تقوم الجريمة التجاوزية في الدفاع الشرعي ، بأستعمال المدافع قدرا من القوة ازيد مما يتطلبه رد العدوان ، وحسب الصورة التي يكون عليها العنصر النفسي للركن المعنوي ، فقد تتخذ صورة العمد او صورة  الخطأ غير العمدي ، وقد تتوسطها صورة ثالثة يكون فيها قصد المدافع  احتماليا" بالنظر إلى توقع تحقق النتيجة أمرا" ممكنا" قد يحدث وقد لا يحدث .

اولا: التجاوز العمدي

ان هذا التجاوز اما ان يكون مبنيا على قصد مباشر او غير مباشر .  

1- تجاوز مبني على قصد مباشر:

يكون التجاوز في الدفاع الشرعي عمديا" عندما يخرج المدافع على حدود الدفاع الشرعي بحسن نية اعتقادا" منه ان ما استخدمه من قوة هو الضروري والكافي لرد الاعتداء، أي انه حدد جسامة الخطر على نحو غير  صحيح(1) ، وبذلك يكون الفاعل  قد أخل بشرط   الالتزام بحدود القانون ، من الناحية المادية والمعنوية ، رغم ان تجاوز الحد المعنوي لا أثر له مادام لم يحدث من الناحية الفعلية تجاوز للحد المادي المرسوم له .

وهنا يشترط علم الفاعل بحقيقة افعاله من جانب وارادة احداث النتيجة من جانب اخر ،  بالاضافة إلى ما يخالط الحالة من ظروف في الاعتداء والدفاع ، يستند عليها الفاعل في تبرير اعتقاده ، كأن يشاهد صاحب المنزل شخصا" متسلقا" جدار منزله ليدخل فيه ، فيطلق عليه عيارا ناريا بقصد قتله ، صحيح ان دخول المنازل بهذه الطريقة يحمل بذاته قرينة الاجرام ، الا ان المعتدي اذا كان يندفع بطريقة أخرى غير القوة فيجب الركون اليها اولا" ، وهذا ما اكدته (المادة 42 / 3 ) من قانون العقوبات العراقي بقولها ( … 3- ان لا يكون امامه وسيله اخرى لدفع هذا الخطر ... ) . ونعتقد ان المشرع هنا لا يقصد بالوسيلة ، الاداة المستعملة في الدفاع ، وانما كان يقصد لزوم استعمال القوة ، أي انه اذا لم يكن هناك بدا" من استعمال القوة ، فيجب ان تكون هذه القوة بالقدر الضروري الذي لا يحدث ضررا" اشد مما يستلزمه الدفاع . لذا كان على صاحب المنزل ان يطلق النار في الهواء اولا" ارهابا"  لللص ثم في ساقه ان لم يرتدع،لان الدفاع الشرعي لم يشرع لمعاقبة المعتدي على اعتدائه وانما شرع لمنــع الخطر ، وذلك بالحيلولة بين المعتدي والبدء في عدوانه ، او الاستمرار فيه ان كان قد بدءه فعلا"(2) ، فاذا كان هذا الخطر يندفع بطريقة اسهل واخف من القـوة فلا داعـي لاستعمالها(3)، وبهذا الصدد يذهب جانب من الفقه(4) ( ان اباحة الجريمة للدفاع استثناءا" من الأصل ، فيجب الا يلجأ اليها ، إلا حيث يكون منع التعدي بغيرها ممتنعا" ) وهذا ما  قال به فقهاء المسلمون(5) من انه ( لو انتزع المعضوض اسنان العاض ، فلا ضمان ، وله تخليص نفسه باللكم او الجرح ، فان لم يمتنع جاز قتله ، ولا يرتقي إلى الاصعب ، الا مع الحاجة إليه، فأن ارتكبه مع امكان الدفاع بالاسهل ضمن ).هذه الصورة من التجاوز تختلف كما بينا ، عن الصورة التي  يكون فيها المدافع سيء النية ، متعسفا"  في استعمال حقه ، أي يكون قاصدا" احداث ضرر اشد مما يستلزمه الدفاع ، كأن ينتهز فرصة الاعتداء للبطش والتنكيل بالمعتدي ، وهنا فقط تخرج افعاله عن غاية الحق ومقتضياته ، وهو رد العدوان ، وتدخل في نطاق الثأر والانتقام غير المشروعين(6) ، مما يترتب عليه عدم استفادته من مبدأ التخفيف ، ولكن وفق رأي جانب من الفقه الفرنسي (7) ، ان المدافع يستفيد من عذر الاستفزاز بأعتباره ظرفا" مخففا" للعقاب . ومن التطبيقات القضائية بهذا الصدد ، ما قضت به محكمة التمييز في العراق في احد قراراتها قائلة ( لدى التدقيق والمداولة وجد ان  مشادة كلامية حصلت بين المجنى عليه والمتهم ، ثم انتهى الامر ، بان سحب المجنى عليه خنجره وهجم على المتهم الذي كان بوسعه ان يتفادى هذا الهجوم بان يحاول ركوب دراجته الهوائية ليلجأ إلى السلطات الحكومية ، او ان يطلق النار في الفضاء في بادئ الامر تخويفا" له ، لكنه لم يفعل ذلك بل اطلق طلقة وحادة اودت بحياة المجنى عليه ، فيعد المتهم والحالة هذه قد تجاوز عمدا" حق الدفاع الشرعي عن النفس مما يستدعي الاستدلال بالمادة (45) من قانون العقوبات العراقي ) (8)  .

2- تجاوز مبني على قصد احتمالي :

اذا كان من المسلم به انه لا يصح الاعتداد بالخطر المستقبل ، فانه ليس هناك ما يمنع صاحب الحق او المالك من اتخاذ الاحتياطات اللازمة لمنع الاعتداء او خطره المحتمل وقوعه على ماله على وجه الخصوص(9) ، ذلك انه من المستحيل ان يظل الافراد مرابطين امام املاكهم لحمايتها من اعتداء اللصوص ، او تجنيد افراد الشرطة لهذا الغرض . وقد يلجأ المالك إلى بعض الطرق لحماية امواله ، كأن يضع على السور قطعا" من الزجاج المحطم ، او الحديد المدبب ، او الاسلاك الشائكة ، او ان يدرب كلبا" عقورا" لحراسة منزله ، فهذه وسائل دفاعية شائعة الاستعمال ولا يمكن اضفاء صفة اللامشروعية عليها دون الاستناد إلى نص قانوني ، و بذلك لا يمكن اسناد اية مسؤولية للمالك ، عمدية او غير عمدية عن الاصابات والجروح التي تصيب من يحاول تسور المكان ، سواء  كان حسن النية ام سيئها ، وبغض النظر عن جسامة الاصابات حتى لو وصلت إلى حد القتل(10) ، لان المالك اراد بوضع هذه الاشياء الزجر والتنبيه إلى خطرها لانه وضعها ظاهرة للعيان .

لكن ما الحكم اذا وضع المالك اجهزة اوتوماتيكية او آلية تعمل تلقائيا ، فتصيب الاذى بمن يحاول الاقتراب منها ، او الاعتداء على الحق محل الحماية ، مثل وضع الاسلاك الكهربائية المكشوفة ، او آلة تطلق الرصاص ، او حفر حفرة عميقة في حديقة المنزل وتغطيتها ، هل يجوز الاحتجاج بالدفاع الشرعي ام لا ؟ . الامر يختلف هنا عن الامثلة السابقة المسلم بانعدام المسؤولية فيها ، فجانب من الفقه (11) يرى ان هذه الحالات هي جرائم يتوافر فيها القصد الجنائي ، كما يتطلبه القانـون ، فالمـالك يقصد اصابة من يريد الاعتداء على ماله في حياته او في سلامة جسمه ، فهو بتركيبه القذيفة الاوتوماتيكية ، او اطلاق التيار الكهربائي ، او حفر الحفرة المميتة ، انما يكون قد هيأ اسباب القتل او الجرح ، ولا يمكن القول بعدم اسناد أي خطأ اليه عمدي او غير عمدي ، لانه يؤدي إلى نتائج ظالمة، كما لو حاول ولد صغير تسور حديقة منزل ليسرق بعض الفاكهة ، فيصعقه التيار الكهربائي ويهلكه ، بينما ينفي جانب اخر من الفقه (12) مسؤولية المالك عن تلك النتائج لانعدام أي خطأ ، عمدي او غير عمدي . اما بالنسبة لتوافر حالة الدفاع الشرعي فيرى كلا الفريقين انها متوافرة وصحيحة في حالة توقع الخطر اما بالنسبة لحلوله ، فيرون ان الخطر يمكن ان ينعدم لحظة وضع الجهاز او اعداد الحفرة ، ولكن العبرة بوقت عمل الجهاز(13) ، ولولا ذلك لكان الخطر ماثلا ومهددا" للمصالح المحمية .      ولكن كيف يمكن ان يتجاوز المالك المدافع عن ماله حدود الدفاع الشرعي عند استخدام هذه الاجهزة ؟ تتحقق حالة التجاوز هنا عندما يعد المالك الة او وسيلة غير متناسبة مع صورة الاعتداء الحال ، كمن يحمي بعض ثمار حديقته بوضع سلك على جدار الحديقة يمر به تيار كهربائي(14). او ان يترك المالك هذه الاجهزة تعمل خفية ، دون الاعلان عن وجودها ، بحيث ينتبه لها كل من يطرق المكان ، كأن يحفر حفرة عميقة بحديقة المنزل فيهوي فيها من يحاول السطو عليه . فضلا" عن ذلك ان هذا الاسلوب لا يحمل معنى الردع او الزجر ، بل انه يغلب العقاب على الوقاية ، وليس فيه تطبيق فعلي للدفاع الشرعي ، وتحقيق غايته وهي منع الاعتداء وليس الانتقام او القصاص من المعتدي . في كل ذلك يكون قصد المدافع احتماليا ، والقصد الاحتمالي هو نوع من القصد الجنائي يبنى على نفس عناصره من العلم والارادة لكن الذي يميزه هو توقع النتيجة على انـها امـر ممكن قد يحدث وقد لا يحدث (15) . ويعد المالك هنا سيء النية ، ومتعسفا في استعمال حقه ، عندما يثبت انه قد صوب عمدا" تجاه شخص المعتدي او أعد جهازا" يفي بالغرض لقتله او اصابته ، بعد تأكده من حضوره بشخصه ، فهنا يعد قصده مباشرا" لتوقعه النتيجة على انها امر حتمي ولازم . ومن جانبنا نعتقد بشرعية الدفاع عن الاموال بالطرق التقليدية المذكورة سلفا" فقط ، لان بأمكان أي شخص صغيرا" او كبيرا" ، جاهلا" او متعلما" ان يفهم ماهية هذه الاشياء ، ومدى خطورتها على حياته وسلامة جسمه ، ومن ثم فاذا اقدم على التسور فيما بعد فلا يولمن إلا نفسه ، هذا من جهة ، ومن جهة اخرى ، فان بالاضافة إلى الردع او منع الخطر الذي تحققه هذه الوسائل ، فهي كافية ايضا" لمنع أي اعتداء مهما كانت جسامته ، كالاسلاك الشائكة ، والحديد المدبب وغيرها . اما الاجهزة الاوتوماتيكية ، فنعتقد ، انه وان تم الاعلان عنها فقد يتصادف ان يكون من اقدم عليها طفلا ، او شخصا جاهلا للقراءة ، سواء كان معتديا ام شخصا" بريئا" . ومن ثم فلا يستطيع تدبر ماهيتها ، هذا من جهة ومن جهة اخرى فانها تحقق معنى العقاب وليس دفع الخطر ، وهذا ما يتنافى مع قصد الشارع من اباحة الدفاع .

3- التجاوز غير العمدي 

من المنطقي ، ان المدافع لا يتطلب منه وزن افعاله بميزان دقيق ، لمعرفة كمية الدفاع الكافي والضروري لصد الاعتداء او خطره الحال ، لذا فان تحقق الخطأ أمر طبيعي عند ممارسة حق الدفاع الشرعي ، وقد يكون هو مصدر التجاوز فيه . والتجاوز غير العمدي في الدفاع الشرعي ، هو اخلال المدافع بواجبات الحيطة والحذر التي يفرضها القانون ، وعدم حيلولته تبعا" لذلك دون ان يفضي تصرفه إلى احداث النتيجة الجرمية ، في حين كان بأستطاعته التحديد الصحيح (16) .  فقد تصدر من المدافع على مسرح الدفاع افعالا غير عمدية ، يتصورها كافية لرد الاعتداء او دفعه ، ولكن هذه الافعال تكون احيانا مشوبه بالاهمال وعدم الاحتياط ، وذلك بتقدير ابعاد الموقف تقدير غير صحيح ، فتؤدي إلى نتائج غير مقصودة في ذاتها ، وهذا ما يطلق عليه بالتجاوز الخاطىء لحدود الدفاع الشرعي(17) .  وهذا يعني ان الفاعل يأتي نشاطه الاجرامي الذي تجاوز به حدود الدفاع عن ارادة واختيار ، دون ان يكون قاصدا" نتيجته الضارة , فيحمله القانون تبعتها بسبب هذا الخطأ ، كأن يشعر المدافع بحركة داخل منزله اثناء الليل فيطلق النار بأتجاه مصدر الحركة فورا" بدون تحري واستفسار فيصيب زوجته او الخادمة ويقتلهما او يجرحهما . ومن تطبيقات التجاوز غير العمدي في الدفاع  الشرعي ما قضت به محكمة التمييز في العراق في احد قراراتها ( ثبت ان المتهم كان قد تشاجر مع المصاب بسبب خلاف سابق بينهم حيث قام المصاب وجماعته بالاعتداء على المتهم بالضرب ، فاراد المتهم ان يخلص نفسه منهم فسحب  مسدسه وأطلق عيارات في الهواء لغرض التخويف ، لكن المصاب تماسك معه ، فأنطلقت منه طلقة اصابت المصاب ، وقتلت المجنى عليه ، عليه فان المتهم كان في حالة دفاع شرعي عن نفسه )(18) .

______________

1- د. محمود نجيب حسني / الاعتداء على الحياة في التشريعات الجنائية العربية ، القاهرة ، دار غريب للطباعة ، 1979 ، ص 196 .  

2- د. محمود نجيب حسني /المرجع السابق ، ص 183 .

3- وهنا يمكن ان يثار السؤال حول امكانية الهرب ، كوسيلة لتفادي الخطر ، و من ثم يمتنع  معها الحق في استعمال القوة ؟

الراجح في الفقه ان المدافع لا يلزم بالهرب لمنع الاعتداء ، لما في ذلك من الضعف والجبن ، و له ان يدفع العدوان عنه بالقوة ، فالدفاع حق ، والهرب شائن ، الا انه اذا لم يكن في الهرب ما يشين المعتدى عليه، فيمكن القول بضرورة اللجوء اليه ، أي عدم قيام الحق في استعمال القوة ، كما لو كان المعتدي والده ، او كان مجنونا" او سكرانا" او طفلا" .

مزيدا" من المعلومات ينظر :

د. السعيد مصطفى السعيد - الاحكام العامة في قانون العقوبات ، ط4 ، القاهرة ، دار المعارف ، 1962  ، ص 222 ؛ د. عبد الحميد الشواربي - الدفاع الشرعي في ضوء القضاء والفقه ، الاسكندريه ، دار المطبوعات الجامعية ، 1986، ص 59 ؛ د. علي حسن الشرفي - شرح الاحكام العامة في التشريع العقابي اليماني ، ج1 ـ النظرية العامة للجريمة ، القاهرة ، دار النهضة العربية ، 1992 ، ص 203 .

4-  السعيد مصطفى السعيد / المرجع نفسه ، ص 222 .

5- الشافعي - الام ، ط ² ، ج ⁶ ، بيروت ، دار الفكر ، 1983 ، ص 31؛ المحقق الحلي - شرائع الاسلام في مسائل الحلال والحرام ، تحقيق السيد صادق الشيرازي ، طهران ، منشورات الاستقلال ، 1988 ، ص 969 ؛ العلامة الحلي - قواعد الاحكام ، ط  ¹ ، ج ¹ ، قم ، مؤسسة النشر الاسلامي ، 1992، ص 462 .

6- د. محمد نعيم فرحات -النظرية العامة لعذر تجاوز حدود حق  الدفاع الشرعي ، القاهرة ، ار النهضة العربية ،1981 ، ص 457 .

7- MERLE et VI TU  / op .cit , p. 313 .                                             

8- قرار رقم 23 / تمييزية اولى / 976 في 20/12/1976- مجموعة الاحكام العدلية ،ع4 ، س7 ، 1977، ص 331 .

9- د. احمد فتحي سرور - الوسيط في قانون العقوبات ـ القسم العام ، القاهرة ، دار النهضة العربية ، 1989  ، ص246 ؛ د. محمد نعيم فرحات / المرجع السابق ، ص467 ؛ د. فوزية عبد الستار / خطر الاعتداء في الدفاع الشرعي ، دراسة مقارنة – مجلة القانون والاقتصاد ، ع3 و 4 ، س42 ، 1973 ، ص46 .

10- د. محمد نعيم فرحات / المرجع نفسه ، ص477 .

11- د. محمد مصطفى القللي - في المسؤولية الجنائية ، مصر ، مكتبة عبدالله وهبه ، 1945، ص 358 وما بعدها .

12- د. محمد نعيم فرحات / المرجع السابق ، ص 494 ؛ داود سلمان العطار - تجاوز الدفاع الشرعي في القانون المقارن ، رسالة دكتوراه ، القاهرة ، كلية الحقوق ، 1977  ، ص243 ؛ د. فوزية عبد الستار - خطر الاعتداء في الدفاع الشرعي - مجلة القانون والاقتصاد ، ع 3-4 ، س 42 ، مصر ، الشركة المصرية للطباعة والنشر ، 1973  ، ص47 ينظر ايضا :

Stefani et levasseur / op. cit , p.157 .

13- د. أكرم نشأت - القواعد العامة في قانون العقوبات المقارن ، بغداد ، مطبعة الفتيان ، 1998 ، ص159 ؛ د. محمود محمود مصطفى - شرح قانون العقوبات - القسم العام ، القاهرة ، مطبعة جامعة القاهرة ، 1983، ص235 .

14- د. محمود نجيب حسني -  شرح قانون العقوبات ـ القسم العام ، القاهرة ، دار النهضة العربية ، 1989 ، ص205 .

15- عبد المهيمن بكر سالم / القصد الجنائي في القانون المصري والمقارن ، رسالة دكتوراه ، دون مكان ، دون ناشر ، 1959 ، ص146 ؛ د ماهر عبد شويش - الاحكام العامة في قانون العقوبات ، الموصل ، دار الحكمة للطباعة والنشر ، 1990، ص308 .

16- د. محمد نعيم فرحات / المرجع السابق ، ص 519 .

17- د. مدحت حافظ ابراهيم / حق الدفاع الشرعي في القانون المصري ـ مجلة اداراة قضايا الحكومة ، ع 2، س27 ، القاهرة ، ادارة قضايا الحكومة ، 1983 ، ص87 .

18-  قرار رقم 15 / موسعة رابعة / 2000 في 2/ 4/ 2000 ( غيرمنشور ) .