تعد فكرة النظام العام فكرة مرنة يصعب على الفقه تحديدها إلا أنه يُمكن القول أن هذه الفكرة تقوم على أساس حماية المصلحة العامة, فهي بذلك تعد بمثابة مبادئ وقيم تفرض نفسها على جميع العلاقات القانونية وتتجلى عادة في شكل القاعدة القانونية الآمرة وتؤدي مُخالفتها إلى بطلان التصرف القانوني , وللتعرف على فكرة النظام العام في الضمان الخاص في عقد المقاولة سنقسم هذا الموضوع إلى الفرعين الآتيين :

الفرع الأول: مُقتضيات النصوص القانونية في جعل الضمان الخاص من النظام العام.

الفرع الثاني: الطبيعة القانونية لمدة الضمان الخاص في عقد المقاولة .

الفرع الأول

مقتضيات النصوص القانونية في جعل الضمان الخاص من النظام العام

إن علاقة مدة الضمان الخاص في عقد المقاولة بالنظام العام يُمكن إستخلاصها من علاقة أحكام المسؤولية الناشئة عن الضمان الخاص في عقد المقاولة بالنظام العام وذلك بإعتبار أن مدة الضمان ما هي إلا شرط من شروط تحقق هذه المسؤولية , وسوف يتم لنا ذلك من خلال التعرف على موقف التشريعات محل المقارنة ونظرتها إلى هذه المسألة . فبالرجوع إلى القانون المدني الفرنسي لعام 1804 نجده قد سَكت عن بيان ما إذا كانت مدة الضمان الخاص في عقد المقاولة تعد من النظام العام , إلا أن المشرع الفرنسي قد تدخل لرفع هذا السكوت وذلك بإصلاحه التشريعي الشامل لأحكام المسؤولية الناشئة عن الضمان الخاص في عقد المقاولة (المسؤولية العشرية) الصادر بالقانون رقم  12 لسنة 1978 والذي بموجبه أصبحت مدة الضمان الخاص في عقد المقاولة من النظام العام من خلال المادة  1792  المستحدثة والتي أشارت إلى أنه: يقع باطلاً كل شرط من شأنه أن يستبعد أو يحد من هذه المسؤولية. أما المشرع المصري فإنه وبرغبة منه في تشديد المسؤولية المعمارية الناشئة عن عيوب البناء من جهة وحث المُشيدين على بذل أقصى درجة مُمكنة من العناية في تأدية عملهم من جهة أخرى , هذه الأسباب جعلت من المشرع المصري ينص وبصراحة في المادة 657  من القانون المدني المصري على أنه : يكون باطلاً كل شرط يقصد به إعفاء المهندس المعماري والمقاول من الضمان أو الحد منه  . وكذلك نص القانون المدني الأردني في المادة  790  منه وقانون المعاملات المدنية الإماراتي في المادة  882  على أنه : يقع باطلاً كل شرط يقصد به إعفاء المقاول أو المهندس من الضمان أو الحد منه  .

أما بالنسبة لموقف المشرع العراقي فقد نصت المادة  870/1 من القانون المدني العراقي على أنه : .... ويكون باطلاً كل شرط يقصد به الإعفاء أو الحد من هذا الضمان. حيث يعكس هذا النص بأن أحكام الضمان الخاص في مقاولات البناء والمنشآت الثابتة الأخرى بعد التنفيذ تُعتبر من النظام العام , وذلك لحماية الطبقة غير الملمة بأمور البناء , وأن هذه الحماية هي مُقررة للمصلحة العامة كي لا يؤدي تهدم البناء إلى الإضرار بالمجتمع . وهكذا أنتهينا إلى أن مدة الضمان الخاص في عقد المقاولة قد جعلها المشرع العراقي وكذلك التشريعات محل المقارنة من النظام العام . لذا فإن كل إتفاق يحصل بمقتضاه رب العمل على ضمانات أو شروط من شأنها زيادة  مدة الضمان لأكثر من المدة المقررة تشريعياً يكون إتفاقاً صحياً , ويعمد أرباب العمل إلى ذلك إذا ما شعروا بعدم كفاية هذه المدة للتأكد من سلامة البناء ومتانته , وهذا لا يتناقض مع مُقتضيات النصوص القانونية في التشريعات محل المقارنة التي تُبطل الشروط المعفية والمخففة فقط , أي أنه بمفهوم المخالفة ليس هناك ما يمنع من الإتفاق على إطالة المدة في الضمان الخاص في عقد المقاولة (الضمان العشري) لأكثر من عشر سنوات , عندها سوف نكون أمام إطالة غير مُبررة لمدة الضمان الخاص في عقد المقاولة .

الفرع الثاني

الطبيعة القانونية لمدة الضمان الخاص في عقد المقاولة

المقصود بالطبيعة القانونية لمدة الضمان الخاص في عقد المقاولة , هي الوقوف عما إذا كانت هذه المدة , هي مدة تقادم , فيسري عليها ما يسري على مدة التقادم من شروط وأحكام , أم إنها مدة سقوط فتخضع لِما تخضع له مدة السقوط من أحكام . من المتفق عليه أن مدة الضمان الخاص في عقد المقاولة هي مدة اختبار صلاحية البناء وسلامته , يستطيع من خلالها رب العمل أن يتحقق من حسن تنفيذ الأعمال التي قام بها المشيدين وليس مدة تقادم (1) لذلك فإنها لا تتوقف ولو وجد مانع تعذر معه على رب العمل أن يُطالب بحقه أو كان رب العمل غير كامل الأهلية أو غائباً او محكوم عليه بعقوبة جنائية ولم يكن له نائب يُمثله .

وبعبارة أخرى , إن المُشرعين في التشريعات محل المقارنة على ما يبدو أنهم قد أدركوا الأهمية البالغة للمباني والمنشآت الثابتة الأخرى فأرادوا إجبار المُشيدين على أن يبذلوا كل ما في وسعهم من علم وصولاً لتسليم العمل خالياً من العيوب . وفي نفس الوقت ميز المشرع العراقي بين مدة رفع دعوة الضمان الخاص في عقد المقاولة وجعلها مستقلة عن مدة الضمان , حيث نصت المادة  870 /4 من القانون المدني العراقي على أنه : تسقط دعوى الضمان المنصوص عليه في هذه المادة بانقضاء سنة واحدة من وقت حصول التهدم أو إنكشاف  العيب(2)

إذن يُمكننا القول , وبرأينا – المتواضع – أن هذه المدة هي مدة سقوط وليس مدة تقادم , وبالتالي لا تجري فيها أحكام وقف التقادم أو إنقطاعه , ولكن يرد الإشكال في سكوت المشرع عن ذكر شرط حصول العلم بالتهدم واشتراطه في العيب بالقول : ( أو إنكشاف العيب ) , ولازم إكتشاف العيب بالعلم به . فهل يُقاس الأول على الثاني في إشتراط العلم أم لا ؟ .

فبرأينا يبدو أن المقصود هنا من حصول التهدم أو إكتشاف العيب هو العلم الحقيقي الذي يحيط بوقوع الضرر والتأكد منه وليس مجرد القياس . كما أننا نوصي بالمشرع العراقي تعديل مدة التقادم المسقط بدعوى الضمان الخاص في عقد المقاولة في القانون المدني العراقي لتصبح ثلاث سنوات لغرض ضمان الحصول على الحقوق كما هو الحال في القانون المدني المصري .

____________

1- د. محمد لبيب شنب ,شرح أحكام عقد المقاولة في ضوء الفقه والقضاء ,ط 2 , منشأة  المعارف , الإسكندرية , 2004 ,ص 11 , ص 197 .

2-  تسقط دعوى الضمان في القانون المدني المصري بإنقضاء ثلاث سنوات من وقت حصول تهدم أو إنكشاف العيب وهذا ما نصت عليه المادة  654  منه , في حين تسقط دعوة الضمان في القانون المدني الأردني وقانون المعاملات المدنية الإماراتي , بإنقضاء سنة واحدة من وقت حصول التهدم أو إنكشاف العيب , وهذا ما نصت عليه المادة 791 من القانون المدني الأردني والمادة  883  من قانون المعاملات المدنية الإماراتي .