إن مما لاشك فيه أن القضاء والفقه يقومان بتفسير القانون وتحري إرادة المشرع للتوصل إلى الالتقاء على كثير من هذه العناصر . ولأن القضاء والفقه في سبيل تحديد عناصر تقدير تعويض الضرر المعنوي لابد وأن يعملان بنصوص القانون من أجل عدم مخالفة نص ولغرض تطبيق القانون ، ولذلك نجد أنهما عند إحصائهما لهذه الظروف كانا يحددان هذه العناصر . فالنصوص القانونية في التشريع العراقي والمصري(1)، توجب مراعاة الظروف الملابسة(2) عند تقدير التعويض عن الضرر المعنوي الذي أصاب المضرور . ويقصد بالظروف الملابسة تلك التي تصاحب أو تلابس المضرور ، وليس المسؤول ، فالظروف الشخصية التي تحيط بالمضرور ، وما قد أفاده بسبب التعويض ، كل ذلك يدخل في حساب القاضي عند تقدير التعويض ، وذلك لأن التعويض يقاس بمقدار الضرر الذي لحق بالمضرور بالذات ، ومن ثم فهو يقدر على أساس ذاتي لا على أساس موضوعي(3). هذا ومن الظروف التي حددها الفقه كعنصر بكشف عن مدى الضرر المعنوي ومن ثم التعويض عنه بالطريقة المناسبة هي مهنة المضرور ، والتي قد يكون لها أثر كبير على تقدير التعويض عن الضرر المعنوي ، فالتشويه الذي يلحق بوجه إحدى الممثلات مثلاً يفوق كثيراً في جسامته ما يلحق عاملة في معمل أو مصنع ، وكذلك فإن ضعف البصر ولو كان بسيطاً في بعض الأحيان قد يصيب الساعاتي أو الرسام بضرر معنوي يزيد كثيراً في جسامته ما قد يلحق منه من يمتهن بعمل آخر .  ومن العناصر التي حددها الفقه أيضاً حالة المضرور المالية وظروفه العائلية ، اذ يكون لها دورٌ كبيرٌ في تقدير تعويض الضرر المادي والمعنوي في آن واحد فالعجز عن العمل ولو كان مؤقتاً أو جزئياً يلحق به ضرراً يفوق ما قد يصيب آخر لا يعول إلاّ نفسه(4). ومما لاشك فيه أن الظروف السابقة التي تكلم عنها الفقه كعناصر لتقدير التعويض تشمل الضرر المعنوي والمادي معاً(5). ومن العناصر الأخرى المؤثرة في تقدير التعويض عن الضرر المعنوي هو حالة المضرور الجسمية والصحية . فمن كان ((عصبياً)) فإن الانزعاج الذي يصيبه من حادث معين يكون ضرره أشد بكثير مما يلحق شخصاً آخر يكون سليم الأعصاب(6). وقد تكون هذه الظروف التي تساعد على تحديد عناصر تقدير الضرر المعنوي والتعويض عنه ناجمة عن الفعل الضار نفسه الذي يتلاءم معه نوع من التعويض دون غيره ، حيث أننا رأينا أن التعويض في بعض الأحيان يكون من جنس الفعل الضار كأن يكون أدبياً أو معنوياً ، كالضرر تماماً كما هو الأمر بالنسبة إلى النشر في الصحف الدورية ، أو تقديم اعتذار أو الحكم بمبلغ رمزي في حالة القذف أو السبّ فالجزاء في مثل هذه الحالات يكون من جنس الفعل الضار ومن ثم فهو تعويضاً كافياً للضرر المعنوي(7). ومن العناصر الأخرى التي استقر الأمر على الاعتداد بها لدى القضاء والفقه ، هو عنصر وقت تحديد الضرر اللازم التعويض عنه ، إذ أن لوقت تحديد الضرر الواجب التعويض عنه أهمية كبيرة ، لأن الضرر قد يتغير بالزيادة أو النقصان بعد وقوعه ، وقد تهبط قيمة النقود بعد وقوع   الخطأ ,  لاسيما وأن دعوى التعويض قد تستمر أمام القضاء لمدة طويلة ومن ثم يتغير قدر التعويض تبعاً لاستقرار ، أو عدم استقرار الضرر المعنوي يوم صدور قرار الحكم بالتعويض ليتحقق التعادل قدر الإمكان بين التعويض والضرر(8) ... . ومن العناصر الأخرى أيضاً التي يقول بها الفقه والتي تساهم في تقدير التعويض عن الضرر المعنوي هو شفاء المضرور أو وفاته لأن من شأن ذلك أن يضع حداً لهذا الضرر ومن ثم يتحدد نهائياً ويستحق التعويض عنها(9). ونحن بدورنا نرى أن العناصر السابقة على الرغم من أنها قيلت في إطار القانون المدني إلاّ أنه لا يوجد مانع قانوني يحول دون تطبيقها في القانون الإداري ، ولهذا فإن على القاضي الإداري أن يستظهر هذه العناصر من الظروف الملابسة التي أحاطت بالمضرور(10)، ومن ثم الحكم له بالتعويض العادل عن الضرر المعنوي الناجم عن نشاطات الإدارة . ومن العناصر الأخرى التي ينبغي على القاضي الإداري أن يأخذ بها عند تقديره التعويض عن الضرر المعنوي ، هو المركز القانوني للمضرور في الحاضر والمستقبل ، وهذا يتحقق في حالة الفصل غير المشروع لأحد الموظفين ، وذلك لأن هذا الإجراء الإداري لا ينتج عنه حرمانه من مركزه القانوني وقت الفصل فحسب ، بل وحرمانه من مراكز قانونية سوف يحصل عليها مستقبلاً ، إذ لمْ تَنْتَهِ علاقته بالإدارة ، ومما لاشك فيه أن هذه المراكز هي درجات عليا تمتاز لا بمرتبات أعلى فحسب بل وباختصاصات أكبر ومسؤوليات أضخم يتوقف عليها مركز الموظف المعنوي الذي هو أعلى شأناً من مركزه المالي(11). وتأسيساً على ذلك يمكن قصر دعوى التعويض على المركز المعنوي ((الأدبي)) ولاسيما إذا كان قرار الفصل نتيجة لاتهامات ظالمة تمس سمعة الموظف . ويتبدى هذا الوضع أكثر وضوحاً إذا كان الموظف لا يتقاضى مرتباً كما هو الحال عند فصل عمدة أو شيخ بلدة معينة(12). وبالرغم من أن الظروف الملابسة التي تؤخذ بنظر الاعتبار عند تقدير التعويض هي الظروف التي تحيط بالمضرور وليس المسؤول فسواء كان هذا الأخير غنياً أم لم يكن ، فهو يدفع التعويض بقدر الضرر المعنوي الذي أحدثه(13)(14). واستناداً إلى ذلك فإنه لا صلة بين التعويض الذي يستحقه المضرور وجسامة الخطأ الذي صدر عن المسؤول ، فإذا تحققت المسؤولية ، قُدر التعويض بقدر جسامة الضرر لا بقدر جسامة الخطأ ، وهذا هو مقتضى فصل التعويض المدني عن العقوبة الجنائية ، فالتعويض أمرٌ موضوعي لا يراعى فيه سوى الضرر ، والعقوبة الجنائية أمرٌ ذاتي تراعى فيها جسامة الخطأ ، وهذا هو الأصل ، إلاّ أن القاضي يميل من الناحية العملية إلى زيادة التعويض كلما كان الخطأ جسيماً انسياقاً وراء شعور طبيعي يستولي عليه ولا يمكن لأي فرد أن يتجرد منه بصورة كلية ، لاسيما في حالة الضرر المعنوي الذي يصعب تقديره بشكل دقيق(15). ولذلك نرى أن جانباً من فقه القانون المدني يدعو إلى ضرورة اعتبار جسامة الخطأ من عناصر تقدير التعويض عن الضرر المعنوي لأنها تدخل ضمن عموم اصطلاح الظروف الملابسة التي يقدرها القاضي كما تدل على ذلك الأعمال التحضيرية لأحكام المادة ((170)) من القانون المدني المصري(16). لا بل أن بعضاً من أصحاب هذا الاتجاه دعا إلى ضرورة الاعتداد بثروة المسؤول والمضرور في آن واحد(17). ولا تكاد تختلف الحلول الإدارية عن المدنية في هذا الصدد ، فالمسلم به أن القاضي الإداري لا ينظر إلى درجة الخطأ الذي ارتكبته الإدارة فيما يتعلق بتقدير التعويض إذا ما قامت مسؤوليتها على أساس الخطأ ، ولهذا فإن مراعاة درجة الخطأ المنسوب للإدارة ينظر إليه وفقاً لأحكام مجلس الدولة الفرنسي لمعرفة قيام ركن الخطأ أو عدم قيامه . وبتعبير آخر إذا لم يكن الخطأ على درجة معينة من الجسامة في الحالات التي يشترط المجلس ذلك فإنه يعد مغتفراً ، ومن ثم فلا تسأل عنه الإدارة فكأنها لم تخطئ إطلاقاً ، أما إذا سلم مجلس الدولة الفرنسي بقيام الخطأ الذي يستوجب مسؤولية الإدارة سواء كان جسيماً أم غير جسيم حسب الأحوال ، فإنه يقدر التعويض حسب جسامة الضرر لا حسب جسامة الخطأ ، وبحيث يغطي التعويض الأضرار كافة التي تحملها المضرور(18). غير أنه يستثنى من هذه القاعدة حالة مسؤولية الإدارة عن القرارات الإدارية غير المشروعة ، إذ يذهب القضاء والفقه الإداري إلى أن قيمة التعويض المستحق على الإدارة يختلف بحسب درجة الخطأ المنسوب إليها ، فكلما كان العيب الذي شاب القرار جسيماً ومتصلاً بالموضوع كلما زاد قدر التعويض . وهو ما يتبدى بصفة خاصة بالنسبة لعيب الانحراف بالسلطة ومخالفة القانون ، وبالعكس ينقص التعويض إذا قصر الموظف في الاعتراض على قرار الفصل ، أو لم يبحث عن عمل آخر ملائم له خلال مدة فصله ، بل أنه قد ينتفي الحق في التعويض كليةً إذ كان العيب الذي شاب القرار مجرد عيب خارجي يتصل بالشكل الذي يتعين أن يتخذه القرار(19).

وإلى ذلك أشار مجلس الدولة المصري في فتوى له بقوله ((يجب أن يدخل في الاعتبار طبيعة الخطأ الذي ارتكبته الإدارة فإذا كان عدم مشروعية القرار يرجع إلى خطأ في الشكل وكان للقرار مبرراته الموضوعية فإن التعويض يكون منعدماً)) (20). ومن تطبيقات مجلس الدولة المصري أيضاً بهذا الشأن قراره الذي جاء فيه ((لما كان القرار الصادر بفصل المدعي صحيحاً في مضمونه لقيامه على السبب المبرر له قانوناً ، فإنه لا يستحق تعويضاً عنه لمجرد كونه مشوباً بعيب عدم الاختصاص)) (21). وقد اختلفت آراء الشراح حول تأصيل هذا المبدأ فذهب رأي منهم إلى أن هذا الأمر لا يتضمن تطبيقاً للقواعد المقررة في القانون المدني بشأن المسؤولية والتي من مقتضاها إنقاص قيمة التعويض بقدر الخطأ الذي اشترك به المضرور في تحقيق الضرر ، فهذه القواعد تستلزم وجود رابطة سببية مباشرة بين خطأ المضرور وما وقع من ضرر ، والأمر على خلاف ذلك بالنسبة لمسؤولية الإدارة فهذه المسؤولية تستند على ما شاب القرار الإداري من عيوب عدم المشروعية فهي وحدها السبب المباشر للضرر . وينتهي هذا الرأي إلى أن القاعدة المتقدمة تمثل قاعدة خاصة من قواعد القانون الإداري تظهر فيها ذاتيته واستقلاله ، كما تجد هذه القاعدة أساسها في مبادئ العدالة ، إذ أنه ما دام الموظف قد ارتكب أخطاء جسيمةً تسوغ معاقبته فليس ثمة ما يدعو إلى مؤاخذة الإدارة لمجرد مخالفة بعض الأشكال المقررة عند معاقبته ، وليس للموظف في هذه الحالة أن يثري على حساب الإدارة(22). وثمة رأي آخر مخالف لما تقدم يرى أنه وإن كان خطأ الموظف ليس هو السبب فيما شاب القرار الإداري من عيوب إلاّ أنه في الأقل السبب في إصدار الإدارة للأمر الإداري القاضي   بمعاقبته ، ومن جهة أخرى فقد يكون تصرف الموظف هو السبب الوحيد لعدم مشروعية القرار الإداري ، كما أوضح ذلك مجلس الدولة الفرنسي في حكمه الصادر في قضية ((Cochenet) الذي جاء به أن قرار الإحالة إلى التقاعد إنما صدر بناءً على طلبات صاحب الشأن المتكررة لإحالته إلى التقاعد مستنداً في ذلك إلى تشريعات ملغاة . فصاحب الشأن في هذا الحكم هو الذي دفع الإدارة إلى ارتكاب الخطأ ، الأمر الذي يبرر إنقاص قيمة التعويض المستحق له إلى ما يقارب نصف راتبه(23). وفي تقديرنا أن الرأي الثاني هو الأسلم ، فالضرر الذي يصيب صاحب الشأن في هذه الحالة ليس مصدره عدم مشروعية القرار الإداري ، وإنما يرجع في الحقيقة إلى فعل صاحب الشأن نفسه الذي دفع الإدارة إلى اتخاذ القرار الإداري(24). وعلى أية حال فإنه إذا كانت القاعدة العامة عند تقدير التعويض هي عدم الاعتداد بجسامة الخطأ لأن هدف المسؤولية المدنية أو الإدارية هو تعويض المضرور ، فإنه مع ذلك هناك حالة يُعتد فيها بجسامة الخطأ أشار إليها المشرع العراقي  ، وهي حالة تعدد المسؤولين ، فإذا تعدد المسؤولون عن الضرر المعنوي وكان من بينهم المضرور جاز توزيع المسؤولية فيما بينهم بحسب جسامة الخطأ الواقع منهم(25). هذا وإن الظروف التي نص عليها القانون ويحاول القضاء والفقه استخلاص عناصر تقدير تعويض الضرر المعنوي من خلالها يُعتمد فيها على تقارير الخبراء الذين يستنتجونها مما يحيط بكل قضية . وهذه العناصر تتغاير وتختلف من خبير لآخر وفقاً لاجتهاده ومدى إحاطته بظروف القضية ، ويمكن ذكر الكثير من هذه العناصر التي تستنتج من الظروف الملابسة ، وإذا ما حاول أحد أن يتعرض لذكرها فإنه لن يستطيع إحصاءها جميعاً ولهذا فإن ما يذكر منها فهو يأتي على سبيل المثال لا الحصر(26).   وإذا كانت هذه العناصر تستعمل من أجل الكشف عن حالة المضرور النفسية ومقدار ما أصاب مشاعره من ضرر معنوي ، فإن التساؤل الذي يطرح هنا هو هل كان استعمال هذه العناصر فعلاً يكفي للكشف عن شعور ذاتي محض من مسائل النفس ؟ وللإجابة عن ذلك نقول أن مما لاشك فيه أن هذه العناصر المستخلصة من الظروف تكشف أحياناً عن وجود الضرر المعنوي ، لكن ما هو متبع اليوم أن القاضي والخبراء بعد إحصائهم لهذه العناصر التي يُستدل منها على وجود الضرر المعنوي ، يقدرون التعويض من دون وجود وسيلة نظرية يمكن الاستناد إليها لتقول الخبرة بموجبها أن الضرر المعنوي وصل حداً معيناً بالمقارنة مع حالة أخرى مشابهة من حيث الفعل الضار الذي كان سبباً في تلك الحالتين . ولهذا نجد أنه فيما بين إحصاء هذه العناصر والنطق بمبلغ التعويض تغيب هذه النظرية العامة التي يطمئن من خلالها على عدالة التعويض(27). وعلى هذا الأساس فلابد من وجود وسيلة أخرى بالإضافة إلى العناصر المتقدمة تسمح لنا بالقول بأن المضرور يستحق مبلغاً معيناً كتعويض عن الضرر المعنوي الذي أصابه ما دام هذا الأخير مسألة شخصية ذاتية يختلف من مضرور لآخر(28).

__________________

1-    ينظر في ذلك المادتان ((170 ، 209)) من القانونين المدنيين المصري والعراقي .

2-   ينظر في شأن تحديد ذلك محمد حنون جعفر : الاعتبارات المؤثرة في تقدير التعويض عن الفعل الضار ، رسالة ماجستير ، كلية  الحقوق ، جامعة النهرين ، 2000 ، ص151 وما بعدها . وكذلك الدكتور عبد الله مبروك النجار : التعسف في استعمال حق النشر ، دراسة فقهية مقارنة ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1995 ، ص507 وما بعدها . وكذلك جليل حسن الساعدي : الظروف الملابسة للضرر وتأثيرها على تقدير التعويض في المسؤولية التقصيرية ، مجلة العلوم القانونية ، العدد الأول ، المجلد الحادي عشر ، 1996 ، ص215 وما بعدها .

3-    ينظر في ذلك الدكتور عبد الرزاق أحمد السنهوري : الوسيط في شرح القانون المدني ، الجزء الأول ، مصادر الالتزام، الطبعة الثانية، دار النهضة العربية، مصر، 1964 ، ص1098 .

4-    ينظر في ذلك الدكتور عبد الرزاق أحمد السنهوري : مصدر سابق ، ص1098-1099 . وكذلك الدكتور محمد يحيى المحاسنة : عناصر تقدير الضرر الأدبي والتعويض عنه ، مجلة العلوم القانونية ، العدد الأول ، المجلد السادس عشر ، 2001 ، ص26 .

5-    ينظر في ذلك الدكتور محمد يحيى المحاسنة : مصدر سابق ، ص26 .

6-    ينظر في ذلك الدكتور عبد الرزاق أحمد السنهوري : مصدر سابق ، ص1099 .

7-   ينظر في ذلك الدكتور سليمان مرقس : الوافي في شرح القانون المدني ، المجلد الثاني ، الفعل الضار والمسؤولية المدنية ، القسم الأول ، الأحكام العامة ، الطبعة الخامسة ، مطبعة السلام ، القاهرة ، 1988 ، ص153 . والدكتور محمد يحيى المحاسنة : مصدر سابق ، ص26-27 .

8-    ينظر في شأن ذلك الدكتور عبد الرزاق أحمد السنهوري : مصدر سابق ، ص1102 . والدكتور مقدم السعيد : التعويض عن الضرر المعنوي في المسؤولية المدنية ، دراسة مقارنة ، الطبعة الأولى ، دار الحداثة للطباعة والنشر والتوزيع ، بيروت ، 1985 ص248 .

9-    ينظر في ذلك لدكتور سليمان مرقس :مصدر سابق ، ص169-170 . والدكتور محمد يحيى المحاسنة : مصدر سابق ، ص29-30 .

10-  ينظر في ذلك الدكتورة سعاد الشرقاوي : المسؤولية الإداية ، الطبعة الثانية ، مطابع دار المعارف ، القاهرة ، 1972 ، ص259. والدكتور عبد الله حنفي : قضاء التعويض ((مسؤولية الدولة غير التعاقدية)) ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2000 ، ص403 .

11-    ينظر في ذلك السيد صبري : القواعد القانونية التي تحكم تقادم دعاوى التعويض عن القرارات الإدارية الصادرة بفصل الموظفين بالمخالفة للقوانين ، مجلة العلوم الإدارية ، العدد الأول السنة الأولى، يونيو ، 1959 ، ص140 .

12-   ينظر في ذلك السيد صبري : القواعد القانونية التي تحكم تقادم دعاوى التعويض عن القرارات الإدارية الصادرة بفصل الموظفين بالمخالفة للقوانين ، مجلة العلوم الإدارية ، العدد الأول  السنة الأولى ، يونيو ، 1959، ص141 .

13-   ينظر في ذلك الدكتور عبد الرزاق أحمد السنهوري : مصدر سابق ، ص1100 .

14-    ويستثنى من ذلك في التشريع العراقي والمصري حالة وقوع الضرر من شخص غير مميز ولم يكن هناك مسؤول عنه أو تعذر الحصول على التعويض من المسؤول ، فيجوز إلزام غير المميز بتعويض عادل وفقاً لأحكام المادتين ((191 ، 164 ، فقرة 2)) ، وفي ذلك ينظر الدكتور سعدون العامري:تعويض الضرر في المسؤولية التقصيرية،مطبعة وزارة العدل ، منشورات مركز البحوث القانونية ، بغداد ، 1981 ، ص172-175 .

15-    ينظر في ذلك الدكتور عبد الرزاق أحمد السنهوري : مصدر سابق ، ص1101 .

16-   ينظر في ذلك حسين عامر وعبد الرحيم عامر : المسؤولية المدنية التقصيرية والعقدية ، الطبعة الثانية ، دار المعارف ، القاهرة ، 1979 ، ص538-539 . والدكتور الله مبروك النجار : الضرر الأدبي ، دراسة مقارنة في الفقه الإسلامي والقانون ، مطابع المكتب المصري الحديث ، دار المريخ للنشر ، الرياض ، 1995 ، ص345 . ومؤلفه : التعسف في استعمال حق النشر ، دراسة فقهية مقارنة ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 1995 ، ص507-509 . والدكتور محمد إبراهيم دسوقي : تقدير التعويض بين الخطأ والضرر ، مطابع رمسيس ، الإسكندرية ، من دون سنة نشر ، ص320 وما بعدها . والدكتور محمد يحيى المحاسنة : عناصر تقدير الضرر الأدبي والتعويض عنه ، مجلة العلوم القانونية ، العدد الأول ، المجلد السادس عشر ، 2001 ، ص29 .

17-    ينظر في ذلك الدكتور عبد الله مبروك النجار : الضرر الأدبي ، مصدر سابق ، ص344-345 . والدكتور محمد إبراهيم دسوقي : تقدير التعويض بين الخطأ والضرر ، مصدر سابق ، ص319-320.

18-   ينظر في ذلك الدكتور عبد الله حنفي : قضاء التعويض ((مسؤولية الدولة غير التعاقدية)) ، دار النهضة العربية ، القاهرة ، 2000  ،   ص402 . والدكتور محمد عبد الحميد أبو زيد : رقابة القضاء لأعمال الإدارة ، دراسة مقارنة ، دار الثقافة العربية ، القاهرة ، 1985-1986 .   ص464-465 .

19-   ينظـر في ذلك الدكتـور عبد المنعم عبد العظيم جيرة : آثار حكم الإلغاء ، دراسة مقارنة في القانونين المصري والفرنسي ، الطبعة الأولى ، دار الفكر العربي ، 1971، ص527-528 . كذلك ينظر قرار مجلس الدولة السوري المرقم ((95)) في 6/11/1967 , منشور في مجلة المحامون السورية , العدد الخامس السنة الثالثة والثلاثون ,   دمشق , ايار , 1968 , ص 185 – 187  .

20-    ينظر في ذلك فتوى قسم الرأي بمجلس الدولة المصري في 15/2/1953 ، أشار إليها الدكتور عبد المنعم عبد العظيم جيرة : مصدر سابق ، ص528 .

21-    ينظر في ذلك حكم المحكمة الإدارية العليا المصرية في 5/11/1966 ، أشار إليها الدكتور عبد المنعم عبد العظيم جيرة : مصدر  سابق ، ص528 .

22-    ينظر في ذلك الدكتور عبد المنعم عبد العظيم جيرة : مصدر سابق ، ص529 .

23-   ينظر في ذلك الدكتور عبد المنعم عبد العظيم جيرة : مصدر سابق ، ص529 .

24-    ينظر في ذلك الدكتور عبد المنعم عبد العظيم جيرة : مصدر سابق ، ص530 .

25-   ينظر في ذلك المادتان ((210، 217)) من القانون المدني العراقي،ويقابلهما في القانون المدني المصري ،المادتان (169 ، 216)) منه .

26-    من أجل الاطلاع على هذه العناصر ينظر الدكتور محمد يحيى المحاسنة : مصدر سابق ، ص27 ، هامش رقم ((4)) . وكذلك الدكتور مصطفى عفيفي : فلسفة العقوبة التأديبية وأهدافها ، مصدر سابق ، ص500-503  .

27-   ينظر في ذلك الدكتور محمد يحيى المحاسنة : مصدر سابق ، ص28 .

28-    ينظر في ذلك الدكتور محمد يحيى المحاسنة : مصدر سابق ، ص30 .