تبسيط ولاية القضاء الإداري على كافة المنازعات المتعلقة العقود الإدارة التي تجد مجالها في ولاية القضاء الكامل، لأنه لا يجوز الطعن في العقد الإداري  بصفته عملا قانونيا مركبا بالإلغاء، حيث تنصب دعوى الإلغاء على القرارات الإدارية التي تصدر بإرادة الإدارة المنفردة.

ومع ذلك، فإن دعوى الإلغاء وجدت لها حيزا في نطاق العقود الإداري ة فيما عرف بالقرارات  الإدارية المنفصلة أو المستقلة، التي أجاز القضاء الإداري الطعن فيها بالإلغاء استقلالا عن  عملية التعاقد المركبة (1) .

ومن المسلم به أن الرقابة القضائية على قرار الفسخ الجزائي للعقد الإداري هي من اختصاص قاضي العقد الذي  يفحص قرار الفسخ من زاو تي المشروعية والملائمة خلافا لفحصه لقرار إنهاء العقد الإداري لدواعي المصلحة العامة والذي فحص من زاوية المشروعية فقط .

أولا: رقابة المشروعية: لأن الهدف منه هو الحفاظ على مبدأ المشروعية  ، من خلال إعدام القرارات  الغير المشروعية  ، فللقاضي سلطة إلغاء القرارات  الإدارية الغير مشروعة أيا كانت الجهة المصدرة لها، سواء انت مركزية أو محلية، وهذا تكريسا لدولة القانون والمحافظة على مبدأ المشروعية  .

وبالتالي فإن قرار  الإدارة بالفسخ كجزاء توقعه على المتعاقد معها ويكون غير مشروع إذا شابه أحد عيوب القرار  الإداري المعروفة وهو عيب عدم الاختصاص، عيب المحل، عيب الشكل . والإجراءات، عيب السبب، عيب الغاية (2)

أ- عيب عدم الاختصاص: ويكون القرار  الإداري الفسخ مشوبا بعيب عدم الاختصاص إذا صدر من لا ولاية له في إصداره، أو صدر عمن ملك الاختصاص بإصداره ولكنه أصدره خارج حدود ولايته الزمانية أو المكانية أو الموضوعية.

وعيب عدم الاختصاص يتعلق بالنظام العام، حيث ملك القاضي الذي ينظر دعوى الإلغاء إثارته من تلقاء نفسه ولو لم يدفع به الخصم أمامه.

ب-عيب مخالفة الشكل والإجراءات: الأصل هو عدم تقييد المشرع للإدارة شكل، أو إجراءات محددة حال إصدارها للقرارات الإدارية، إلا أنه ما حدد القانون شكلا معينا يتعين أن ينصب فيه القرار  الإداري ، تعين على الإدارة احترام هذا الشكل، وٕالا يعدّ القرار  باطلا، كما هو  الشأن باشتراط  المشرع لصحة القرارات  التأديبية أن تصدر مسببة و بعد تحقيق تتوافر فيه كافة  الضمانات التأديبية (3) .

ج- عيب المحل: يتمثل عيب المحل (مخالفة القانون) في ترتيب القرار  لآثار غير مشروعة، أي مخالفة للمبدأ المشروعية  ، أيا كان المصدر، مكتوبا أو غير مكتوب، من حيث إنشاء أو تعديل أو إلغاء مراكز قانونية عامة أو خاصة صورة مخالفة للنظام القانوني السائد الدولة في مختلف مصادره.

وتشكل مخالفة القانون أحد الأوجه أو الحالات التي يقوم القاضي الإداري بإلغاء القرار  الإداري ، بسببها سواء كانت مخالفة للقانون مباشرة أو غير مباشرة (4)

د- عيب  الانحراف  بالسلطة: أو كما يسمى أحيانا عيب إساءة استعمال السلطة، و قصد  به خروج الإدارة عند مباشرتها لأوجه نشاطها عن هدف الصالح العام أو عن الأهداف التي ينص عليها المشرع عند تحديده لاختصاصها، وعليه فإن قرار  الإدارة  بالفسخ الجزائي  يصبح غير مشروع إذا استعمل رجل الإدارة صلاحياته لتحقيق غاية غير تلك التي حددها القانون،  وهي معاقبة المتعاقد مع الإدارة نتيجة لإخلاله الجسيم  بالتزاماته العقدية (5) .

ثانيا: رقابة الملائمة: من المعلوم أن القرار  الإداري له خمسة أركان هي: الاختصاص، الشكل، الغاية، المحل والسبب.

فبالنسبة لركني الشكل والاختصاص فالإدارة ليس لها في شأنهما أية سلطة تقديرية، أما ركن الغاية، فهو مقيد باعتباره مثل الحد الخارجي للسلطة التقديرية، فإذا حادت الإدارة عن الهدف أو كان باعثها من اتخاذ القرار  مصلحة ذاتية جاء القرار  معيبا سوء استعمال السلطة أو الانحراف بها.

و ذلك تنحصر سلطة الإدارة التقديرية في نطاق ركني السبب والاختصاص (6) .

أ- ركن السبب: حالة واقعية أو قانونية تبرر تدخل الإدارة في شأن مرفق الامتياز لإنهاء العقد مثلا عند تعرضه لإخطار من جانب الملتزم تهدد سيره في نحو يضر بجمهور المنتفعين به، وتتمتع الإدارة سلطة تقديره واسعة في هذه الحالة، حيث يستند تقديرها على وقائع مادة ثابتة.

ب- ر كن المحل: ويكون محله قطع العلاقة التعاقدية بين الملتزم والإدارة وهنا تتجلى سلطة الإدارة التقديرية في تقدير مناسب للإجراء المتخذ مع الوقائع التي دفعت إلى اتخاذه أي تناسب المحل مع السبب فيما يتعلق الجزاءات التي توقعها الإدارة على الملتزم فهي تملك حرة تامة سلطة اختيار الجزاء المناسب من بين الجزاءات التي حددها المشرع وأيضا في مواجهة الأخطار التي تهدد سير المرافق  بالتوقف.

إضافة إلى مبدأ المشروعية   ومبدأ تقدير الملائمة فقد اعتد القضاء الإداري المقارن –المصري والفرنسي- بالنسبة لعقد الامتياز المعيار الموضوعي لنظرية الغلط البين والغلو في التقدير،  ذلك أن التقدير الإداري  يكتنفه شرط  ضمني مؤداه ألا يكون مشوبا بغلط  بيني (7) .

أما بخصوص سلطات القاضي العقد في تقدير هذه المبادئ (خاصة مبدأ المشروعية والملائمة) فإن هناك جدلا كبيرا يثار حولها خاصة في ظل تباين الآراء في الفقه والقضاء خاصة في فرنسا ومصر.

فالقاعدة العامة في فرنسا أن قاضي العقد لا ملك إلا سلطة الحكم  بالتعويض المتعاقد في حال ثبوت عدم مشروعية قرار  الجزاء أو عدم تناسبه مع الخطأ المنسوب له فالقاضي لا يملك إلغاء هذا القرار .

وفي سلطة القاضي في مواجهة قرار  الفسخ الجزائي لعقد الأشغال العامة- باعتبارها من الموضوعات التي مازالت تثير جدلا كبيرا في القضاء، فإن مجلس الدولة الفرنسي قد استقر على تطبيق قاعدة عامة مفادها: " إن قاضي المنازعات المتعلقة عقود الأشغال العامة لا يملك سلطة تقرير إلغاء التدابير  الصادرة من الإدارة صاحبة العمل ضد المقاول المتعاقد معها، وٕانما يحق له فقط أن يبحث عما إذا كانت هذه التدابير قد صدرت في ظروف من شأنها أن تنشئ لصالح المقاول الحق  في التعويض " (8)

أما عن الفقه فيرى غالبية الفقه الفرنسي الحديث أنه يجب على مجلس الدولة الفرنسي العدول عن هذه القاعدة وأن عمل على التفرقة التي أقامها شأن عقد الالتزام وباقي العقود الإدارية الأخر ، وأن  يقرر بالتالي سلطة القاضي في الإلغاء قاعدة عامة في جميع العقود الإدارة دون إنشاء.

________________

1- بسيوني عبد لله عبد الغني، القضاء الإداري ( مبدأ المشروعية، القضاء الإداري ، قضاء . الإلغاء)، الدار الجامعية، مصر، 1993 ، ص 331

2- الزين عزري ، الأعمال الإدارية ومنازعاتها، مطبوعات مخبر الاجتهاد القضائي وأثره على  حركة التشريع، جامعة محمد خيضر، 2010 ، ص 110

3- عبد العزيز عبد المنعم خليفة، القرارات الإدارية في الفقه وقضاء مجلس الدولة، توزيع منشأ المعارف الإسكندرية،2007 ، ص ص 335

4- محمد صغير يعلي، الوجيز في المنازعات الإدارية، دار العلوم للنشر والتوزيع، عنابة، 2002 ، ص 171

5- عبد الحميد خليفة مفتاح، إنهاء العقد الإداري، دار المطبوعات الإسكندرية، مصر، 2007 ، ص 423

6- إبراهيم الشهاوي ، عقد الامتياز المرفق العام  B.O.T دراسة مقارنة-، الطبعة الأولى، مؤسسة الطوبجي، 2003 ، ص419

7- ابراهيم الشهاوي ، مرجع سابق ، ص ص 422 .

8- عبد الحميد مفتاح خليفة، مرجع سابق ، ص 433