يتعين في هذا الصدد دراسة عناصر التراضي باعتباره الركن الأول لعقد التأمين، ثم دراسة كيفية التراضي فيه.

أولا:عناصر التراضي

عملا بالقواعد العامة وحسبما تقضيه المادة 59 من القانون المدني، ينعقد العقد بمجرد أن يتبادل طرفاه التعبير عن إرادتين متطابقتين دون الإخلال بالنصوص القانونية والإرادة التي يعتد بها هي تلك التي تصدر من طرف في العقد يتمتع بالأهلية اللازمة للانعقاد بشرط أن تكون خالية من عيوب الرضا(1). والأصل أنه يكفي لانعقاد عقد التأمين أن يتوافق الإيجاب والقبول الذي عبر عنهما أحد أطراف العقد، لكن الإجراءات العملية تعلق وجود العقد على توقيع وثيقة التأمين من قبل كلا المتعاقدين أو على دفع القسط الأول، كما قد يتعلق تنفيذ العقد لا وجوده على إحدى هذه الأمور(2). وهذا ما سنتعرض له فيما يلي بعد تحديد أشخاص التأمين ودراسة شروط صحة التراضي في التأمين:

1- أطراف عقد التأمين:

طرفا عقد التأمين هما المؤمن والمؤمن له، وهذه هي الصورة البسيطة لانعقاد العقد لكن عمليا يبرم عقد التأمين بتدخل شخصيات أخرى إلى جانب طرفيه الأصليين يدعون وسطاء التأمين:

أ- المؤمن (شركة التأمين)

التأمين  يقوم أساسا على فكرة تبادل المساهمة في الخسائر بين عدد من الأشخاص، والمؤمن يتدخل لتنظيم هذه المساهمة، ويتطلب هذا التنظيم تقنيات وفنيات خاصة لا يمكن أن يقوم بها شخص طبيعي(*)، لذلك فإنه لا يمكن أن يكون إلا شركة تتخذ أحد الأشكال المنصوص عليها قانونا، ومهما كان شكلها فإن المشرع ألزمها لممارسة التأمين أن تحصل على اعتماد، وأن تكون قادرة على تكوين احتياطات وأرصدة تقنية، كما تخضع ككل شركة أخرى إلى أحكام الإفلاس والتسوية القضائية(3).

أ-1/ شكل شركة التأمين:

تنص المادة 215 الأمر المتعلق بالتأمينات على أنه "تخضع شركة التأمين و/أو إعادة التأمين في تكوينها إلى القانون الجزائري، وتأخذ أحد الشكلين الآتيين: شركة ذات أسهم، شركة ذات شكل تعاضدي، غير أنه عند صدور هذا الأمر يمكن للهيئات التي تمارس عمليات التأمين دون أن يكون غرضها الربح أن تكتسب شكل الشركة التعاضدية"، ويتبين من هذا النص أن شركة التأمين تكون أصلا شركة أسهم أو شركة ذات شكل تعاضدي، ونكون استثناء شركة تعاضدية:

أ-1-1/ شركة التأمين المتخذة شكل شركة ذات أسهم:

وتخضع للأحكام العامة المنصوص عليها في القانون التجاري يالاضافة إلى الأحكام الخاصة بها المنصوص عليها في الأمر المتعلق بالتأمينات، حيث تنص المادة 592 من القانون التجاري على أن: "شركة المساهمة هي شركة ينقسم رأسمالها إلى حصص ولا يقل عدد شركائها عن سبعة ما لم يكن رأسمالها عموميا".

ويحدد رأسمال شركة التأمين التي تأخذ شكل شركة المساهمة كما يلي(4):

* 200 مليون دينار جزائري بالنسبة لشركة المساهمة التي تنفرد بممارسة عمليات تأمين الأشخاص ولا تمارس تنازلات عن إعادة التأمين في الخارج.

* 300 مليون دينار جزائري بالنسبة لشركات المساهمة التي تمارس جميع أنواع التأمين ولا تمارس تنازلات عن إعادة التأمين في الخارج.

* 450 مليون دينار جزائري بالنسبة لشركات المساهمة التي تمارس جميع أنواع التأمين وإعادة التأمين، ومن ذلك التنازل عن إعادة التأمين في الخارج.

ولشركة التأمين التي تتخذ شكل شركة مساهمة جمعيات مساهمين وهي الجمعية التي تجتمع مرة في السنة على الأقل، خلال الستة أشهر التي تسبق قفل السنة المالية.

أ-1-2/  شركة التأمين ذات الشكل التعاضدي:

وهي شركة ذات خصائص تدور بين شركة المساهمة -وهي شركة تجارية رأسمالية -والشركة التعاضدية المحضة وهي شركة مدنية تضمن الأمان لأعضائها دون البحث عن الربح كما تنص عليه المادة 03/1 من المرسوم 95/ 07 المتعلق بصناديق التعاضدية الفلاحية: "...شركات مدنية لأشخاص ذات طابع تعاضدي ورأسمال متغير وليس لها غرض مربح"(5) وتنفي عنها المادة 215 من القانون 06-04 المعدل والمتمم للأمر 95-07 الصفة التجارية.

وتسير هذه الشركات بدون أسهم، لذلك تتكون أموالها التأسيسية من جمع الاشتراكات التي يقدمها أعضاؤها أو عن طريق الاقتراض، الذي يسدد تدريجيا عن طريق الاقتطاع من التحصيلات,

وهذه الأموال مخصصة للمصاريف الاستثنائية وليس لدفع التعويضات عند وقوع الكوارث إذ تدفع التعويضات من الاشتراكات، سواء كانت ثابتة أو متغيرة حسبما تواجهه الشركة من التزامات نحو أعضائها.     وعموما يجب كون الاشتراكات كافية للوفاء بالالتزامات، فإذا كانت تفوق الأضرار الحاصلة وجب على الشركة رد الزيادات للأعضاء، أما إذا كانت غير كافية لدفع التعويضات وتغطية الأضرار فعلى الشركة إما طلب اشتراكات إضافية أو تخفيض التعويضات، وقد نصت المادة 03 من المرسوم التنفيذي رقم 95-344 السالف الذكر على أن الأموال التأسيسية للشركة ذات الشكل التعاضدي لا تقل عن المبالغ التالية:

* 50 مليون دينار جزائري بالنسبة للشركات التي تنفرد بممارسة عمليات تأمين الأشخاص

* 100 مليون دينار جزائري بالنسبة للشركات التي تمارس جميع أنواع التأمين

ولا يمكن للشركة ذات الشكل التعاضدي أن تسير إلا بعدد كبير من الأعضاء، لكونهم الركيزة التقنية القانونية الضرورية لكل تعاضدية.

كما تسير بهيئات مداولة تتكون من جمعيات الأعضاء، ومن هيئات تسيير وإدارة وهي:

- مجلس الإرادة؛

- الرئيس ونائب الرئيس؛

- المدير أو المدراء؛

- هيئات المراقبة وهم مندوبو الحسابات,

أ-1-3/  شركات التأمين المتخذة شكل الشركة التعاضدية:

حسب المادة 215 من الأمر المتعلق بالتأمينات، يمكن بصفة استثنائية للهيئات التي كانت تمارس عمليات التأمين عند صدور هذا الأمر أن تأخذ شكل شركة تعاضدية.

ووجه الاختلاف بينها وبين الشركة ذات الشكل التعاضدي هو أنها لا يمكن أن تمارس إلا التأمينات التوزيعية دون التأمينات الادخارية، كما أن المشرع لم يحدد حدا أدنى لأموالها التأسيسية تاركا هذه المهمة لقانونها الأساسي، والأموال التأسيسية للشركة التعاضدية تتكون من الاشتراكات(*)، كما أنها لا تلجأ إلى الاقتراض إلا في حالات استثنائية.

      ويجب أن تتضمن وثيقة التأمين اشتراكا عاديا مطابقا للاحتمالات الإحصائية، فإذا كانت الاشتراكات العادية غير كافية لتغطية الأضرار عند تحقق الأخطار، فإنه يمكن للشركة أن تلجأ إلى طلب اشتراكات إضافية(6)، وهي شركة لا تسيير إلا بعدد كبير من الأعضاء ينتمون عادة إلى مهنة أو جهة معينة شأنها في ذلك شأن الشركة ذات الشكل التعاضدي.

أ-2/ مراقبة الدولة لشركات التأمين:

بموجب المادة 204 من الأمر المتعلق بالتأمينات اشترط المشرع الجزائري على كل شركة تأمين و/أو إعادة تأمين الحصول على اعتماد لممارسة نشاطها(**)، يمنح الاعتماد بقرار من الوزير المكلف بالمالية بعد أن يبدي المجلس الوطني للتأمينات رأيه بشأنه حسبما تقضيه المادة 218 من الأمر المتعلق بالتأمينات المعدل والمتمم. ويمنح لشركة التأمين إذا توافرت فيها شروط تتعلق خاصة بإمكانية إنشاء الشركة وقدرتها على ممارسة نشاط التأمين مع الأخذ بعين الاعتبار المخطط التقديري للنشاط والوسائل المالية اللازمة والمؤهلات المهنية لمسيري الشركة ونزاهتهم. فإذا لم تتوفر هذه الشروط إلى جانب تلك المذكورة في المادة 217 من ذات الأمر، يمكن للجهة المختصة رفض الاعتماد، بقرار رفض مبرر قانونا يبلغ لطالب الاعتماد وهو قرار قابل للطعن أمام مجلس الدولة حسب التعديل. وفي حالة منح الاعتماد ينشر القرار المتضمن الاعتماد في الجريدة الرسمية، ويوضح عمليات التأمين التي تؤهل شركة التأمين و/أو إعادة التأمين لممارستها والتي يحددها المرسوم التنفيذي 95-338 السالف الذكر. كما يمكن تعديل الاعتماد بناء على طلب شركة التأمين وبعد إبداء المجلس الوطني للتأمينات رأيه بشأنه ويتم التعديل بقرار من وزير المالية.

وإذا حصلت شركة التأمين على الاعتماد لممارسة نشاطها فيجب أن تستمر فيه مستوفية الشروط اللازمة لممارسة التأمين، لذا يمكن للجهة التي منحت الاعتماد أن تسحبه كليا أو جزئيا متى توفر المبرر لذلك(*)، وهذا بقرار من وزير المالية واستطلاع رأي المجلس الوطني للتأمينات، ويجب لسحب الاعتماد اعذار الشركة، وتضمين الاعذار أسباب اتخاذ قرار السحب وللشركة أن تبرر موقفها ضمن ملاحظات مكتوبة توجهها إلى إدارة الرقابة في أجل شهر من استلام الاعذار، هذا ويبقى قرار سحب الاعتماد قابلا للطعن أمام أمام مجلس الدولة حسب التعديل.    كما تفرض الدولة رقابتها التقنية على شركات التأمين من خلال فرض التزامات خاصة توجب عليها الخضوع إليها(7)، وتتمثل هذه الالتزامات في:

- الاحتياطات والأرصدة التقنية والديون التقنية:

توجب المادة 224 من الأمر المتعلق بالتأمينات على شركات التأمين و/أو إعادة التأمين أن تكون قادرة في أي وقت على تبرير التقديرات المتعلقة بالالتزامات النظامية التي يتعين عليها تأسيسها وهي: الاحتياطات، الأرصدة التقنية، الديون التقنية.  ويجب أن تقابل هذه الالتزامات أصول معادلة لها وهي: سندات وودائع وقروض، قيم منقولة وسندات مماثلة، أصول عقارية، وأصول أخرى أضافها التعديل.

وقد حدد المرسوم رقم 95-342 المؤرخ في 30 أكتوبر 1995 شروط تكوين الاحتياطات والأرصدة والديون التقنية.

ب-  المؤمن له:

المؤمن له أو المستأمن، هو الشخص الطبيعي أو المعنوي المهدد بالخطر في شخصه أو في ماله:

- فيكون مكتب التأمين أو طالب التأمين إذا تعاقد مع المؤمن، وترتبت عنه كل الالتزامات التي يرتبها عقد التأمين؛

- ويكون هو المستفيد إذا آل إليه مبلغ التأمين أو التعويض عند تحقق الخطر؛

- وقد تجتمع هذه الصفات الثلاثة في ذات الشخص(**) كأن يؤمن شخص على سيارته من السرقة: فيكون مؤمنا له لأنه مهدد بالخطر في ماله، ومكتتب تأمين لأنه يتعاقد باسمه مع شركة التأمين ويتحمل بذلك جميع الالتزامات، ومستفيدا لأنه يتقاضى التعويض من المؤمن إن سرقت سيارته؛

- كما قد تتفرق هذه الصفات الثلاثة على شخصين أو ثلاثة أشخاص(8):

فيمكن أن يكون المؤمن له ومكتتب التأمين شخصا واحدا والمستفيد شخصا آخر: كأن يؤمن شخص على حياته في حالة الوفاة لمصلحة أولاده، فيكون هذا الشخص مكتتب تأمين لأنه يتعاقد باسمه مع المؤمن، ويكون مؤمنا له لأنه مهدد بخطر الموت، ويكون الأولاد مستفيدين لأنهم يتقاضون مبلغ التأمين إذا توفي الأب؛

ويمكن أن يكون المؤمن له والمستفيد شخصا واحدا ومكتتب التأمين شخصا آخر، وهذا ما يقع لحساب من يثبت له الحق أو "التأمين لحساب ذي المصلحة"، وصورته أن يؤمن صاحب المخزن العام على البضاعة التي يودعها الغير في المخزن من خطر التلف: فيكون صاحب المخزن مكتتب التأمين لأنه يتعاقد مع المؤمن ويلتزم بدفع الأقساط، ويكون صاحب البضاعة -وهو غير معروف وقت اكتتاب التأمين- مؤمنا له لأن الخطر يهدده في ماله، ومستفيدا لأنه يتقاضى التعويض إذا تحقق الخطر المؤمن منه وهو تلف البضاعة. وفي كلا الحالتين السابقتين، ينشأ عن عقد التأمين حق للغير وهو المستفيد، يستطيع بموجبه أن يطالب مباشرة المؤمن بمبلغ التأمين، ويستمد هذا الحق أحكامه من قواعد الاشتراط لمصلحة الغير.  وقد تتوفر هذه الصفات الثلاث في أشخاص ثلاثة: مثل أن يؤمن الزوج على حياة زوجته في حالة الوفاة لمصلحة أبنائه، فيكون الزوج مكتتب التأمين لأنه هو الذي تعاقد مع شركة التأمين ويلتزم بدفع الأقساط، وتكون الزوجة مؤمنا لها لأن حياتها هي المؤمن عليها من الوفاة، ويكون الأولاد مستفيدين لأنهم يتقاضون مبلغ التأمين إذا توفيت الأم(9).

ج- وسطاء التأمين:

الأصل أن يتعاقد المؤمن مباشرة مع المؤمن له، لكن يجوز لشركة التأمين أن تنيب عنها أشخاصا مؤهلين لإبرام العقود يعرفون بوسطاء التأمين، تصل بواسطتهم إلى الجمهور بغرض جلب أكبر عدد ممكن من العملاء والحصول على طلبات التأمين.  وقد أنشئت مهنة "وسيط التأمين" بموجب الأمر رقم 95-07 المتعلق بالتأمينات الذي خصص لها الفصل الأول من الباب الثالث من الكتاب الثالث، تاركا المجال للتنظيم في عدة جوانب، فصدر في هذا الإطار المرسوم التنفيذي رقم 95-340 المؤرخ في 30/10/1995 المحدد لشروط منح وسطاء التأمين الاعتماد والأهلية المهنية وسحبها منهم ومكافأتهم ومراقبتهم, وكذا المرسوم التنفيذي رقم 95-341 المتضمن القانون الأساسي للوكيل العام للتأمين، وتعرف المادة 02 من المرسوم التنفيذي رقم 95-340 وسيط التأمين بأنه: "كل شخص له وضع وكيل عام أو وضع سمسار تأمين"، فيما توضح المواد التي تليها شروط الالتحاق بمهنة الوكيل العام للتأمين وأجره ومسؤولية شركة التأمين عن أخطائه وكيفية انتهاء مهامه.وفي جانب مواز يوضح المرسوم التنفيذي رقم 95-341 شروط الالتحاق بمهنة سمسار التأمين ويوضح طبيعة العلاقة بين سمسار التأمين والمؤمن له، والتزاماته ومكافآته.

2- شروط صحة التراضي في عقد التأمين:

لكي ينعقد عقد التأمين صحيحا يجب أن يكون التراضي فيه سليما، بأن يكون الرضا صادرا عن ذي أهلية وخاليا من العيوب ولم يرد نص خاص يتعلق بأهلية أطراف التأمين وعيوب الرضا فيه:

أ- الأهلية:

لا يطرح إشكال فيما تعلق بالأهلية بالنسبة للمتعاقد البالغ سن الرشد، ولا بالنسبة لشركات التأمين لأنها تتمتع بالشخصية القانونية، أي لا تعرض مسألة تحديد الأهلية اللازمة لإبرام عقد التأمين إلا بالنسبة للمؤمن(10). غير أن الإشكال يثار بالنسبة للشخص غير البالغ سن الرشد، لأن الأهلية المطلوبة لإبرام عقود التأمين هي أهلية الإدارة، ومن ثم جاز حتى للقاصر إبرام عقد التأمين، ويجب في هذه الحالة أن يكون مأذونا بإدارة أمواله، أما القاصر غير المأذون له بإدارة أمواله، فهو غير أهل لإبرام عقد التأمين، وإذا أبرمه كان قابلا للإبطال لمصلحته، إلا أنه يجوز لوليه أو وصيه أو وكيله أن يبرم عقد التأمين لصالحه ولحسابه(*)، بمعنى أنه يجوز للبالغ الراشد أن يبرم عقد التأمين، كما يجوز ذلك للقاصر أو المحجوز عليه إذا كان مأذونا له في إدارة أمواله(11).

ب- عيوب الإرادة:

تخضع عيوب الإرادة في عقد التأمين للأحكام العامة الواردة في القانون المدني، ويشترط لكي يكون الرضا صحيحا ومنتجا لآثاره القانونية أن تكون إرادة الطرفين خالية من جميع عيوب الرضا من إكراه وغلط وتدليس واستغلال(12)، وقل أن يشوب إرادة المؤمن له إكراه أو تدليس، فهو يتعاقد عادة مع شركة التأمين بإرادته الحرة، ولا يتعرض لتدليس من جانب الشركة بقدر ما يتعرض لشروط تعسفية تفرضها عليه، وقد عالج المشرع هذه المسألة فأبطل الشروط التعسفية. وإنما قد يقع المؤمن في غلط جوهري فيكون عقد التأمين قابلا للإبطال لمصلحته(**). والغالب بالنسبة له أن يكون العيب الذي شاب رضاه هو التدليس، عندما يدلي المؤمن له ببيانات غير صحيحة عن الخطر المؤمن منه، وكان وقوع المؤمن في ذلك التدليس هو الذي دفعه إلى التعاقد بحيث أنه لو كان يعلم الحقيقة لما لأقدم على التعاقد، ويترتب على ذلك أن يكون من حق المؤمن طلب البطلان.

______________________

1-  عبد الرزاق أحمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، الجزء السابع، المجلد الثاني: عقد التأمين والمقامرة والرهان والمرتب مدى الحياة، طبعة 2004، دار النهضة العربية ص 1103؛

2- أحمد شرف الدين، أحكام عقد التأمين، توزيع دار الكتاب الحديث، الطبعة الثالثة، 1991، ، ص81؛

(*): ماعدا جماعة "اللويدز" التي لا تقوم بعملية التأمين في ذاتها، لكن كل عضو فيها يقوم بدور المؤمن تحت مسؤوليته وحسب طاقته المادية وسمعته في المجال التأميني، فيتحمل كل عضو ما تعهد به وعلى أساس فردي دون أن تكون للجماعة مسؤولية عن التزامات الأعضاء؛

3-  د. عبد الرزاق بن خروف، التأمينات الخاصة في التشريع الجزائري، الجزء الأول: التأمينات البرية، طبعة 2002 ص 47

4-  المادة 03 من المرسوم التنفيذي رقم 95-344؛

5-  المرسوم التنفيذي رقم 95-97 المؤرخ في 01/04/1995 المحدد للقانون الأساسي النموذجي لصناديق التعاضدية الفلاحية والضابط للروابط القانونية والتنظيمية فيما بينها، الجريدة الرسمية عدد 19

(*) وتكون اشتراكاتها متغيرة دائما على خلاف ما هو الحال في الشركة ذات الأصل التعاضدي؛

6- د. عبد الرزاق بن خروف ص 54؛

(**): أنظر المرسوم التنفيذي 96-297 المؤرخ في 03/08/1996 الذي يحدد شروط منح الاعتماد لشركات التأمين و/أو إعادة التأمين، الجريدة الرسمية عدد 47 الصادرة بتاريخ 07/08/1996.

(*): وهي الأسباب المذكورة في المادة 220 من الأمر المتعلق بالتأمينات؛

7-  د. عبد الرزاق بن خروف ص 58؛

(**): أنظر في تفصيل هذه الافتراضات السنهوري ص 1101 وما يليها.

(8) و(9): د. عبد الرزاق بن خروف ص 68 و69 على التوالي.

10-  أحمد شرف الدين، أحكام التأمين، ص 86؛

(*): كان المشرع الجزائري يحظر الوساطة في التأمين إلى غاية صدور قانون سنة 1995 الذي نظم الوساطة في بابه الثالث والتي تشمل الوكيل العام للتأمين وسمسار التأمين؛

11- السنهوري ص 1104؛

12- جديدي، محاضرات في قانون التأمين الجزائري، د م ج ، ص 61؛

(**):وقد قضت محكمة الاستئناف المصرية بإبطال عقد التأمين بسبب وقوع المؤمن له في غلط جوهري فقد كان مرتهنا رهن حيازة للسيارة التي أمن عليها وكان يجهل ورود شرط بوثيقة التأمين يقضي أن يكون المؤمن له هو المالك الوحيد للسيارة المؤمن عليها وإلا أعفيت الشركة من المسؤولية، ولم يكن المالك الوحيد للسيارة بل دائنا مرتهنا، وتمسكت الشركة بالشروط وتمسك هو بالغلط فقضت المحكمة بإبطال عقد التأمين وألزمت الشركة برد الأقساط التي دفعها المؤمن له.