إن القاضي الجنائي مقيد بعدة قيود في ممارسته لحريته في الاقتناع وتكوين عقيدته ، وهذه القيود أملتها اعتبارات متعددة منها ما يتعلق بضمان حق المتهم في الدفاع هذا من ناحية، ومنع التحكم الذي يؤدي إليه هذا المبدأ من ناحية أخرى ، ومن هذه القيود أن تبنى قناعة القاضي على أدلة مبنية على الجزم واليقين(1) لا على الظن والترجيح كالقرائن والاستدلالات التي تعد غير كافية للحكم بالإدانة ، لأنها تعزز الأدلة المتوافرة في الدعوى(2)، أما في مجال البصمة الوراثية ، فان مجرد وجود بقعة في مكان الجريمة أو الأماكن المحيطة أو المجاورة أو المتصلة بها ، لا تعد دليلاً يمكن أن يبني عليه القاضي في قناعته وإنما أثراً ، فإذا ما قام الخبير بفحصها والتعرف على هوية صاحبها ، فإنها عندئذ تصبح دليلا على شيء أو قرينة على أمر(3) ، كما لا يكفي أن يستند القاضي على أدلة في إصدار حكمه ، وإنما هو أثرٌ لابد أن يستوفي الدليل جميع الشروط التي تطلبها المشرع ومن ثم يمارس سلطته بعدها ، ففي مجال الشهادة يلاحظ توافر الشروط التي تطلبها القانون في الشاهد ، بان يكون مميزا وغير مكرهٍ أي مختارا للإدلاء بشهادته ، فإذا كان الشاهد خاضعاً لإكراه مادي أو معنوي فشهادته ستكون باطلة ، وذلك لافتقارها لأحد الشروط القانونية إلا وهو حرية الاختيار (4) ، أما دليل البصمة الوراثية ، فلابد أن يلاحظ فيه القاضي الجنائي شروطاً أربعة وهي :

1. أن يكون الأمر متعلقاً بإحدى الدعاوى القانونية المرفوعة أمام القضاء ، والتي يتحقق فيها القاضي من ادعاءات الأطراف(5) ، وهذه الدعاوى أما أن تكون متعلقة بشأن التحقيق الجنائي (إجراءات التحقيق) ، أو بشأن التحقيق المعجل للإجراءات القضائية (6) .
2. أن تأذن بإجراء تحليل البصمة الوراثية جهة قضائية مختصة ، إذ أن تحليل البصمة الوراثية لا يكون له قيمة قانونية في الإثبات الجنائي إلا إذا كان صادراً بناءً على إذن قضائي(7) .
3. أن يحصل الخبير قبل اتخاذ أي إجراء على رضا الشخص الخاضع للفحص كتابة ، ألا إذا كان هذا الفحص يتم لمصلحة الخاضع للفحص ، بشرط احترام عقيدته ، ووفقا لهذا الشرط، فان الفحص الجيني للخصائص الوراثية للشخص من اجل تحديد هويته بناء على تحليل البصمة الوراثية فيما عدا الأغراض المتعلقة بالإجراءات القضائية ، فانه لا يمكن أن يتم ذلك إلا لغرض طبي أو لغرض البحث العلمي وبعد الحصول على رضا الأطراف المعنية بذلك (8) .
4. أن يجري هذا التحليل من قبل أشخاص ذوي كفاءات مهنية وان يكونوا معتمدين ومسجلين كخبراء قضائيين(9) .  ورب سائل يسأل هل يجوز لمحكمة الموضوع أن تستند في حكمها على ما ورد في تقرير الخبير ، في مسألة لم يكلف بها ، وإنما اكتشفها الخبير أثناء عمله عرضا ، وللإجابة على هذا السؤال نورد قرار محكمة النقض المصرية حيث جاء فيه  "لا تثريب على المحكمة إن هي أخذت بتقرير التحليل بصدد أمر جاء فيه لم يكن منوها عنه في طلب التحليل ،فانه مادام الطبيب المنتدب للتحليل قد اكتشف أثناء عملياته وتجاربه الفنية ما يفيد كشف الحقيقة ، فمن واجبه أن يثبته في تقريره لا على أساس اتصاله الوثيق بالمأمورية التي ندب إليها ،وان الندب يشمله بطبيعة الحال، بل أيضاًَ على أساس إن إخبار جهات الاختصاص بكل ما يفيد الحقيقة في المسائل الفنية واجب على كل إنسان ، والمحكمة تقدر الدليل المستمد من ذلك بجميع الظروف المحيطة به كما تفعل بالنسبة لسائر الأدلة"(10) .  يتضح من هذا القرار ، أن للمحكمة أن تستند في حكمها على ما جاء في تقرير الخبير في مسألة لم يكلف بها ، ولكن هذا القرار تعرض  لعدة انتقادات منها : (11) إن إجراء التحليل يقوم بصورة عامة في كثير من حالاته على تعاون المتهم مع الخبير، وأساس هذا التعاون هو رضا المهتم وهذا الرضا انصب على ما ورد بأمر ندب الخبير الذي حدد مهمته ، فان تجاوز الخبير المهمة الموكلة إليه دون سند فان ذلك يجعل الدليل الذي اسند إليه باطلا ، وذلك لان إرادة المتهم كانت ضحية الحيلة والخداع ، وبناء على ذلك فانه لا يجوز للمحكمة أن تستند إلى هذا الرأي ، كما إن المعلومات التي وصلت إلى الخبير عن طريق مهنته ، دون أن يكلف بها أو يطلب منه إبداؤها ، فإنها لا تخرج عن كونها علماً بواقعة أو معلومات وصلت إليه أثناء أداء مهنته ، ومن ثم لا يجوز إفشاؤها أو التصريح بها ، وان انتهت خدمته أو صفته إلا إذا طلب منه ذلك وحتى مع هذا الطلب ، فان إفشاء ذلك يجب أن يكون متفقاً مع أحكام القوانين الخاصة بهم ، وكذلك إن إعطاء الحق للخبير بإفشاء ما يعلم به أثناء أداء عمله ، يعني إهدار كل حصانة للشخص الذي يكلف الخبير بفحصه ، وان حدث هذا الأمر وأدلى الخبير في التقرير الذي يقدمه إلى القضاء بمعلومات خارجة عن موضوع انتدابه فانه يكون قد ارتكب جريمة إفشاء الأسرار(12) ، وإذا قام الخبير وتجاوز نطاق المهمة المكلف بها ، فانه يكون مرتكباً لجريمة إفشاء الأسرار السالفة الذكر ، وبالتالي فان سند الدليل سيكون غير مشروع الأمر الذي يؤدي إلى استحالة التسليم باستناد المحكمة إليه . ونحن نؤيد ذلك فالخبير لا يجوز له أن يباشر مهمته إلا إذا كلفته المحكمة وفي المسائل التي تحتاج إلى الخبرة أي إن قرار تعيين الخبير يتضمن تحديد اسمه والعمل الذي يقوم به فلا يجوز له أن يتعدى ذلك وبناءاً على ذلك فقد نصت المادة (166) من قانون أصول المحاكمات الجزائية العراقي على أن : "للمحكمة أن تعين خبيراً أو أكثر في المسائل التي تحتاج إلى رأي وان تقدر أجوره بلا مغالاة وتتحملها الخزينة"، كما قضت محكمة التمييز العراقية في احد قراراتها : "إذا كان التقرير الطبي الصادر عن الطبيب الاختصاص يشير إلى إصابة المتهم بحمى غير مشخصة وان علاجه استمر مدة سنة وأوصى بتجنب الجهد البدني والتوتر النفسي وطلب وكيله إحالته على مستشفى الأمراض العقلية لتحديد مسؤوليته فيتعين الاستجابة إلى الطلب بغية فحص المتهم من قبل لجنة طبية مختصة لبيان ما إذا كان أهلاً لتحمل المسؤولية الجنائية"(13) .  

وبعد أن يتأكد القاضي من كون الدليل استوفى شروطه القانونية ، فان الأمر لا يقتصر على هذا ، بل لابد أن يكون لهذا الدليل أصل في أوراق الدعوى(14)  ، فقد نصت المادة (212) من قانون أصول المحكمات الجزائية العراقي على إن : "لا يجوز للمحكمة أن تستند في حكمها إلى دليل لم يطرح للمناقشة أو لم يشر إليه في الجلسة ولا إلى ورقة قدمها احد الخصوم دون أن يمكن باقي الخصوم من الاطلاع عليها ، وليس للقاضي أن يحكم في الدعوى بناء على علمه الشخصي"(15) ، كما أكدت ذلك محكمة التمييز العراقية في إحدى قراراتها بقولها: "على محكمة الجنايات تلاوة شهادة الشهود المفرقة قضيتهم وتلاوة الكشف والتقرير الطبي والمستندات الأخرى وعدم الاكتفاء بربطها في الدعوى ليتسنى لذوي العلاقة مناقشتها" (16)  ، وان لم تتحقق هذه الشروط في الدليل ، فانه يكون منعدما في نظر القانون(17) ، وذلك استناداً إلى وجوب تدوين كافة إجراءات جمع الأدلة والتحقيق(18) ، وفي مجال البصمة الوراثية فان نجاحها يعتمد على الطريقة التي يتم بها كيفية اخذ العينة من مكان الجريمة وجمعها وحفظها ، ويجب توثيق كافة العينات ، كما يجب أن تتضمن الاستمارة التي يقدم الأثر بواسطتها إلى المختبر للتحليل جميع التفاصيل الضرورية الخاصة بالعينة ، من حيث نوع القضية وظروفها وما هو المطلوب على وجه التحديد ، وإلا أنعكس ذلك سلباً على نتيجة تحليل البصمة الوراثية(19) .

إضافة إلى ما تقدم ، يرد على مبدأ القناعة القضائية قيد آخر يتمثل في بيان القاضي للأسباب(20) التي بني عليها حكمه أو قراره(21) ، فالقاضي يكون ملزما بتسبيب أحكامه وقراراته ولكنه غير ملزم بتسبيب اقتناعه(22) ، وبالنسبة للبصمة الوراثية ، فإذا ما أخذت المحكمة بالدليل الفني ، واستندت إليه في إصدار حكمها ، فانه يجب عليها أن تسرد مضمونه ، فضلاً عن ذكر فحواه بطريقة يتبين منها مدى تأييده للواقعة المنظور فيها ، كما اقتنعت به المحكمة، ومدى اتفاقه مع باقي الأدلة التي اقرها الحكم ووجه الاستدلال بها ، فإذا كان الحكم الذي صدر استنادا إلى تقرير الخبير لم تذكر فيه الأسانيد التي أقيم عليها ، فان هذا الأمر لا يكفي في بيان أسباب الحكم الصادر بالإدانة لخلوه مما يكشف عن وجه استشهاد المحكمة بهذا الدليل الذي استنبط منه معتقده في الدعوى ، ويشوب الحكم القصور مما يتعين نقضه (23) ، كما يجب أن تكون قناعة القاضي الجنائية مستخلصة من أدلة متساندة (مبدأ تساند الأدلة) أو مجتمعة ، وعليه يجب أن تكون الأدلة في الإثبات الجنائي متساندة ويعزز بعضها البعض ، وبينت محكمة التمييز العراقية هذا في أحد قراراتها حيث جاء فيه: "الشهادات العيانية المنفردة المؤيدة بشهادات على السماع المعززة بالكشوف والتقارير الطبية وبقرينة هروب المتهم رغم التحري عنه والإعلان عن موعد محاكمته تكفي لإثبات جريمة القتل"(24) ، كما قضت محكمة النقض المصرية بان : (.... الأدلة في المواد الجنائية متساندة يكمل بعضها بعضاً ومنها مجتمعة تكون عقيدة القاضي...)(25)، وفي حالة بطلان دليل ما تنهار الأدلة الأخرى المتوافرة في الدعوى ، إذا لم يتسن للقاضي التعرف على مدى تأثر القناعة القضائية بذلك الدليل المنهار(26) ، ويرد على هذا القيد استثناء هو جواز استناد القاضي إلى بعض الأدلة دون الأخرى في إصداره للحكم ، فإذا ما وجد دليلاً باطلاً من بين مجموعة الأدلة المتوافرة في الدعوى ، وليس من شانه أن يؤدي إلى إضعاف الأدلة الأخرى أو أن يؤثر في قناعة القاضي، فانه يمكن الاستغناء عنه وبناء الحكم على بقية الأدلة الأخرى(27) . وأخيراً لا يجوز للقاضي أن يقضي بعلمه الشخصي(28) ، وإنما يجوز له أن يصدر حكمه استناداً إلى معلوماته العامة(29) .

__________________

1- والجزم واليقين : هما أوصاف للاقتناع الذي يتكون لدى القاضي وهي مترادفات تدل على معنى معين وهو أن علم القاضي لوقائع الدعوى ونسبة ارتكاب المتهم للجريمة قد وصل إلى أقصى درجة يمكن أن يصل إليه التفكير البشري . انظر : د. السيد محمد حسن شريف ، النظرية العامة للإثبات الجنائي ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2002، ص84 . 

2- إسراء محمد علي ، المعاينة في المواد الجزائية ، رسالة دكتوراه ، مقدمة الى جامعة بغداد، كلية القانون ،1999 ، ص113.

3- د. فاضل زيدان محمد ، سلطة القاضي الجنائي في تقدير الأدلة ، مطبعة الشرطة ، بغداد، 1992، ص133.

4- د. فوزية عبد الستار ، شرح قانون الإجراءات الجنائية ، دار النهضة العربية ، القاهرة ،1986 ، ص556 .

5- فقد نصت المادة (203 ) من قانون أصول المحاكمات الجزائية العراقي على أن : "أ- تجري المحاكمة بسماع شهادة المشتكي أو المدعي بالحق المدني أو الشهود وتلاوة التقارير ثم سماع إفادة المتهم إذا حظر دون توجيه التهمة إليه وتدون ملخص ذلك كله في المحضر ولها أن تستكمل ما تراه من نواقص في الدعوى. ب- إذ اقتنعت المحكمة بعدم اتخاذها الإجراءات المبنية في الفقرة (أ) بان المتهم ارتكب الجريمة المسندة إليه فتصدر حكماً بإدانته وبالعقوبة التي تفرضها عليه .ج- إذا اقتنعت المحكمة بان المتهم لم يرتكب الجريمة المسندة إليه أو الأدلة لا تكفي لإدانته عنها أو أن الفعل الذي ارتكبه لا يقع  تحت أي نص عقابي فتصدر قرارا بالإفراج عنه" . 

6- إذ نصت المادة (226-28 ) من قانون العقوبات الفرنسي التي تنص : " كشف شخصية الإنسان عن طريق بصماته الوراثية ، لا يجوز إلا في إحدى ثلاث في الأغراض الطبية ، أو البحوث العلمية ، وفي نطاق الإجراءات الجنائية . . . " .

7- انظر المواد (70 , 166) من قانون أصول المحاكمات الجزائية العراقي ، والمادة (77) من قانون أصول المحاكمات الجزائية البحريني .

8- ويلاحظ إن شرط الرضا هذا قد يكون قاصرا على المسائل المدنية ، مثل إثبات النسب والبحوث الطبية والعلاج ، وليس مطلوبا في الإجراءات الجنائية ، وهذا الأمر يبدو منطقي ، لأنه ليس من الطبيعي أن يحتاج قاضي التحقيق الذي يطلب تحليلا لسائل منوي وجد على إحدى ضحايا الاغتصاب إلى موافقة مرتكب الجريمة الذي يبحث عنه ، خاصة وان المادة (16/11) من قانون المدني الفرنسي لم تطلب موافقة صاحب الشأن إلا فيما يتعلق بتحديد الهوية لأغراض طبية أو للبحوث العلمية . انظر : د. جميل عبد الباقي الصغير ، أدلة الإثبات الجنائي والتكنولوجيا الحديثة ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2001 ، ص77-78.

9- د. حسني محمود عبد الدايم ، البصمة الوراثية ومدى حجيتها في الإثبات ،ط1، دار الفكر العربي ، الإسكندرية ، 2007، ص497 .

10- طعن رقم 820 لسنة 19 ق جلسة 18 / 10 / 49 ، د. سينوت حليم دوس ومعوض عبد التواب ، الطب الشرعي والتحقيق والأدلة الجنائية ، منشأة المعارف ، الإسكندرية ، 1999 ، ص201 – 202 .

11- د. رمزي رياض عوض ، سلطة القاضي في تقدير الأدلة ، دار النهضة العربية ، القاهرة ،2004 ، ص252-258 .

12- وإفشاء السر يعرف بأنه : كشف السر واطلاع  الغير عليه بأية طريقة كانت فهو في جوهره نقل معلومات من كونها مخبئة وتحويلها إلى معلومات ظاهرة ومعروفة للغير . انظر : عدنان خلف محي ، جريمة إفشاء سر المهنة في القانون العراقي ، رسالة ماجستير ، مقدمة إلى جامعة بغداد ، كلية القانون ، 1998 ، ص93 .

13- القرار رقم 102 / هيأة عامة / 90 في 16/12/1990 أشار إليه : إبراهيم المشاهدي ، المبادئ القانونية في قضاء محكمة التمييز / القسم الجنائي  ، مطبعة الجاحظ ، بغداد، 1990 ، ص81 . 

14- حسن بشيت خوين ، ضمانات المتهم في الدعوى العمومية أثناء مرحلة المحاكمة (دراسة مقارنة) ، رسالة ماجستير ، مقدمة إلى جامعة بغداد ، كلية القانون ،1979 ، ص204. انظر : كذلك المادة (302) من قانون الإجراءات الجنائية المصري .

15- انظر أيضاً : المادة (212) من قانون الإجراءات الجنائية الجزائري ، والمادة (176) من قانون أصول المحاكمات السوري.

16- القرار رقم 4845 ، جنايات /74 في 3/5/1975 ، مجموعة الأحكام العدلية ، يصدرها قسم الإعلام القانوني في وزارة العدل ، السنة السادسة ، العدد الثاني ، 1975 ، ص258.

17- فقد قضت محكمة النقض المصرية بان : "من المقرر انه يجب إلا تبني المحكمة حكمها إلا على العناصر المستمدة من أوراق الدعوى المطروحة أمامها فان اعتمدت على دليل  استقصته من أوراق قضية أخرى لم تكن مضمومة للدعوى التي تنظرها للفصل فيها ، ولا مطروحة على بساط البحث بالجلسة وتحت نظر الخصوم فان حكمها يكون باطلا" . انظر : نقض 14 /6/1967 ، ج ، س27، ص642، أشار إليه :       د. عدلي أمير خالد ، الجامع في الإرشادات العملية لإجراءات الدعاوى الجنائية ، منشأة المعارف ، الإسكندرية ، بلا سنة طبع ، ص386-387. كما قضت محكمة التمييز العراقية بان : "تشترط المادة (131) من قانون أصول المحاكمات الجزائية بين أمور أخرى أن يتضمن قرار الإحالة اسم أو أسماء المجني عليهم كافة فإذا كان هناك قرار إحالة لا يتضمن اسم المجني عليه واحد في الوقت الذي يوجد فيه الآخرين ، ثم قامت المحكمة المختصة بتوجيه ثلاثة تهم كما أصدرت حكمها على المتهم بإدانته بثلاث جرائم كل منها عن المجني عليه هو غير الآخر فمعنى ذلك إن خلل جوهرياً قد رافق إجراءات المحاكمة ..." ، انظر : مجلة القضاء ، تصدرها نقابة المحامين ، العدد الثاني ، السنة الخامسة والأربعون ، 1990 ، ص197 .   

18- انظر : المادة (58) من قانون أصول المحاكمات الجزائية .

19- وقد عاقبت المادة (374) من قانون العقوبات الايطالي من يعبث بآثار الجريمة والتي نصت بان مرتكب جريمة الغش هو : "كل من يبدل بطريقة اصطناعية حالة الأمكنة أو الأشخاص أو الأشياء أما أثناء الإجراءات وأما قبل البدء فيها ، بقصد خديعة القاضي ، وسيعاقب في هذه الجريمة بالسجن من ستة أشهر إلى ثلاث سنوات مع عدم الإخلال بأي عقوبة اشد ينص عليها القانون" . نقلا عن د. حسني محمود عبد الدايم ، البصمة الوراثية ومدى حجيتها في الإثبات ،ط1، دار الفكر العربي ، الإسكندرية ، 2007 ، ص471-472.

20- ويقصد بأسباب الحكم الأسانيد والحجج الواقعية والقانونية التي يقوم عليها الحكم الجنائي ، انظر :      د. رؤوف عبيد ، ضوابط تسبيب الأحكام الجنائية ، ط1 ، دار الفكر العربي ، 1977 ، ص13 . 

21- نصت الفقرة أ / المادة 224 من قانون أصول المحاكمات الجزائية على أن : "يشمل الحكم أو القرار على اسم القاضي أو القضاة الذين أصدروه واسم المتهم وباقي الخصوم وممثل الادعاء العام ووصف الجريمة المسندة إلى المتهم ومادتها القانونية والأسباب التي استندت إليها المحكمة في إصدار حكمها أو قرارها ..." ، والمادة (301)من قانون أصول المحاكمات الجزائية السوري .

22- نبيل حميد البياتي ، تسبيب الأحكام الجزائية في القانون العراقي ، رسالة ماجستير ، مقدمة إلى جامعة بغداد، كلية القانون ،1983، ص7.

23- د. رمزي رياض عوض ، سلطة القضاء الجنائي في تقدير الأدلة ، دار النهضة العربية ، القاهرة ،2004، ص233.

24- القرار رقم 31/هيأة عامة ثانية /1973 في 7-4 -73 ، النشرة القضائية ، يصدرها المكتب الفني في محكمة التمييز العراقية ، السنة الرابعة ، العدد الثاني ،1973 ، ص36.

25- نقض 9مارس /آذار سنة 1993، أشار إليه : د. السيد محمد حسن شريف ، مرجع سابق ، ص359.

26- إسراء محمد علي ، مرجع سابق ،ص115.

27- د. . رؤوف عبيد ، ضوابط تسبيب الأحكام الجنائية ، ط1،دار الفكر العربي ، 1977. مبادئ الإجراءات الجنائية المصري ، ط12، دار الجيل للطباعة ، مصر ، 1979 ، ص556-557.

28- ويقصد بالعلم الشخصي للقاضي ، المعلومات الشخصية التي يحصل عليها من خارج نطاق الدعوى الجزائية المطروحة أمامه ، التي من الممكن أن تؤثر على اقتناعه عند تقديره الأدلة المطروحة فيها .انظر: د. فاضل زيدان محمد ، سلطة القاضي الجنائي في تقدير الأدلة ، مطبعة الشرطة ، بغداد، 1992، ص232.

29- ويقصد بالمعلومات العامة ، الوقائع التي يفترض علم الكافة بها ، والتي يكتسبها القاضي من خبرته وثقافته العامة .انظر: المرجع السابق ،ص234. وقد قضت محكمة النقض المصرية بأن: "لا يجوز للقاضي أن يقضي بعلمه ، وإنما له أن يستند في قضائه إلى المعلومات العامة التي يفترض في كل شخص أن يكون ملما بها مما لا تلتزم المحكمة قانونا ببيان الدليل عليه" . نقض 12/3/1985/ج ، س36، ص336 ، أشار إليه: د. عدلي أمير خالد ، مرجع سابق ، ص383-384 .