يتميز تأسيس الشركة المساهمة بأنه، إضافة الى وجوب توافر الشروط الموضوعية، من رضا ومحل وسبب، لكل عقد، وتصرف قانوني، والشروط  الشكلية، من كتابة عقد الشركة وتسجيله ونشره اللازمة لتأسيس كل شركة، يقتضي فيه اتباع إجراءات إضافية تختلف من قانون الى اخر، لا تعتبر هذه الشركة مؤسسة الا باستكمالها. ففي قانون الشركات العراقي الحالي لسنة 1997، كما في سلفه قانون الشركات لسنة 1983، يخضع تأسيس الشركة المساهمة، كبقية الشركات المنظمة أحكامها فيه، باستثناء الشركة البسيطة ، الى نظام الاجازة او الترخيص. وهذا يعني أنها لا يمكن تأسيسها الا بعد الحصول على موافقة السلطة العامة (الحكومة) على  ذلك. وقد ورث قانونا الشركات الأخيرين، لسنتي 1997 و 1983، هذا النظام، المعروف بنظام الرقابة المسبقة أو نظام الاجازة أو الترخيص، بالنسبة للشركة المساهمة، من قانون الشركات التجارية رقم (31) لسنة 1957، الذي بدوره كان قد ورثه من قانون الشركات الهندي لسنة 1913 المطبق في العراق سنة 1919، المستمد من أصله قانون الشركات الإنكليزي لسنة 1908، ومن قانون التجارة البرية العثماني لسنة 1850، المستمدة هومن التقنين التجاري الفرنسي لسنة 1807. وبهذا يكون المشروع العراقي قد احتفظ بنظام الرقابة المسبقة ، الذي كان معمولا به سابقا في جميع القوانين وما زال مطبقا في عدد غير قليل منها، في تأسيس الشركة المساهمة ،بالرغم من ان المصدرين التاريخين اللذين أخذ منهما هذا النظام ،وهما القانونان الفرنسي والإنكليزي ، قد تخليا هما عنه منذ منتصف القرن التاسع عشر،كما تخلت عنه بقية القوانين الاوربية وقواعد عديدة أخرى في العالم ،مجرد بذلك تأسيس هذه الشركة من شروط الحصول على أجازه او ترخيص مسبق. وقد سار المشرع اللبناني بهذا الاتجاه المتحرر، الذي بعد ان كان قد استلزم في المادة (80) من قانون التجارة لسنة 1942لتأسيس الشركات المغفلة (المساهمة) ترخيصا من الحكومة بمرسوم يتخذ في مجلس الوزراء لا يقبل أي طريق من طرق المراجعة، جاء المرسوم الاشتراكي رقم 54 الصادر بتاريخ 1977/6/16 ليعدل هذا الحكم وينص بدلا منه على أنه (مع مراعاة القوانين والأنظمة التي تخضع ممارسة بعض النشاطات لترخيص مسبق (لا يحتاج تأسيس الشركات المغفلة الى الترخيص من السلطات الإدارية))(1).وبنفس الاتجاه، سار المشرع المصري. حيث كانت المادة (40) من قانون التجارة لسنة 1883 قد نصت على أنه (لا يجوز (إيجاد) شركة مساهمة الا بأمر يصدر من الجناب الخديوي بالتصديق على الشروط المندرجة في عقد الشركة وبالترخيص بتشكيلها). وفرض القانون رقم (26) لسنة 1954بشأن بعض الأحكام الخاصة بشركات المساهمة وشركات التوصية بالأسهم والشركات ذات المسؤولية المحدودة على مؤسسي الشركة التقدم بطلب الى مصلحة الشركات بوزارة الاقتصاد لاستحصال قرار جمهوري بترخيص تأسيسها. ثم أناط قانون الشركات المساهمة وشركات التوصية بالأسهم والشركات ذات المسؤولية المحدودة رقم (159) لسنة 1981 البت في طلب انشاء الشركة المقدم الى مصلحة الشركات بوزارة الاقتصاد بلجنة مشكلة من الوزير المختص برئاسة أحد وكلاء الوزارة على الأقل. حتى صدور قانون التعديل رقم (3) لسنة 1998 ليستغني عن نظام الترخيص السابق بنظام، اخطار يفرض على المؤسسين أو من ينوب عنهم فقط اخطار مصلحة الشركات بوزارة الاقتصاد بإنشاء الشركة على النموذج المعد لذلك مرفقا بالمستندات المطلوبة ينبغي على المصلحة بعد التحقق من استيفائها إعطاء مقدم الاخطار شهادة مؤرخة بتسلمها الاخطار والمستندات المرفقة به يتم بموجبها قيد الشركة في السجل التجاري دون حاجة لشرط أو اجراء اخر، كما نصت عليه الفقرة (2) من المادة (17) منه، ولكن باستثناء ما اذا كان غرض الشركة او من بين اغراضها العمل في مجال نشاط الأقمار الصناعية او اصدار الصحف أو أنظمة الاستشعار عن أو أي نشاط يتناول غرضا أو عملا من الأغراض أو الأعمال المنصوص عليها في قانون الجمعيات والمؤسسات الخاصة، التي اشترطت الفقرة الأولى (ب) من نفس المادة (17) موافقة مجلس الوزراء على تأسيسها (حماية للأمن القومي)(2). وهذا الاتجاه المتحرر ، هو الذي ساد أيضا كلا من القانون التونسي والجزائري والمغربي والموريتاني. اذ يكتفي الفصل(المادة)163 من مجلة الشركات التجارية التونسية لسنة 2000  بإيداع (مشروع العقد التأسيسي المصادق عليه من قبل المؤسسين لدى كتابه المحكمة الابتدائية التي يقع بدائرتها المقر (الاجتماعي)للشركة. ويمكن لكل راغب الاطلاع عليه).   كما تكتفي المادة (595) من القانون التجاري الجزائري لسنة 1975 المعدلة بالمرسوم التشريعي المؤرخ1993/4/25  بتحرير الموثق (أي الكاتب العدل) مشروع القانون الأساسي (أي العقد) لشركة المساهمة بطلب من مؤسس أو أكثر وايداع نسخة من هذا العقد بالمركز الوطني للسجل التجاري وبنشر المؤسسين تحت مسؤوليتهم اعلانا حسب الشروط المحددة عن طريق التنظيم، وعندئذ يمكن اكتتاب رأس المال.   وكذلك، تكتفي المادة (11) من القانون المغربي المتعلق بشركات المساهمة لسنة 1995 بوجوب وضع النظام الأساسي (أي العقد) كتابة. واذا  كان عرفيا، بإيداع أصل (أي نسخة) منه في المقر (الاجتماعي)للقيام بمختلف الإجراءات المتطلبة. ومنها ما نصت عليه المادة (13) من الشهر عن طريق الاشعارات والاعلانات بنشرها حسب الأحوال اما في الجريدة الرسمية أو في صحيفة مخول لها نشر الإعلانات القانونية، ولكن الشهر لا يتم ، كما نصت على ذلك المادة (14)، الا عن طريق إيداع العقود والوثائق بكتابة ضبط المحكمة المختصة بالسجل التجاري.  والأمر كذلك، بالنسبة لمدونة التجارة الموريتانية لسنة 2000، التي تكتفي لاعتبار الشركة (خفية الاسم) (أي المساهمة) مؤسسة، بإجراءات الاشهار المتضمنة نشر اشعار في(صحيفة مخول لها نشر الإعلانات القانونية) (المادتان 405 و 416). بينما كانت المادة (102) من قانون التجارة السوري لسنة 1949 تفرض على مؤسسي الشركة المغفلة (المساهمة) التقدم بطلب الى وزارة التموين والتجارة الداخلية للترخيص لهم، كما نصت على ذلك المادة (104) المعدلة منه، بمرسوم يصدر خلال شهرين من تاريخ تسجيل الطلب في سجل الوزارة اذا كانت تطرح أسهمها في الاكتتاب العام وبقرار وزاري اذا لم تطرح أسهمها في الاكتتاب العام، فاذا لم يصدر المرسوم أو القرار الوزاري في الميعاد المذكور اعتبر الطلب مرفوضا ولكن يحق للمؤسسين، كما في حالة الرفض الصريح، مراجعة مجلس الوزراء وقرار هذا الأخير يكون قطعيا لا يقبل أي طريق من طرق المراجعة.  وفي حال رفض مجلس الوزراء الطلب لا يحق للمؤسسين أن يتقدموا بطلب جديد الا بعد مضي ستة أشهر على قرار مجلس الوزراء(3). وكانت المادة (105) منه تلزم المؤسسين، بالإضافة الى ذلك، بأن يقدموا الى الوزارة مشروع النظام الأساسي للشركة المنوى (تأليفها) تجيز للوزارة ان تطلب منهم ادخال التعديلات التي تراها لازمة لتوفيق المشروع مع أحكام القانون، فيصدر الوزير قراره بالتصديق عليه (بعد صدور مرسوم الترخيص) وينشر بالجريدة الرسمية واذا رفض التصديق عليه أو لم يصدر قراره بالتصديق خلال شهر من صدور مرسوم الترخيص كان للمؤسسين مراجعة مجلس الشورى. ثم جاءت المادة (98) من قانون الشركات لسنة 2008، تحت عنوان (تأسيس شركة المساهمة) لتفرض على المؤسسين، هذه المرة، تقديم طلبهم بالتصديق على النظام الأساسي للشركة المساهمة الى وزارة الاقتصاد والتجارة...الخ، وتنص المادة (99)منه، تحت عنوان (تصديق النظام الأساسي للشركة والموافقة على طرح أسهمها)، على أنه (تصدر الوزارة قرارها بالتصديق على نظام الشركة الأساسي او تعديلاته خلال ثلاثين يوما من تاريخ وصول الطلب اليها. ويحق للوزارة رفض التصديق على نظام الشركة وتعديلاته اذا تبين لها ان هذا النظام يتضمن ما يخالف أحكام القوانين والأنظمة ولم يقم المؤسسون او الشركة بإزالة المخالفة خلال المهلة التي تحددها الوزارة، للجنة المؤسسين او الشركة الاعتراض على قرار الرفض خلال ثلاثين يوما من تاريخ تبلغهم قرار الوزارة. وفي حال رفض الوزير للاعتراض جاز للمؤسسين او الشركة الطعن بقرار الوزير أمام محكمة القضاء الإداري التي تبت في موضوع الاعتراض خلال ثلاثين يوما تاريخ اكتمال الخصومة في الدعوى بقرار مبرم). كما زالت المادة (71) من قانون الشركات الكويتي لسنة 1960تفرض على مؤسسي الشركة المساهمة التقدم بطلب الى الدائرة الحكومية المختصة لاستصدار مرسوم بتأسيس الشركة، واذا رفض تأسيسها لا تجيز المادة (73) منه للمؤسسين التقدم بطلب ترخيص جديد الا مضي ستة شهور على قرار الرفض (4). وتنص المادة (59) من قانون الشركات التجارية العماني لسنة 1974 المعدلة بالمرسومين السلطانين رقم12/89و83/94على عدم جواز تأسيس الشركة المساهمة الا بترخيص من مدير عام التجارة في وزارة التجارة والصناعة. وتوجب المادة (72) من قانون الشركات التجارية البحريني لسنة 2001،من جانبها، على مؤسسي شركة المساهمة تقديم طلب على تأسيسها الى وزارة التجارة والصناعة على ان يصدر الوزير قراره في الطلب خلال ثلاثين يوما من تاريخ تقديمة والا اعتبر الطلب مرفوضا، واذا كان لمن رفض طلبه الطعن في قرار الرفض أمام المحكمة الكبرى المدينة خلال ثلاثين يوما اعتبارا من تاريخ اخطارهم بقرار الرفض او من تاريخ انقضاء مدة الثلاثين يوما . مع اعتبار حكم المحكمة نهائيا وعدم جواز التقدم بطلب تأسيس الشركة مرة أخرى الابعد زوال سبب الرفض او بعد مضي ستة اشهر من تاريخ صدور حكم المحكمة بالرفض (المادة 78).وعلى نحو ذلك ، توجب المادة (66) من قانون الشركات التجارية القطري لسنة 2002 صدور قرار من وزير الاقتصاد والتجارة لتأسيس شركة المساهمة، على أن يصدر الوزير قراره خلال مدة أقصاها ستون يوما من تاريخ تقديم عقد التأسيس والنظام الأساسي وفقا لمشروعيهما اللذين وافقت عليهما الوزارة (المادة 72)، وان جاز للمؤسسين، في حالة رفض طلب التأسيس أو انتهاء مدة الستين يوما دون رد، التظلم أمام مجلس الوزراء خلال ثلاثين يوما، مع اعتبار قرار مجلس الوزراء نهائيا. واذا انقضت مدة ستين يوما دون ان يصدر مجلس الوزراء قراره اعتبر التظلم مرفوضا (المادة 73)، واذا رفض طلب تأسيس الشركة نهائيا فلا يجوز للمؤسسين أن يتقدموا بطلب جديد لتأسيس الشركة ذاتها الا بعد مضي ستة اشهر على الأقل (المادة 74). ومع ان المادة (74) من قانون الشركات التجارية الاتحادي الاماراتي لسنة 1984 توجب أيضا تقديم طلب تأسيس شركة المساهمة على النموذج المعد لذلك الى السلطة المختصة التي ينبغي عليها اصدار قرارها خلال مدة أقصاها ستون يوما ، المدنية المختصة خلال ستين يوما(المادة75).   وتتطلب المادة(52)من نظام الشركات السعودي لسنة1965 المعدلة بالمرسوم الملكي رقم23 لسنة1402 ه(1982م)لتأسيس شركة المساهمة، استصدار ترخيص من وزير التجارة، واذا كانت الشركة من الشركات ذات الامتياز او التي تدير مرفقا عاما او التي تقدم لها الدولة اعانة او التي تشترك فيها الدولة او غيرها من الأشخاص الاعتبارية العامة او التي تزاول الاعمال المصرفية، فلابد من ترخيص يصدر به مرسوم ملكي بناء على موافقة مجلس الوزراء وعرض وزير التجارة(5).  وتنص المادة(66) من قانون الشركات التجارية اليمني لسنة1997، من جانبها ،وعلى وجوب الحصول في تأسيس شركة المساهمة التي تطرح أسهمها للاكتتاب ، على ترخيص بموجب قرار رئيس مجلس الوزراء . اما الشركة التي لا تطرح أسهمها للاكتتاب العام، فيجري الترخيص بتأسيسها بقرار من وزير التموين والتجارة. تقضي المادة(92) من قانون الشركات الأردني لسنة1997 بوجوب تقديم طلب تأسيس الشركة المساهمة العامة من قبل مؤسسيها الى مراقب الشركات بوزارة الصناعة والتجارة على النموذج المقرر لهذا الغرض، مرفقا بجملة بيانات ، في مقدمتها عقد تأسيس الشركة ونظامها الأساسي ،اللذين ،من جانبهما ، يجب ان يتضمنا عددا من البيانات ، مع وجوب توقيعها من كل مؤسس امام مراقب الشركات او من يفوضه خطيا بذلك، وان كان من الجائز أيضا توقيعهما امام الكاتب العدل او احد المحامين المجازين. وتنص المادة(94)منه، على انه يصدر وزير الصناعة والتجارة بناء على تنسيب مراقب الشركات قراره بقبول تسجيل الشركة او رفضه خلال مدة أقصاها ثلاثون يوما من تاريخ تنسيب المراقب الذي ينبغي عليه اجراء التنسيب خلال ثلاثين يوما من تاريخ تقديم الطلب اليه موقعا من مؤسسي الشركة ومستكملا الشروط القانونية ، وانه اذا لم يصدر الوزير قراره خلال تلك المدة يعتبر الطلب (مقبولا)، واذا رفض الوزير تسجيل الشركة كان لمؤسسيها الطعن في قراره هذا لدى محكمة العدل العليا. وبالتمعن في هذه الاحكام ، كنا قد اوردنا الملاحظات التالية عليها(6):

 أولا- ان  البيانات التي(يجب) ان يتضمنها كل من عقد تأسيس الشركة ونظامها الأساسي هي بيانات الزامية لابد من ايرادها فيهما ولكن يمكن ان يضاف اليها، وهو ما يحصل غالبا، اية بيانات أخرى يهم المؤسسين ايرادها ، كتحديد مدة الشركة (7) وتحديد فروع ومكاتب لها في الداخل او الخارج ، واية بيانات أخرى تقتضيها غايات الشركة، وتعتبر لذلك بيانات اختيارية.

 ثانيا- ان تنسيب مراقب الشركات بقبول تسجيل الشركة او رفضه لا ينبني فقط على التحقق من استيفاء طلب المؤسسين او عدم استيفاءه الشروط الواجب توافرها  فيه، وانما ينبني أيضا على مدى الجدوى الاقتصادية لمشروع الشركة المزمع تأسيسها وعلى ما يتحلى به مؤسسوها من صفات ، حماية للاقتصاد الوطني ولأموال الجمهور المكتتب في راس مالها(8) .

 ثالثا- ان المشرع الأردني أجاز لوزير الصناعة والتجارة اصدار قراره برفض  تسجيل الشركة دون الزامه بتسبيب قراره هذا، مع انه أجاز للمؤسسين الطعن في القرار امام محكمة العدل العليا. والمفروض الزام الوزير بتسبيب قراره بالرفض ، لكي يكون المؤسسون على علم بسبب او أسباب الرفض ، لتمكينهم من تلافيها او الرد عليها امام المحكمة ، وهذا بالرغم مما قيل من ان (للوزير في الموافقة او الرفض على تأسيس الشركة سلطة تقديرية(مطلقة) ولهذا لا يكون قراره مسببا)(9). لان هذا التفسير او التبرير يتعارض مع جواز الطعن في قرار الوزير بالرفض امام محكمة العدل العليا.  رابعا- بالمقابل ، جاء حل المشرع الأردني موفقا ، باعتباره عدم اصدار الوزير  قراره خلال المدة القانونية(قبولا للطلب)، مفترقا بذلك عن موقف كل من المشرع السوري في قانون التجارة السابق لسنة1949 والمشرع العراقي في قانون الشركات التجارية لسنة1957 وعدد اخر من المشرعين ، كالمشرع الاتحادي الاماراتي في قانون الشركات التجارية لسنة1984 والمشرع البحريني في قانون الشركات التجارية لسنة2001 والمشرع القطري في قانون الشركات التجارية لسنة2002، في اعتبار عدم صدور القرار(رفضا للطلب). اذ ان المنطق ، ...في شرحنا قانون الشركات التجارية العراقي الأسبق، يقضي باتباع الحل المعكوس تمام ، أي باعتبار الطلب مقبولا ان مضت المدة المحددة لإصدار القرار دون إصداره ، لما يتضمنه هذا الحل من ضمان عدم اهمال دراسة الطلب او رفضه دون أسباب ، ولان تسبيب قرار الرفض لابد منه لكي يكون المؤسسون على بينه من امرهم ويستطيعوا التصرف بمقتضى أسباب الرفض(10).  ومن حسن الحظ، جاء نص المادة(19) من قانوني الشركات العراقيين لسنتي 1983و1997 بالزام مسجل الشركات بإصداره قراره بالموافقة على طلب التأسيس او رفضه خلال ستين يوما من تاريخ تقديمه، وان عدلت سلطة الائتلاف المؤقتة (المنحلة) نص هذه المادة في قانون 1997 الحالي بتخفيض المدة المذكورة الى عشرة أيام فقط وبإقحامها فيه حكما بتوضيح أسباب رفض طلب تأسيس الشركة، مع ان هذا الحكم وارد أصلا في المادة (24)،   كما احسن المشرع السوري صنعا بتخليه في قانون الشركات لسنة2008 عن وجوب حصول مؤسسي الشركة المساهمة على الترخيص لهم بتأسيسها بمرسوم اذا كانت الشركة تطرح أسهمها في الاكتتاب العام ، واكتفائه بالنص في المادة(99) منه بالتصديق على النظام الأساسي .

__________________

1- يعنبر الدكتور ألياس ناصيف، موسوعة الوسيط في قانون التجارة، الجزء الثاني/الشركات التجارية/طرابلس /لبنان 2008 ، ص 219، (الأحكام الجديدة الواردة في المادة 80، خطوة تشريعية جريئة لأنها وان كانت قد ألغت حق الحكومة بمراقبة نشاطات الشركات المغفلة...فإنها أفسحت المجال أمام ازدهار هذا النوع من الشركات،واختصار إجراءات التأسيس).

2- الدكتور كمال مصطفى طه، الشركات التجارية، الإسكندرية 2000، بند 206، ص 214 و 215، والدكتور محمد فريد العريني، الشركات التجارية، الإسكندرية 2002، بند 97، ص 250، الذي يعتقد (أن المشرع قدر أن مثل هذه الأنشطة تمس الأمن القومي والتكوين الوجداني والثقافي للشعب المصري).

3- ويرى الدكتور جاك يوسف الحكيم، الشركات التجارية، دمشق 2000 - 1999  ، بند 196، ص 391،    وأنه (غالبا ما ترفض الإدارة الترخيص بتأسيس الشركة لاعتقادها بأن المشروع المزمع تنفيذه لا يلائم مقتضيات الاقتصاد القومي أو أن المؤسسين لا تتوافر لديهم الكفاءة والملاءة المتقضية. وقرارها في هذا المضمار لا يقبل الإلغاء بدعوى تجاوز السلطة ما لم يكن مشوبا بإساءة استعمال السلطة (م82من قانون مجلس الدولة رقم 55 في 1959/2/21)).

4- الدكتور يعقوب يوسف صرخوة، الأسهم وتداولها في الشركات المساهمة في القانون الكويتي/دراسة    مقارنة في القوانين العربية والفرنسية والإنكليزية، الطبعة الثانية، الكويت 1993، ص 42 و 43، والدكتور   طارق عبد الرؤوف صالح رزق، قانون الشركات التجارية الكويتي رقم (15) لسنة 1960 وتعديلاته   الجديدة بالقانون رقم (9) لسنة 2008 معلقا عليه بآراء الفقه وأحكام القضاء، القاهرة 2009، ص 276 و 277.

5- الدكتور سعد يحيى، الوجيز في النظام التجاري السعودي ، الاسكندرية1416 ه(1996م)، بند269، ص192 .

6- مؤلفنا القانون التجاري/ الشركات/ دراسة مقارنة، الطبعة الثالثة، عمان 2010 ، بند110 ،ص157     و 158 .

7- الدكتور فوزي محمد سامي ، الشركات التجارية، والاحكام العامة والخاصة (دراسة مقارنة ) عمان 2009  ص275 .

8- الدكتور عزيز العكيلي ، شرح القانون التجاري ، الجزء الرابع في الشركات التجارية، عمان1998، بند135، ص208، والوسيط في الشركات التجارية، عمان2007، بند135، ص200 .

9- الدكتور فوزي محمد سامي ، المصدر السابق،.

10- مؤلفنا الوجيز في شرح القانون العراقي التجاري ، الجزء الثاني في الشركات التجاري، الطبعة الثانية ، بغداد1972، بند83، ص129.