التشريعي إذ لم تكن في وقتها فرصة لظهور التنازع , ولقد قيل أن ثبوت الاختصاص القضائي بالتبعية الإقليمية لا يعني تطبيق قانون القاضي الثابت له الاختصاص القضائي ذلك لوجود اختلاف بين الاختصاصين إذ أن تنازع الاختصاص التشريعي أو ما يصطلح عليه تنازع القوانين يتحدد فيه الاختصاص القانون ما بموجب قواعد إسناد تسند الاختصاص القانون معين فلا تعطي حلا مباشرة بخلاف قواعد الاختصاص القضائي فهي قواعد مادية مباشرة ، وأن من قواعد الإسناد قواعد مزدوجة فهي قد تعطي الاختصاص القانون القاضي أو أي قانون أخر ويصفها البعض نتيجة لذلك بالقواعد المحايدة. (1) في حين قواعد الاختصاص القضائي مفردة الجانب ولا تعطي الاختصاص إلا لقانون القاضي فالآلية لعمل قواعد التنازع تكون باختيار القانون الملائم للنزاع في حين أن آلية عمل قواعد الاختصاص القضائي تكون خاضعة لقواعد مادية تحدد الاختصاص ابتداء لقضاء دولة ما مع مراعاة هذه الدولة وهي ترسم ملامح الاختصاص القضائي مبدأ النفاذ الدولي للأحكام القضائية التي تصدر عن محاكمها (2).

وعلى الرغم من استعراض استقلالية قواعد الاختصاص التشريعي عن قواعد الاختصاص القضائي وإبراز نقاط الاختلاف بينهما إلا أن ذلك لا ينفي مطلقا تأثير أحدهما على الآخر وبالخصوص موضوع تفوق قانون القاضي حيث أن تأثير الاختصاص القضائي يكون بشكل إيجابي على الاختصاص التشريعي أي تأثير جالب وليس طارد له.

وتأسيسا على ذلك سنحاول عرض عدد من الحالات التي يظهر فيها هذا التأثير وهي التكييف و قواعد الإسناد والأموال العقارية فضلا عن عدم معرفة القانون الأجنبي. (3) 

أولا: التكييف:

إن التكييف عبارة عن عملية فنية أولية ضرورية لمعرفة القانون واجب التطبيق للمسألة محل النزاع وتحديد طبيعتها القانونية فهي العملية التي تستند في أساسها على وقائع مادية تختلف في تحديد طبيعتها اعتبارات مهمة تلعب دورا في تعيين المرسى اللازم لها، بعبارة أخرى أن للتكيف دورة أساسيا في اختيار القاعدة المناسبة للمسألة التي تخضع لحكم القانون الدولي الخاص كمسائل العقد أو المسؤولية التقصيرية.(4) إن نتيجة تصنيف أو تكييف مسألة ما باعتبارها من بين مسائل الأحوال الشخصية أو الأحوال العينية تختلف من حيث تطبيق القانون الذي يفض النزاع كقانون الجنسية أو قانون الموقع , فعلى س بيل المثال دعوى المطالبة بميراث عقار يقع في فرنسا التي أقامتها زوجة بعد وفاة زوجها في الجزائر إذ في حال كانت هذه المطالبة تعتبر جزءا من النظام المالي للزوجين فأنها تخضع لقانون الموطن الأول وهو هنا القانون المالطي أما في حالة اعتبارها من مسائل الميراث يتم تطبيق قانون الموقع بالنسبة للأموال وهو القانون الفرنسي (5).

والنتيجة السابق الحديث عنها في تحديد وصف العلاقات القانونية التي تعتبر مقياسا لأداء قواعد الإسناد في القوانين الدولية الخاصة تعتمد على التكييف لأن الأخير هو من يسبغ الوصف القانوني على العلاقات القانونية أعلاه والتي أطلق عليها الفقه إسم وعاء التكييف أو الجانب الواقعي له (6).

أما عن ماهية القانون الذي يخضع له التكييف فعلى الرغم من أن أغلب مواقف التشريعات (7) خضع التكييف القانون القاضي فإن ذلك لم يمنع الفقه من إيراد سباق النظريات بشأن منافسة تطبيق قانون القاضي بخصوص التكييف وهي تطبيق القانون الذي يحكم النزاع نفسه بشان التكييف وهذا باختصار يترك العلاقات القانونية مجهولة النظام القانوني أو القانون الذي يحكمها إلى أن يتم إجراء التكيف لأن الأخير هو من يحدد ذلك القانون ابتداء، فلو عرضت مسألة ودار الحديث عن كونها من الشكل أو من الموضوع أو من الأحوال العينية أو من الأحوال الشخصية فينبغي أن يطبق القانون الذي يحكم تلك الأحوال. والواقع أن تحديد القانون المذكور يتم بموجب التكييف الذي يفصل بوصف الأحوال عينية أم شخصية ، في حين نادى البعض الاخر بتطبيق مبادئ القانون المقارن بالاستناد على غرابة المسألة عن قانون القاضي أو أن الأخير يجهلها لأن العلاقات الدولية الخاصة قد تكون مجهولة في النظام القانوني لدولة القاضي والحال أن تطبيق القانون المقارن غير محدد المعالم ويضع القاضي أمام الصعوبة ومشقة تحديده وإثباته وتفسيره .

وبناء على ما تقدم فإن تطبيق قانون القاضي بشأن التكييف يعتبر من النظريات والمبادئ الشائعة والسائدة على مستوى دول العالم المختلفة (8) ، في حين أن جانبا فقهيا أخر ركز على تطبيق قانون القاضي بشأن التكييف ولم يلتفت للنظريات الأخرى والتي تناولت تفصيل القوانين المتقدمة لتطبيق بخصوص التكييف، لكنه أختلف في تعرضه لأساس تفوق قانون القاضي بين أسس يتعلق بعضها بالسيادة أو بالصفة الوطنية لقواعد الإسناد واعتمادها لأجل وحدة الوصف القانوني للعلاقة محل التكييف سواء على المستوى الوطني أم على المستوى الدولي ، ويلاحظ أنه لم يسلم بأساس مبدأ السيادة لتطبيق قانون القاضي ابتداءا إلا أنه عاد وأرسى أساس تطبق قانون القاضي بشأن التكييف على أساس مبدأ السيادة التشريعية (9) , في حين أقتصر جانب أخر على تأسيس تطبيق وتفوق قانون القاضي بشأن التكييف على فكرة السيادة التشريعية الوطنية بوضوح ويعزز ذلك بأن هذا التطبيق يذلل الصعوبات أمام القاضي ، وهو يردد قائلا (إن القاضي لن يتمكن من الوصول إلى أفكار ومفاهيم عالمية محددة عن كل النظم القانونية... وهو عزيز المال، لأن القانون ظاهرة اجتماعية .. تختلف اختلافا ملحوظا من دولة لأخرى) (10) ، ولكنه يعود بنفس الوقت ويضفي مرونة بخصوص الاشتراك بتطبيق قانون القاضي بشأن التكييف مع القوانين الأخرى إذا ما أستقبل القاضي النظم القانونية ببصيرة واعية لخلق الانسجام بين النظامين القانون القاضي والقانون الأجنبي (11)

وحقيقة الحال أن المسألة عبارة عن تتابع لمراحل مترابطة فالتكييف هو فاتحة لمرحلة تطبيق قواعد الإسناد في دولة القاضي مع العرض بأنها قواعد تعبر عن سياسة تشريعية وطنية والتكييف يرسم الطريق لتطبيقها وهذا الترابط يضفي إجراء التكييف وفق تلك السياسة نفسها وهذا ما يبرر خضوعه القانون القاضي.

 ثانيا: قواعد الإسناد//

إن موضوع تطبيق قواعد الإسناد لا يثير المشاكل التي أثيرت بشأن التكييف في خضوعه لقانون القاضي , لأن (قواعد الاسناد) عبارة عن قواعد وطنية المصدر يضعها المشرع في كل دولة لحل النزاعات في العلاقات الدولية الخاصة ذات العنصر الأجنبي من خلال اختيار أكثر القوانين ملاءمة لها , يضاف إلى ذلك كونها وسيلة لإسناد العلاقات والوقائع القانون مختص ولا تضع حلا للنزاع بشأن تلك العلاقات والوقائع بل أن القانون المختص هو من يتولى ذلك (12) ، فالمشرع في كل دولة يضع تصنيفا لكل طائفة من طوائف العلاقات والوقائع القانونية ليحكمها بقواعد قانونية منها قواعد الإسناد ومثال ذلك مسائل العقود والأموال والشكل وغير ذلك.

أن تفوق قانون القاضي واضح بشأن تطبيق قواعد الإسناد ويظهر من فكرة التكييف نفسها فالأخير هو توطئة لتطبيق قواعد الإسناد والتي بدورها صبغت التكييف بالصبغة الوطنية ، وفكرته إعطاء الوصف للوقائع والعلاقات لغرض زجها في إحدى المسائل القانونية المنطوية تحت لواء قواعد الإسناد كما في مسائل الأهلية وغيرها , وهي قواعد ذات نهج وطني بالنسبة للقاضي الوطني الذي ينظر النزاع الدولي , فالأخير يمارس وظيفته الطبيعية في تطبيق القواعد القانونية لدولته لأنه يأتمر بأوامر مشرعه.(13)

 ثالثا: الأموال العقارية //

إن النصوص القانونية التي تتناول موضوع الاختصاص التشريعي والقضائي في الأموال العقارية تكاد تكون موحدة وخصوصا في عقد الاختصاص القانون المحكمة أو لدولة القاضي التي يقع على إقليمها تلك الأموال العقارية , ويبرر الفقه هذا الاختصاص الحصري لعدة اعتبارات قسم منها يتعلق بإقليم الدولة وحيث يتعلق الأمر بهذا الإقليم ويتصل به اتصالا لا ينفك عن الطابع السياسي لأي دولة فيكون الاعتبار الاساسي هو الارتباط بسيادة الدولة بما موجود على إقليمها من الاعتبارات السياسية لإخضاع العقار المحكمة وقانون محل وجوده ، وبنفس الوقت تلعب الأموال العقارية دورا مهما في النظام الاقتصادي لأي دولة ومن ثم تخضعه لاختصاصها التشريعي والقضائي بغية زيادة ثرواتها وحسن تنظيم الحقوق المتولدة عن التعاملات المتعلقة به.(14) فضلا عما تقدم أن من أسباب توحيد الاختصاص القضائي والتشريعي هو محل وجود الأموال العقارية على ارض الدولة يضاف إلى ذلك يسر وضمان ضمان نفاذ الأحكام الصادرة المتعلقة بالأموال العقارية (15)

ويجمع جانب من الفقه هذه الاعتبارات في الاعتبار السياسي المتقدم أعلاه ويربطه بإقليم الدولة وسيادتها ولا يترك المجال لغيره من الضوابط أو الاعتبارات سواء التي تعلقت بجنسية الأطراف أو موطنهم ، أو محل أبرام عقودهم أو تنفيذها طالما تعلق الأمر بعقار أو إقليم دولة معينة ويضاف لذلك المبررات العملية التي تنصب على تحديد حالة العقار ومعاينته فهي أقرب بالتأكيد لدولة موقعه (16) .

ولم يخرج القانون العراقي عن موقف القوانين الموحد بشأن الاختصاص للأموال العقارية بتفوق القانون القاضي في دولة وجوده (17) ، بل أن قانوننا المدني أحاط تقريبا بالتنظيم القانوني للمسائل المتعلقة بالعقار ففي إطار نقل الملكية في البيع مثلا نص في المادة (508) من القانون المدني العراقي على أن (بيع العقار لا ينعقد إلا إذا شكل في الدائرة المختصة واستوفي الشكل الذي نص عليه القانون)(18) , وكذلك لتحديد طبيعة الأموال العقارية كونها عقار بطبيعته أو بالتخصيص حكمت المادة  2/17)  )من قانوننا المدني بـ  (... فإن القانون الذي يحدد ما إذا كان عقارة أو منقولا هو قانون الدولة التي يوجد فيها هذا الشيء ) , ونص على سريان قانون الموقع فيما يختص بالعقار في بعض المسائل تضمنتها المادة (24) من قانوننا المدني التي نصت على أن المسائل الخاصة بالملكية والحيازة والحقوق العينية الأخرى، وبنوع خاص طرق انتقال هذه الحقوق بالعقد والميراث والوصية وغيرها، يسري عليها قانون الموقع فيما يختص بالعقار ...), وختم هذا التنظيم القانوني في المادة 2/25)  ) التي أخضعت مسائل العقود التي ترد بشأن العقار لقانون موقعه بما فيها أحكام الوصايا ذات الصلة بشأن العقار وصحتها (19).

ولا يقدح من هذا الاتفاق في المواقف القانونية والفقهية بشأن ثبوت الاختصاص القضائي والتشريعي لدولة القاضي الاختلاف بشأن حكم الأهلية وحكم الشكلية فالبعض يخضعها لحكم قانون دولة العقار ولكن الغالب يقر بخضوعها لحكم القانون الشخصي. (20) وجانب أخر يفضل في أمر الأهلية من خلال التقسيم الفقهي لها باعتبار أن الأهلية تقسم إلى أهلية أداء وأهلية وجوب ويمكن أن تخضع الأخير للتنظيم التشريعي لدولة موقع العقار كونها من أركان التصرف المتعلق بالعقار في حين تبقى أهلية الأداء الحكم القانون الشخصي سواء قانون الجنسية أم الموطن (21).

أما بخصوص الشكل ومدى استيفائه في العقود العقارية فعلى الرغم من أن المادة (20) من القانون المدني المصري ، والمادة (26) من قانوننا المدني أخضعت العقود من حيث شكلها لقانون البلد الذي تمت فيه إلا أن المادة (20) من القانون المدني المصري فتحت أبواب الاجتهاد أمام الفقه في مصر بخلاف نص المادة (26) من قانوننا المدني ويتبين ذلك من نص

كل من المادتين محل المقارنة فالمادة (20) من القانون المدني المصري نصت على أن العقود ما بين الأحياء تخضع في شكلها لقانون البلد الذي تمت فيه ويجوز أيضا أن تخضع للقانون الذي يسري على أحكامها الموضوعية ، كما يجوز أن تخضع لقانون موطن المتعاقدين أو قانونهما الوطني المشترك) في حين جاء نص المادة (26) من قانوننا المدني قاطعأ بقوله تخضع العقود في شكلها لقانون الدولة التي تمت فيها ).

ويتضح خلال مضمون المادتين أعلاه قابلية النص المصري للاجتهاد كما قلنا سابقا ومن ثم ظهور الاختلاف الفقهي بشان الشكل في العقود العقارية فهناك من اخضع الشكل القانون دولة الإبرام، في حين يرى جانب أخر بخضوع هذا الشكل لدولة محل العقار لأن الأخير يحكم موضوع العقد وطرق الإثبات والعلانية فيه فضلا عن الجانب الرسمي في التصرفات العقارية (22).

أما النص القانوني العراقي فقد جاء بإطلاق خضوع العقود من حيث الشكل لدولة الإبرام أي في مكان تكوين العقد أي أنها جاءت بقاعدة عامة بهذا الخصوص بالمقابلة مع المادة (508) من قانوننا المدني لأنها أشارت إلى اختصاص دولة الموقع بشأن استيفاء الشكلية المطلوبة بالقول (... واستوفى الشكل الذي نص عليه القانون) وهذا يعني أن القانون العراقي يخضع استيفاء الشكلية العقارية العقدية لقانون موقع العقار وهو نفس القانون الذي يحكم الموضوع والإجراءات والآثار المترتبة على العقد.

ونظرا لكون هذه القاعدة المتعلقة بتطبيق قانون قاضي دولة العقار هي المهيمنة في تنظيم المسائل المتعلقة بالعقار فلم يتحرر هذا التنظيم في فرنسا من قيده بالرغم من كونها عضوا في اتحاد السوق الأوربية المشتركة حيث يخضع القانون المدني الفرنسي مسائل العقار القانون قاضي دولته (23) رغم أن بعض الدول من هذا الاتحاد لم تمانع مؤخرة في إخضاع العقود من حيث تكوينها وآثارها لقانون الإرادة كالقانون الألماني والقانون الاسباني (24).

ويؤكد بعض الفقه هذه الفكرة ويرى ضرورة تحرير العقود بشأن العقار من قانون قاضي دولة موقعه ويستشهد لذلك بتجربة بعض هذه الدول ويضيف إلى ذلك اتجاه الفقه الأنجلو أمريكي الذي يفرق بين مسائل الآثار العينية المتولدة عن العقود العقارية وبين تنظيم الالتزامات التعاقدية بشأنها فتخضع الأخيرة لقانون الإرادة في حين يخضع الأولى لقانون الموقع ويذكر موقف اتفاقية روما لعام 1980 بشأن الالتزامات التعاقدية (25).

إن هذه التوجهات التي تدعو لتحرير مسائل الأموال العقارية من قانون قاضي دولة موقعه تتعلق بخلق تناسق بين النظم القانونية ويؤدي بدوره لتناسق الحلول بشأنها كما هو حال إتفاقية روما لعام 1980 بشأن الالتزامات التعاقدية للدول المنظمة باتحاد السـوق الأوربية المشتركة وهذا الحال يخلق تفوقاً لقانون القاضـي ولو بطريق غير مباشر من خلال أعمال قانون الإرادة لوجود تناسق بين النظم. ونعتقد بان مسألة خضوع العقار لقانون موقعه تحقق في هدفها القريب تفوق القانون القاضي لدولة موقع العقار وهو في الحقيقة الهدف القريب من فلسفة تفوق قانون القاضـي المنشـودة لأن الغاية من هذه الفلسفة تحقيق التفوق المذكور لتحقيق العدالة وسرعة حسم القضايا والابتعاد عن الصعوبات التي ترافق تطبيق قوانين غير قانون القاضي ، وإخضاع مسائل العقار لقانون موقعه لا تعطي قانون القاضي المرفوع أمامه النزاع في حال عدم الاتحاد في ذلك بين الاختصاص القضـائي مع الاختصاص التشريعي لكون العقار خارج دولته ومن ثم يخضع لقانون الأخيرة ولا نكون أمام فرض تفوق لقانون القاضـي لكن ذلك لا ينفي حصول حالة التفوق لقانون القاضي الآخر نظراً للتلازم بين الاختصاص القضائي والتشريعي لديه أي بين المحكمة المختصة (محكمة موقع العقار) وقانون الدولة التي يوجد فيها العقار.

رابعاً: عدم معرفة القانون الأجنبي//

إن تحديد القانون واجب التطبيق بموجب استشارة قواعد الإسناد في قانون القاضي لا يفضي إلى تطبيقه لأن القانون المختص لحل النزاع في القانون الدولي الخاص بموجب قواعد الإسناد لا يتحدد بمضمونه بل يتحدد بالهيكل أو الجسم المادي للقانون واجب التطبيق, وقد اتضح أن مسألة التحديد هذه ليست بالسهولة لأن تحديد القانون واجب التطبيق يعني إثباته وتفســـيره ومتابعة تغييره وصعوبات تتعلق باختلاف الأنظمة القانونية في سلسلة المراجع لحل النزاع, أي أن كل الصعوبات بشأن القانون الأجنبي تشكل أحياناً السبب في عدم معرفة القانون الأجنبي واجب التطبيق ومن ثم يطبق قانون القاضي على النزاع بما له من دور احتياطي لتحقيق العدالة والمحافظة على حقوق الأطراف.(26) ومن جانب آخر أن استشارة القواعد أعلاه لا تقف عند حدود مجهولية القانون الأجنبي بل يمكن أن يقوم الأخير إن كان معلوما المعقود له الاختصاص بموجب قواعد إسناد قاضي النزاع بعدم قبوله له أي أنه يتخلى عن هذا الاختصاص لحساب القانون الساند وهو قانون القاضي أو لحساب قانون أخر وهنا تسمح هذه الظروف لبروز نظرية الإحالة بين القوانين .

خامسا : الإحالة

والإحالة عبارة عن وسيلة فنية لعمل مساحات أو مجالات خاصة لتطبيق القانون الدولي الخاص فهي قبول قانون القاضي الذي أسند الاختصاص للقانون واجب التطبيق تخلي الأخير عن هذا الاختصاص له أو حتى تخليه لقانون دولة أخرى مع قبول قانون الأخيرة ، فالإحالة حوار بين قاعدة الإسناد الوطنية لقاضي النزاع والتي تعين القانون الأجنبي المختص وبين قاعدة الإسناد للقانون الأخير التي تتابع هذا التعيين وهذا هو التناسق الطبيعي بين القوانين (27).

ومن هذا المفهوم يتبين أن للإحالة مقومات للظهور وأنواع وباختصار فهي تقوم على إسناد الاختصاص للقانون الأجنبي بموجب قواعد الإسناد الوطنية وأن تتخلى قواعد الإسناد صاحبة الاختصاص عنه لحساب قانون قاضي النزاع أو لقانون أخر، والأمر الأخير يوضح بجلاء أنواعها فإن قبل قاضي النزاع الذي أسند الاختصاص أصلا كانت الإحالة البسيطة أو من الدرجة الأولى ، أما إذا قيل باختصاص قانون دولة ثالثة فيكون أمام إحالة مركبة وهكذا (28).

عليه فالإحالة تظهر نتيجة لاختلاف ضابط الإسناد دون الفكرة المسندة أو القانون المسند له الاختصاص فاختلاف ضابط الإسناد يؤدي لاختلاف قواعد الإسناد في معالجة مسائل التنازع ومقتضى ذلك تظهر الإحالة.

والذي يهمنا من موضوع الإحالة تلك الإحالة البسيطة أو الاحالة من الدرجة الأولى أو الإحالة الدائرية التي يتخلى بموجبها القانون المختص لحساب قانون قاضي النزاع ، وهنا تكون الإحالة فرض التعاون بين القوانين الدولية الخاصة للدول بدلا من إهمال بعضها للبعض(29) ويتحقق فيها بنفس الوقت تفوق قانون القاضي بشان النزاع.

وعلى الرغم من المميزات التي تحققها الإحالة بالنسبة لقانون القاضي لأنها تمثل في الحقيقة فرصة مناسبة الاقتباس أحدث النظريات والنصوص القانونية من أكثر من قانون خاصة وأنها كما ذكرنا تمثل حوار وتجوال بين قوانين الدول إلا أن الوضع في العراق يختلف عن ذلك فقد كان يأخذ بالإحالة في قانون الأحوال الشخصية للأجانب رقم 78 لسنة 1931 الملغي ثم نص صراحة في القانون المدني على عدم الأخذ بالإحالة ومنع العمل بها من حيث الأصل ومن حيث الاستثناء فيأخذ بالإحالة في القانون التجاري .(30) وكذا الحال في القانون المدني المصري إذ نص هو الأخر على عدم الأخذ بالإحالة  (31) أما في القانون المدني الفرنسي فالملاحظ بانه أخذ بالإحالة اعتبارا من قضية فورجو التي عرضت على القضاء الفرنسي مع العرض بأنها كانت فاتحة للأخذ بالإحالة على الصعيد العملي  (32).

وفي فرضنا المتقدم الخاص بتفوق قانون القاضي بموجب الإحالة الأولى أو الدائرية تتحقق فرصة لتطبيق هذا القانون ويجنبنا صعوبات تطبيق القانون الأجنبي خاصة أن الوظيفة الخاصة لقواعد الإسناد تكاد تتحد  مهامها بين الدول ذات التقارب الحضاري فالإحالة يمكن لها أن تحقق الوحدة أو التقارب بين الدول المتقاربة حضارية مما يفضي إلى تحقيق وحدة تشريعية بينها ومن ثم يتحقق التناسق بين النظم القانونية ويؤدي إلى تحقيق تناسق دولي في الحلول بينها لأن الأخيرة تكاد تكون قد حسمت ابتداءا وعندها لا تكون هناك مشكلة حتى بالنسبة لفرض الإحالة الكاملة سابقة الذكر التي يرفض جانب من الفقه تطبيقها لاختلاف ضوابط الإسناد في قواعدها أو نتيجة لكون الإسناد يتنقل من دولة لأخري (33), في حين أن الإحالة حتى في فرض الإحالة الكاملة يمكن أن يتحقق فيها الأخذ بالتناسق بين النظم القانونية عموما أو على الأقل بين الدول المتقاربة حضارية.

______________

1- د. هشام علي صادق ود. عكاشة محمد عبدالعال ، التنظيم القانوني الموضوعي والاجرائي للعلاقات الخاصة الدولية ج  2  ،2011    ، ص 14 د. هشام خالد ، القانون القضائي الخاص ، دار الفكر الجامعي ، الاسكندرية ، 2001  ، ص 43 د. وعبد الرسول عبد الرضا الاسدي ، القانون الدولي الخاص ، ط1 ، مكتبة السنهوري ، بغداد ، 2013، ص 234.

2- د. سامي بديع منصور ود. عكاشة عبدالعال ، القانون الدولي الخاص ، الدر الجامعية ، بيروت ، لبنان ، ص430-431.

3-  د. عبد الرسول عبد الرضا الاسدي, القانون الدولي الخاص، مصدر سابق، ص 340.

4- د. حسام الدين فتحي ناصف ، مركز قانون القاضي في حكم المنازعات الخاصة الدولية ، ط1 دار النهضة العربية القاهرة 1994 ، ص 78. ود. سامي بديع منصور ود. أ اسامة العجوز ، القانون الدولي الخاص ، القانون الدولي الخاص ، ط1 ، منشورات زين الحقوقية ، 2005  ، ص 90 . ود. سامي بديع منصور ، الوسيط في القانون الدولي الخاص ، ط1 ، دار العلوم العربية ، لبنان ، 1994 ، ص 173 ود. سامي بديع منصور ود. عكاشة عبدالعال ، القانون الدولي الخاص ، الدر الجامعية ، بيروت ، لبنان  ، ص 87

5- ونفس الشيء في تكيف مسألة زواج يونانيين في فرنسا دون الخضوع لإجراءات الكنيسة وفي اليونان يلزم لانعقاد الزواج أن يتم وفق إجراءات الكنيسة ويبطل دونها ولا يعتبر باطل عدم اتخاذ أي منها في فرنسا. وأمثلة أخرى تتعلق بتكييف الخطبة وفسخها هل تعتبر عقد وتخضع لقانون العقد أم يتم التعويض وفق أحكام المسؤولية . أشار إلى ذلك د. حسام الدين فتحي ناصف، مصدر سابق، ص 83 ، ود. أحمد عبدالكريم سلامة، الاصول في تنازع القوانين ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2008ر ، ص 380 وما بعدها.

6- د. أحمد عبدالكريم سلامة، الاصول في تنازع القوانين ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2008 ، ص 370-372.

H. Battifol et P. Lagarde, Droit international privé, LGDJ, no 677; A. Huet, J.-Cl. Droit international, fasc. 581.21, no 32; Daniel. Gutmann, Droit international privé - 6e éd, 2009, no 282, p. 212; Dany Cohen Jonathan, La Convention européenne des droits de l'homme et le  droit international privé français, Rev. crit. DIP 1989, p. 451.

7-  المادة 17 من قانوننا المدني ، والمادة 10 من القانون المدني المصري ، والمادة 31 من قانون رقم 5 لسنة 1961 الكويتي الخاص بتنظيم العلاقات القانونية ذات العنصر الأجنبي .

8- د. أحمد عبد الكريم سلامة، مصدر سابق، ص377 وما بعدها؛ د.  عبد الرسول عبد الرضا الاسدي ، القانون الدولي الخاص ، ط1 ، مكتبة السنهوري ، بغداد ، 2013 ، ص 239 وما بعدها.

9-  ويختم بقوله (صفوة القول إخضاع مسألة تكييف العلاقات الخاصة الدولية لقانون القاضي دون أن يزاحم قانونأ أخر مسألة تتعلق بالسيادة التشريعية الوطنية لدولة القاضي ينظر في ذلك د. حسام الدين فتحي ناصف، مصدر سابق، ص96، 118 .

10- د. أحمد عبد الكريم سلامة، مصدر سابق، ص 387، 403.

11- المصدر والموضع السابقين.

12-  د. حسام الدين فتحي ناصف ، مصدر سابق ، ص 15 د. أحمد عبد الكريم سلامة، مصدر سابق، ص 32؛ ود. سامي بديع منصور و الوسيط في القانون الدولي الخاص، مصدر سابق، ص104 وما بعدها بود. أسامة العجوز, القانون الدولي الخاص، منشورات زين الحقوقية، بيروت، 2005، ص81-82 د. عبد الرسول عبد الرضا الاسدي, القانون الدولي الخاص، مصدر سابق، ص95.

13- د. حسام الدين فتحي ناصف، مصدر سابق، ص 95.

14- أحمد عبدالكريم سلامة، الاصول في تنازع القوانين ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2008 ص 973.

15- أحمد عبدالكريم سلامة، الاصول في تنازع القوانين ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2008 ، ص 974.

16-  د. سامي بديع منصور ، الوسيط في القانون الدولي الخاص ، مصدر سابق ، ص 437 ود . عبد الرسول عبد الرضا الاسدي, القانون الدولي الخاص، مصدر سابق، ص282.

17- المادة 18 من القانون المدني المصري والمادة 2/3  تخضع العقارات ، حتى التي يملكها اجانب ، للقانون الفرنسي) وبنفس الاتجاه حكم لمحكمة النقض الفرنسية. يطبق القانون الفرنسي على الأموال غير المنقولة الكائنة في فرنسا، مع الاحتفاظ بتدخل قانون نظام الزواج الذي يحدد آثار الزواج في ما يتعلق بتكوين الذمة المالية للأزواج نقض مدنية 12،1 نيسان /ابريل 1967 : نش مدنية ا، رقم 124 نقلا عن دللوز ، مصدر ، ص21، ف19. ، والمادة 24 من القانون الدولي الخاص البولندي 1965، والمادة 99 من القانون الدولي الخاص السويسري لعام 1987، والمادة 21 من القانون الدولي الخاص المجري لعام 1979، والمادة 23 من القانون الدولي الخاص التركي لعام 1982.

18- وتأكد هذا الموقف في نطاق القانون العراقي بموجب الفقرة الثانية من المادة (3) من قانون التسجيل العقاري العراقي رقم 43 لعام 1971 المعدل التي نصت على أن لا ينعقد التصرف العقاري إلا بالتسجيل في دائرة التسجيل العقاري)

19- نصت المادة  (2/23) من قانوننا المدني على أن تطبق القوانين العراقية في صحة الوصية بالأموال غير المنقولة الكائنة في العراق والعائدة إلى منوف أجنبي وفي كيفية انتقالها) وتقابل هذه المادة (18) من القانون المدني المصري التي نصت على انه, (يسري على الحيازة والملكية والحقوق العينية الأخرى، قانون الموقع فيما يختص بالعقار ...). والمشرع الفرنسي ألزم في المادة (3) من القانون المدني الفرنسي اخضاع مسائل العقار لحكم القانون الفرنسي سواء كان مملوك للفرنسيين أم للأجانب ونصت تلك المادة على أن (تلزم قوانين الشرطة والأمن كل الذين يسكنون الأرض الفرنسية . تخضع العقارات ، حتى التي يملكها أجانب ، للقانون الفرنسي ...).

20- نصت المادة 1/18 من قانوننا المدني على أن الأهلية تسري عليها قانون الدولة التي ينتمي اليها الشخص بجنسيته) وتقابلها المادة 1/11 من القانون المدني المصري التي قالت بأن (الحالة المدنية للأشخاص وأهليتهم يسري عليها قانون الدولة التي ينتمون اليها بجنسيتهم..) ونص المادة 3/3 من القانون المدني الفرنسي التي قالت بأن (يخضع الفرنسيون ، حتى المقيمون منهم في البلدان الأجنبية ، للقوانين التي ترعى أحوالهم الشخصية وأهليتهم) وللاستزادة في ذلك ينظر د. سامي بديع منصور ، الوسيط ، مصدر سابق ، ص 346 د. أحمد عبد الكريم سلامة، الأصول , مصدر سابق، ص 983 وما بعدها.

21-  د. سامي بديع منصور ، الوسيط ، مصدر سابق ، ص 346 د. عبد الرسول عبد الرضا الاسدي، القانون الدولي الخاص ، مصدر سابق, ص 282.

22- انظر في تفصيل ذلك د. أحمد عبد الكريم سلامة، مصدر سابق، ص 984.

23- المادة (1/3) من القانون المدني الفرنسي لسنة 1804 المعدل.

24- المادة ( 3/28) من القانون الدولي الخاص الالماني لعام 1986 , والمادة  5/10)  )من الباب التمهيدي للقانون المدني الإسباني لعام 1974 المعدل . مشار اليها عند د. احمد عبد الكريم سلامة, ص 987 .

25-  د. أحمد عبد الكريم سلامة، الأصول , مصدر سابق، ص 987.

26-  د. حفيظة السيد حداد ، النظرية العامة في القانون القضائي الخاص الدولي ، منشورات الحلبي الحقوقية ، بيروت ، لبنان  ، 2007 ، ص 229 ود. جميلة أوحيدة ، آليات تنازع القوانين في القانون الدولي الخاص المغربي ، ط1 ، مطبعة المعارف الجديدة ، الرباط ، المغرب ، 2007 ، ص 330 د. حسام الدين فتحي ناصف ، مصدر سابق ، ص261 وما بعدها ود. سامي بديع منصور ، الوسيط ، مصدر سابق ، ص765 وما بعدها مصدر سابق ، ص571 وما بعدها ود. احمد عبدالكريم سلامة ، الاصول .

27- د. حفيظة السيد حداد, نظرية الإحالة في القانون الدولي، مجموعة رسائل قانونية، ص 13؛ د. أحمد عبد الكريم سلامة، المصدر سابق، ص 441؛ د. عبد الرسول عبد الرضا الاسدي, القانون الدولي الخاص، مصدر سابق، ص 243.

28-  وقسم البعض الإحالة إلى خمسة أنواع وهي أحاله من الدرجة الأولى، وإحالة من الدرجة الثانية، كما رأينا أعلاه وإحالة من الدرجة الثالثة بين قانون القاضي والقانون المختص وقانون دولة ثالثة، وإحالة من الدرجة الرابعة وهي تقوم بين فرض الإحالة من الدرجة الثالثة بين القوانين الثلاثة المذكورة إلى قانون الدولة الثالثة بدوره يتخلى عن اختصاصه لدولة قاضي النزاع الذي أسند الاختصاص أو الدولة الأجنبية الذي تخلى عن اختصاصه ابتداء، والإحالة من الدرجة الخاصة، وأطلق عليها بالتكاملية وهي إحالة تقوم على الافتراض. فالقاضي يقيم نفسه مقام قانون دولة القاضي الأجنبي واجب التطبيق ويعمل بنفسه لحل النزاع؛ للاستزادة ينظر في ذلك د. أحمد عبد الكريم سلامة، مصدر سابق، ص437 وما بعدها.

29- د. أحمد عبد الكريم سلامة، المصدر السابق، ص 450.

30- نص المادة 1/31 من قانوننا المدني على أن (إذ تقرر أن قانون أجنبيا هو واجب التطبيق، فإنما تطبق منه أحكامه الموضوعية دون التي تتعلق بالقانون الدولي الخاص)، ونصت المادة 248 من قانون التجارة العراقي رقم (30) لسنة 1984 المعدل على أن (يرجع في تحديد أهلية الالتزام بمقتضى الحوالة إلى قانون الدولة التي ينتمي إليها قانون الملتزم بجنسيته، فإذا أحال هذا القانون إلى قانون دولة أخرى، كانت القواعد الموضوعية في قانون تلك الدولة هي واجبة التطبيق ).

31- نصت المادة 27 من القانون المدني المصري على أن (إذا تقرر أن قانون أجنبية هو الواجب التطبيق فلا يطبق منه إلا أحكامه الداخلية دون التي تتعلق بالقانون الدولي الخاص).

32-  د. أحمد عبد الكريم سلامة، مصدر سابق ، ص 434، ود. سامي بديع منصور ود. عكاشة عبدالعال , القانون الدولي الخاص، مصدر سابق، ص96 ود. عبد الرسول عبد الرضا الاسدي، القانون الدولي الخاص ، مصدر سابق، ص241.

33- د. أحمد عبد الكريم سلامة، أصدر سابق، ص 441.