لكي يكون القبض معتداً به فأنه يشترط ان يكون باذن الراهن وان يتم من قبل الدائن المرتهن او ممن يمثله وان يكون المال المرهون قابلاً للقبض , لذا فاننا سنقسم هذا الموضوع على ثلاث مطالب نتناول كل شرط من هذه الشروط في مطلب مستقل .

المطلب الأول

أن يكون القبض باذن الراهن 

الراهن هو الذي اعطى الرهن (1) . أو هو الشخص الذي قدم مالاً مملوكاً له تأميناً للوفاء بدين في ذمته او في ذمة غيره(2). ويغلب ان يكون الراهن هو المدين وقد يكون شخصاً اخر يرهن مالاً من امواله ضماناً للوفاء بدين على غيره وهذا هو الكفيل العيني ،وهذا ماذهب اليه كل من الفقه الاسلامي (3)  والمدني(4).     وذهب الدكتور السنهوري الى ان ( الراهن اذا كان كفيلاً عينياً ، ففي هذه الحالة ينعقد رهن الحيازة بين الدائن المرتهن والراهن ، اما المدين فليس طرفاً في عقد الرهن وانما هو شخص اجنبي عن رهن الحيازة وقد ثبت في ذمته الدين الأصلي الذي يضمنه رهن الحيازة ولذلك سمي بالمدين)(5).   ولكننا نعتقد بان هذا الكلام اذا كان يصدق على رهن المنقول والعقار في ظل القانون المصري ، فأنه يصدق على رهن المنقول دون العقار في ظل القانون العراقي , وذلك لان المادة (308) من قانون التسجيل العقاري رقم 43 لسنة1971 قد نصت على انه ( لا يشترط ان يكون الراهن نفس المدين ويجوز ان يكون كفيلاً عينياً يرهن عقاره ضماناً للدين المترتب بذمة المدين وفي هذه الحالة يعتبر المدين والراهن طرفاً واحداً في عقد الرهن ) .

    واستناداً على ما سبق فاننا لا نتفق مع  ما جاء به الدكتور مصطفى ابراهيم الزلمي بصدد تعريفه للراهن عندما قال ان ( الراهن هو المدين الذي يقوم بوضع المرهون تحت حيازة الدائن بحيث يجعله ضمانا خاصا لاستيفاء دينه متى حل اجله وتعذر استيفاؤه ) (6) , اذ اننا نفضل ان نستبدل كلمة المدين بكلمة الشخص وذلك لان الراهن قد يكون شخصا اخر غير المدين وهو الكفيل العيني , الذي يكون ملزما بمقدار الدين الذي حصل الرهن من اجله ومن العين المرهون وحدها (7) .

     هذا و ان للراهن ان يعقد الرهن عن طريق الوكالة (8) , لان النيابة جائزة في الاصل في كل الاعمال القانونية عند عدم وجود النص المانع (9) , وان الوكالة ماهي الا صورة من صور النيابة (10).    ولكن يثارالتساؤل عن نوع الوكالة التي يستطيع الراهن ان يعقد الرهن من خلالها , اذ ان الوكــالة تـقسم باعتبار ماتتعلق به من التصرفات على وكالةعامـة وخاصة (11) .   فالوكالة العامة هي التي لا تشتمل على بيان عمل معين بذاته بل يقتصر فيها على ذكر إنابة الموكل للوكيل في أعماله بصورة عامة أي بذكر عبارة تدل على العموم في التصرف, اما الوكالة الخاصة فهي التي يكون موضوعها عملاً معيناً او اعمالاً معينة(12) . فهل الوكالة المطلوبة هنا هي وكالة عامة ام خاصة ؟

    وللإجابة عن هذا التساؤل نقول ان الفقه الإسلامي ذهب إلى إن الوكالة المطلوبة في الراهن هي الوكالة الخاصة , وان الفقهاء يضربون أمثلة على كل معنى  , فمثال الوكالة الخاصة كأن يقول الموكل للوكيل وكلتك باجاراة ارضي او برهن فرسي , ومثال الوكالة العامة كأن يقول الموكل للوكيل وكلتك على اموالي , فان الوكالة هنا تحمل على حفظ ألأموال لان الحفظ أقل معاني الوكالة واللفظ يحمل على اقل ما يحتمله اذا لم تقم القرينة على خلاف ذلك (13) .

   اما بالنسبة الى موقف الفقه المدني فقد جاء مواكباً لما ذهب اليه الفقه الاسلامي , اذ انه اشترط ان يكون التوكيل خاصاً لان الرهن ليس من أعمال الادارة بل هو من اعمال التصرف(14)  .

    اما بالنسبة الى موقف القانون فلم يشر القانون المدني العراقي الى نوع الوكالة المطــــلوبة في الرهن الا ان المادة ( 52 /2 ) من قانون المرافعات المدنية العراقي رقم 83 لسنة 1969  قد نصت على ان ( الوكالة العامة لاتخول الوكيل العام بغير تفويض خاص الإقرار بحق ولا التنازل عنه ولا الصلح ولا التحكيم ولا البيع والرهن او الإجارة او غير ذلك من عقود المعوضة ولا القبض ولا التبرع ولا توجيه اليمين او ردها او قبولها ولا رد الحكام او التشكي منهم ولا ممارسة الحقوق الشخصية البحته ولا أي تصرف يوجب القانون فيه تفويضاً خاصاً ) (15) .    وبذلك فان قانون المرافعات يتفق مع الفقه الإسلامي والفقه المدني , وهذا ماعليه الحال بالنسبة الى موقف القضاء فقد قضت محكمة تمييز العراق  بأنه ( اذا كان الوكيل مخولاً برهن اموال موكله لدى المصارف لاغراض التسهيلات المصرفية فليس له ان يرهنها لدى الغير لان ذلك يتطلب تفويضاً خاصاً ) (16) .    كما قضت في قرار لاحق بان ( الوكالة العامة لا تخول الوكيل بغير تفويض خاص اجراء أي عقد من عقود المعاوضة ) (17) . وعموماً سواء أكان الراهن هو مديناً ام كفيلاً عينياً فأنه يشترط ان يتم القبض بإذنه . وبالنسبة الى موقف الفقه الاسلامي فان هناك رأيين :

الرأي الاول  يذهب الى انه لايشترط  اذن الراهن في القبض لان العقد مع صاحب اليد (أي الراهن) يتضمن الاذن في القبض (18) . اما الرأي الثاني فيذهب الى انه يشترط ان يكون القبض باذن الراهن , لان القبض بلا اذن ممن له  الاذن كالعدم لايترتب عليه الاثر (19) . وليس للمرتهن قبض الرهن الا باذن الراهن لانه
لايلزمه تقبيضه فاعتبر اذنه في قبضه كالواهب فان تعدى المرتهن فقبضه بغير اذن لم يثبت حكمه وكان بمنزلة من لم يقبض (20).  وجاء في مهذب الاحكام (وما يقال من ان العقد مع صاحب اليد يتضمن الاذن في القبض , فله (المرتهن) اخذها ولو من دون اذن الراهن (مردود) بان تعلق الحق بناء على كون القبض شرطا للصحة ليس فعليا من كل جهة بل معلق على اقباض الراهن والمفروض انه متوقف على الاذن وكذا لو كان شرطا للزوم او لم يكن شرطا اصلا فان المنساق من جعل الشيء وثيقة للدين اذن المديون فيه لا استيلاء الدائن عليه ولو من دون اذنه فان مقتضى الاصل عدم صحته وعدم ترتب اثر الرهن عليه ولايصح التمســــــك باطلاقـات الــرهن لفرض الشك في الموضوع والظاهر استنكار المتشرعة بل مطلق الملاك لما اذا اخذ المرتهن العين المرهونة من الراهن بلا اذنه واجازته ويكفي هذا في اعتبار الاذن بعد عدم ثبوت الردع عنه شرعاً (21) . وجاء في المسالك قوله ( ولو قبضه ( المرتهن ) من غير اذن الراهن لم ينعقد أي لم ينعقد القبض بحيث يلزم منه لزوم الرهن . وليس المراد بالنفي انعقاد الرهن لانه منعقد بـــدون القبض) (22).  ويذهب الدكتور الزلمي في الالتزامات الا انه يشترط لصحة القبض ان يكون باذن الراهن لان الاذن بالقبض شرط صحته في ماله لزوم بدون القبض كالبيع فلان يكون شرطاً في ما لالزوم له بدون القبض اولى (23) . ونحن نرجح ماذهب اليه اصحاب الرأي الثاني الذي لاقى تاييداً من الفقه المدني , وذلك لان الحيازة تمثل بالنسبة له الجانب السلبي اذ يقتضي انتقالها سلبه اياها وتخليه عنها بما ينأى بالحق المرهون بعيداً عن يده ويخرجه عن سيطرته مما يحرمه حقه في استعماله واستغلاله بنفسه ويجعل من تصرفاته فيه التي من شانها الاضرار بالمرتهن غير نافذة بحقه ان كانت قانونية ووقفها ان كانت مادية وليس هذا فحسب بل ان سلب الراهن حيازته للحق المرهون يحول بينه وبين استعمال الحق لزيادة ائتمانه وثقة الناس به (24) . ويلاحظ ان الاذن يجب ان يكون مقصوداً به القبض في عقد الرهن وليس عقدا اخر . اذ كثيراً ما يختلط الرهن في العمل مع تصرفات قانونية اخرى كالحوالة او الوكالة بالعمولة او غير ذلك , فقد يودع عميل البنك او السمسار لديه كمية من الاوراق المالية بمناسبة العمليات التي يجريها معه , فيثار التساؤل عما اذا كان العميل قد قدمها على سبيل الرهن او كما تسمى في العمل كفالة ام انه قد قام بحوالتها للبنك او السمسار وتظهر اهمية ذلك من نواحي كثيرة , خصوصاً فيما يتعلق بحــــــــق البنك او السمسار في التصرف في الاوراق التي سلمت اليه حيث تبقى ملكيتها في حالة الرهن للراهن ومن ثم يعتبر من تسلمها مبدداً اذا تصرف فيها , فـــي حين انــــــــه في حـالة الحوالة تنتقل ملكيتها اليه ويجوز له بالتالي التصرف فيها وبالطبع ان المرجع في تكييف التصرف هو نية المتعاقدين التي يستخلصها القاضي من وقائع التعاقد وملابساته(25)  .  اما بالنسبة الى موقف القانون فقد أشار القانون المدني العراقي اشارة صريحة الى مسالة اشتراط اذن الراهن في قبض المرهون من قبل المرتهن وذلك من  خلال تعريفه للرهن الحيازي بانه ( عقد به يجعل الراهن مالا محبوسا في يد المرتهن او في يد عدل بدين للمرتهن يمكن استيفاؤه كلا او بعضا مقدما على الدائنين العاديين والدائنين التالين له في المرتبة في أي يد كان هذا المال ) (26) , فعبارة ( عقد به يجعل الراهن مالاً محبوسا ...) تدل على ان القبض يكون باذن الراهن فلا يحق للمرتهن ان يقبض المال المرهون بدون اذنه .  وفي هذا الصدد يثار تساؤل  آخر مقتضاه ان المرهون اذا كان في يد المرتهن قبل ابرام عقد الرهن فهل يحتاج في قبضه الى اذن الراهن ايضاً ام لا ؟ بالنسبة الى موقف الفقه الاسلامي فاننا نجد ان الفقهاء اختلفوا في ذلك الى قولين (27) .  القول الاول  يذهب الى عدم اشتراط اذن الراهن في القبض وهو قول الامامية (28)  , ومرجوح قول الشافعية(29) . وما ذهب اليه ابن قدامه من الحنابلة اذ قال ( ان اقرار الراهن بوجود المال المرهون تحت يد المرتهن بمنزلة اذنه في القبض ولانه لما لم يفتقر الى نقل مستأنف لم يفتقر الى اذن مستأنف ) (30) .  اما القول الثاني فيذهب الى إشتراط اذن الراهن في القبض كــــما لــوكان المرهـــــون بيد الراهن وهو قول الشافعية(31) والزيدية (32) ورأي للحنابلة (33) , وهو ما ذهب اليه الشيخ الكليني من الامامية اذ قال (وذلك لان القبض يلزم به عقد غير لازم فلم يحصل بغير اذن كما لو كان بـــــــــــيد الراهن واقراره في يده لايكفي كما لو اقر المغصوب في يد غاصبه مع امكان اخده منه (34) . ولقد سكت كل من الفقه والقانون المدنيين عن معالجة هذه المسالة ونأمل بالمشرع العراقي ان يتفادى هذا النقص , ونقترح ان يضع النص الاتي ( اذا كان المال المرهون موجودا تحت يد المرتهن قبل ابرام عقد الرهن فانه يشترط اذن الراهن في القبض كما لوكان المرهون بيد الراهن) وذلك لان المال المرهون قبل الاذن قد يكون في حيازة يد ضمان كيد الغاصب اما بعد الرهن والاذن بالقبض فان اليد تتحول الى يد امانة (35). وان اهمية هذه التفرقة تبرز في حالة تلف المرهون اذ ان المادة ( 426) من القانون المدني العراقي النافذ قد نصت على انه ( اذا انتقل الشيء الى يد غير يد صاحبه بعقد او بغير عقد وهلك دون تعد او تقصير فان كانت اليد يد ضمان هلك الشيء على صاحب اليد وان كانت يد امانة هلك الشيء على صاحبه ) . وبذلك فان المرتهن يكون غير مسؤول عن هذا التلف الذي اصاب المال المرهون وهو تحت يده لو كان ماذونا في القبض اذ ان الاذن هو الذي يمنح المرتهن هذه الحصانة التي يتمتع بها صاحب يد الامانة . وقد يثار التساؤل عن نوع الاذن الذي يشترط ان يصدر من الراهن لقبض المال المرهون ؟بالنسبة الى موقف الفقه الاسلامي فقد ذهب الفقهاء الى ان الاذن في القبض له نوعان :

النوع الاول : الاذن الصريح , وهو الافصاح عن الارادة بطريقة مباشرة والكشف عنها وفق المألوف بين الناس (36) , كقول الراهن للمرتهن اذنتك بقبض الرهن او اقبضنا الرهن او رضيت بقبضك الرهن (37) , ومايجري هذا المجرى فيجوز قبضه سواء قبضه بحضرته او بغير حضرته(38) . النوع الثاني : الاذن دلالة , وهو استنباط ارادة العاقد او رضاه في ضوء ظروف الحال أي هو التعبير بطريقة غير مباشرة وباسلوب لايتواءم والمالوف بين الناس في الكشف عن الارادة .    كسكوت الراهن عند رؤيته قبض المرتهن للرهن و عدم نهيه عنه ,  لان ذلك دليل على الاذن فاكتفى به (39) .  وبذلك فان الاذن في القبض يمكن ان يكون صراحة او دلالة الا ان الاخير لايتصور بغير حضور الراهن , ولم يشر الفقه المدني الى هذه المسالة بشكل صريح كما فعل الفقه الاسلامي , الا ان الفقهاء يذهبون الى ان الارادة مسالة كامنة في النفس ولابد من الافصاح والتعبير عنها حتى يعتد بها قانونا فالتعبير هو المظهر الخارجي المادي للأرادة الكامنة في النفس وهذا الافصاح او التعبير عن الارادة قد يكون تعبيراً صريحاً   وقد يكون تعبيراً ضمنياً والتعبير الصريح عن الارادة هو الذي يفصح عن الارادة بطريقة مباشرة أي بوسيلة تكشف عن الارادة حسب المالوف بين الناس سواء تم ذلك مشافهة ام مكاتبة ام بالإشارة غير المبهمة , اما التعبير الضمني فهو الافصاح عن الارادة بطريقة غير مباشرة أي بوسيلة لا تتفق مع المألوف بين الناس(40) . اما بالنسبة للسكوت فانه وان كان يعتبر موقفا سلبيا محضاً فان طبيعة المعاملة او العرف التجاري اذا كانت تجعل السكوت عن الرفض قبولاً فانه يعتبر كذلك بحكم القانون (41) , أي ان السكوت يصبح بمثابة التعبير الضمني , وهذا الكلام ( التعبير الصريح والتعبير الضمني ) حسب اعتقادنا يصدق على الاذن الصريح والاذن الضمني في القبض .  اما بالنسبة الى موقف القانون فان القانون المدني العراقي لم ينص بشكل صريح على نوع الاذن المطلوب في القبض شانه شان الفقه المدني , وبالرجوع الى القواعد العامة فاننا نجد ان المادة (79) نصت على انه ( كما يكون الايجاب او القبول بالمشافهة يكون بالمكاتبة وبالاشارة الشائعة الاستعمال ولو من غير الاخرس وبالمبادلة الفعلية الدالة على التراضي وباتخاذ أي مسلك اخر لاتدع ظروف الحال شكا في دلالته على التراضي ) (42) , كما نصت المادة ( 81 /1) على انه (لاينسب الى ساكت قول ولكن السكوت في معرض الحاجة الى بيان يعتبر قبولاً ) . وبذلك فان التعبير عن الارادة كالاذن في القبض قد يكون صريحاً او ضمنياً . اما بالنسبة الى القضاء العراقي فقد قضت محكمة التمييز بان (البينة الشخصية لايمكن الركون اليها مقابل البينة التحريرية المتمثلة بالموافقة الخطية لاذن الراهن في قبض المرهون الذي لايمكن ان يفسر بغير ماورد في الكتاب صراحة ) (43) .  كما قضت في قرار لاحق بان ( قيام الدائن المرتهن بحيازة المال المرهون امام المدين الراهن وعدم ممانعة الاخير بذلك ماهو الا دليل على موافقته على القبض ) (44) . وبذلك يتبين ان القضاء العراقي يذهب الى امكانية صدور الاذن بالقبض صراحة او دلالة .    ويثار التساؤل عن اثر رجوع الراهن عن الاذن في القبض .  بالنسبة الى موقف الفقه الاسلامي فان الفقهاء ميّزوا بين الرجوع السابق واللاحق للقبض فاذا اذن الراهن في القبض ثم رجع عن الاذن قبله زال حكم الاذن (45) , إذ هو كغير المـــــــــاذون فيه ضرورة عدم اللزوم عليه بالاذن الذي له الرجوع فيها للاصل وغيره فيتجه حينئذ جميع ماذكرناه فيه سابقا , ولايقال ان الاذن هنا قد اسقطت حقه من الرجوع بناء على الشرطية في اللزوم اذ ان المسقط له شرعاً انما هو القبض لا الاذن فيه بل لو صرح بالاسقاط ثم رجع قبل القبض لم يؤثر ذلك الاسقاط, لعدم كون الجواز هنا كالخيار بل هو من الاحكام الشرعية لا الحقوق المالكية التي يتسلط عليها الاسقاط كل ذلك مع الخلاف فيه (46) . اما اذا اذن الراهن في القبض ثم رجع عن الاذن بعده لم يؤثر رجوعه (47).  ونحن نؤيد ماجاء به فقهاء المسلمين في هذا التمييز اذ ان الرجوع عن الاذن لايمكن ان ينتج اثره بعد القبض لان المرتهن ماكان له ان يقبض المال المرهون لولا اذن الراهن وبالتالي فلايكون لرجوعه عن الاذن بعد القبض أي اثر بعكس ما لوكان الرجوع عن الاذن قد تم قبل القبض .  وقد سكت كل من الفقه والقانون المدنيين عن معالجة هذه المسالة ونامل بالمشرع ان يتفادى هذا النقص مستقبلاً , ونقترح بان يضع النص الاتي  ( اذا اذن الراهن للمرتهن في قبض المرهون ثم رجع عن الاذن قبله , زال حكم الاذن اما اذا رجع عن الاذن بعد ذلك , لم يؤثر رجوعه ) .   وأخيرا اذا سلمنا بانه يشترط لصحة القبض ان يتم باذن الراهن فالسؤال الذي يطرح هنا يكمن في مدى الاعتداد بهذا الاذن , أي متى يكون الراهن اهلاً لصدور الاذن منه ؟  من الواضح ان الشخص لكي يكون اهلاً لاصدار الاذن في القبض فانه لابد ان يكون اهلا لابرام عقد الرهن لان القبض يفترض ان يكون مسبوقاً برهن , وأن أهلية الراهن تخضع الى القواعد العامة المتعلقة بأهلية المتعاقد لذا فأننا سنحيل عليها  , وبالتالي فاننا يفترض ان نحدد ما هو المقصود بالاهلية المطلوبة في الراهن (48). وان الاهلية المطلوبة في الراهن هي اهلية الاداء, وقد عرفها الفقه الاسلامي بانها (صلاحية الشخص المكلف لصدور الفعل عنه على وجه يعتد به شرعاً ) (49) . في حين عرفها الفقه المدني بانها ( صلاحية الشخص لان يباشر كسب الحقوق وايجاد الالتزامات) (50) . وان مناط اهلية الاداء هو التمييز , ويتاثر تمييز الانسان باثر طبيعي عام هو السن الذي يمر به في مراحل عمره كما قد يتاثر باثر عرضي طارئ يعود الى امور تقع فتؤدي الى اختلال في القوى العقلية , وهذه الامور العرضية الطارئة تسمى عوارض الاهلية , ومن جهة اخرى فان
الراهن وان كان كامل الاهلية فان رضاه يجب ان لايكون مشوباً بعيب من العيوب (51) . لذا فان الدقة تستوجب ان نتطرق الى هذه العوامل بشيء من الاختصار .  فالسن التي يمر بها الانسان والتي تؤثر باهلية الاداء تتمثل بثلاثة ادوار . الدور الاول : الصبي غير المميز , ويبدا بمجرد ولادة الانسان حيا ً (52) , والصغير غير الممييز ليس له حق التصرف في ماله وتكون جميع تصرفاته باطلة , وهذا ماعليه الحال في كل من الفقه الاسلامي (53) والفقه المدني (54) والقانون المدني (55) والقضاء (56) .

الدور الثاني : الصبي المميز , ويبدأ منذ اكمال السنة السابعة (57)  , وتصح تصرفات الصغير الممييز النافعة له نفعاً محضاً , بينما لاتصح تصرفاته الضارة به ضررا محضاً , اما التصرفات الدائرة بين النفع والضرر فتعقد موقوفه على اجازة الولي , وهذا ما عليه الحال في الفقه الاسلامي(58) .وهو ما ذهب اليه كل من الفقه المدني (59) والقانون المدني (60) والقضاء (61) .   ومن خلال ما سبق يتضح لنا ان الصبي الممييز اذا قام برهن ماله في دينه فان هذا التصرف يعتبر موقوفا على اجازة وليه لانه من الاعمال الدائرة بين النفع والضرر , اذ ان رهن المال قد يؤدي الى بيعه في حالة عدم تمكن الراهن من سداد دينه والبيع يعتبر من عقود المعاوضة التي بدورها تعتبر من التصرفات الدائرة بين النفع والضرر  ,  اما اذا رهن الصبي المميّز ماله بدين غيره فان تصرفه يعد  باطلاً لانه يضر به  ضررا  محضاً.

الدور الثالث : البالغ سن الرشد , ويبدأ باكمال ثمانية عشر سنة كاملة (62) . اما بالنسبة الى حكم التصرفات التي يقوم بها الشخص الراشد فتعتبر صحيحة سواء كانت نافعة نفعا محضاً ام ضارة ضررا محضاً ام دائرة بين النفع والضرر , وهذا ما اكده الفقه الاسلامي (63)  والفقه المدني (64) ومانص عليه القانون المدني (65) وماسار عليه القضاء (66) .  وبذلك فان رهن الشخص البالغ سن الرشد يعتبر صحيحاً سواء رهن ماله في دينه ام في دين غيره .  الا انه تجدر الاشارة الى ان الشخص قد يبلغ سن الرشد ولكنه لايستطيع ان يباشر التصرفات القانونية لعدم كمال اهليته اذ ان هناك عوامل قد تحول دون تمتع الشخص بالاهلية على الرغم من بلوغه سن الرشد , وهذه العوامل يعبر عنها بعوارض الاهلية وتتمثل بالجنون والعته والسفه و الغفلة (67) . فبالنسبة للمجنون فاذا كان جنونه مطبقاً فكل تصرفاته وعقوده تكون باطلة , واذا كان جنونه متقطعاً ففي حالة الافاقة تكون تصرفاته كتصرفات العاقل , وهذا ما ذهب اليه الفقه الاسلامي(68) والفقه المدني (69) وما نص عليه القانون المدني (70) وماسار عليه القضاء (71) . وبذلك نستطيع ان نقول ان الراهن اذا كان جنونه مطبقا بطل رهنه , واذا كان جنونه غير مطبق صح رهنه الصادر عند افاقته .   اما بالنسبة للمعتوه فحكمه هو حكم الصبي المميز , وبالتالي فان حكم التصرف الصادر منه يختلف حسب ما اذا كان نافعا نفعا محضا او ضارا ضرراً محضاً او دائراً بين النفع والضرر , وهذا ما ذهب اليه الرأي الراجح في الفقه الاسلامي(72) . كما ان هذا الرأي يمثل ما ذهب اليه الفقه المدني (73) ومانص عليه القانون المدني (74) وما سار عليه القضاء (75) .    وبالاحالة الى حكم التصرف الصادر من الممييز فيكون رهن المعتوه موقوفا على اجازة الولي متى رهن ماله بدين نفسه , اما اذا رهن ماله بدين غيره فان رهنه يكون باطلاً (76) . اما بالنسبة للسفيه فان تصرفاته تقع صحيحة حتى يتم الحجر عليه من قبل القاضي وهذا ماذهب اليه الرأي الراجح في الفقه الاسلامي (77) وما ذهب اليه الفقه المدني (78) وما نصت عليه المادة (95) من القانون المدني العراقي (79) وما سار عليه القضاء (80) . من خلال ماسبق يتضح ان رهن السفيه السابق للحجر يكون صحيحاً وبعكسه يكون موقوفاً. اما بالنسبة لذي الغفلة فتقع تصرفاته صحيحة حتى يحجر عليه من قبل القاضي , وهذا ما ذهب اليه الراي الراجح من الفقه الاسلامي (81) , وما يستفاد من نص المادة ( 95) من القانون المدني العراقي , وما سار عليه القاضي (82) , ولم نلاحظ موقف الفقه المدني من حكم تصرفات ذي الغفلة.  

 ومن خلال ماسبق يتضح ان رهن ذي الغفلة حكمه حكم رهن السفيه , يكون صحيحاً اذا كان سابق للحجر وبعكسه يكون موقوفاً . وتجدر الاشارة الى وجوب التمييز بين عوارض الاهلية وموانعها , فقد تقوم لدى الشخص الكامل الاهلية ظروف لاتمس عقله او تدبيره فيبقى على وضعه كامل الادراك صحيح التدبير ولكنه يتعذر عليه مباشرة التصرفات القانونية بنفسه ولهذا يقيم القانون من يتولى عنه مباشرة هذه التصرفات او يساعده في مباشرتها (83) . وموانع الاهلية ثلاثة :

المانع الاول  هو مانع قانوني يتمثل في الحكم على الشخص بعقوبة جناية (84) .

اما المانع الثاني فهو مانع طبيعي يتمثل في وجود عاهة مزدوجة (85) .

اما المانع الثالث فهو مانع مادي يتمثل في الغيبة (86) .

وطبقاً لما تقدم  فان الراهن اذا كان كامل الاهلية وتعرض الى احد الموانع الانفة الذكر فان رهنه يكون صحيحاً اذا تم عن طريق النيابة وبعكسه فانه يكون باطلاً .    وتجدر الاشارة الى ان الراهن وان كان كامل الاهلية ولم تتعرض اهليته الى احد الموانع , فان رضاه يجب ان لايكون مشوبا بعيب من عيوب الرضا المتمثلة بالاكراه والغلط والتغرير مع الغبن والاستغلال .   فبالنسبة للشخص الذي تعرض الى عيب الاكراه فان تصرفه ينعقد موقوفاً على اجازته , وهذا ما ذهب اليه الراي الراجح في الفقه الاسلامي (87) وماذهب اليه الفقه المدني (88) ومانص عليه القانون المدني العراقي (89) وما سار عليه القضاء (90) . ومن خلال ما تقدم يتضح لنا ان الراهن اذا اكره على ابرام عقد الرهن فان هذا العقد لايعتد به الا اذا اجازه الراهن بعد ارتفاع الاكراه . اما بالنسبة للشخص الذي تعرض الى عيب الغلط فان تصرفه يعتبر غير نافذ , وهذا ما ذهب اليه الفقه الاسلامي (91) والفقه المدني (92) وما نـــــــص عليه القانــــون المدني العراقي (93) وماسار عليه القضاء  (94) .  ونرى ان هذا العيب يمكن ان يشوب رضا الراهن ايضا كأن يرهن شيئاً من امواله الضرورية وهو يتصور بانه يرهن شيئاً غيره ، او كأن يتصور انه يرهن ماله عند شخص ثقة ويتبين ان المرتهن شخص اخر , وبناء على ماتقدم فان الراهن المشوب رضاه بعيب الغلط يعتبر رهنه غير نافذ . اما بالنسبة الى عيب الغبن مع التغرير فقد ذهب الفقه الاسلامي الى عدم اشتراط اصطحاب التغرير بغبن لكي يعيب الرضا فيكفي في ذلك التغرير او الغبن لكي يعطي للمتعاقد خيار النقض(95) . وذلك بخلاف ما عليه الحال لما ذهب اليه الفقه المدني (96) وما نص عليه القانون المدني العراقي (97) وما سار عليه القضاء(98) .  وبناء على ذلك فان الراهن اذا كان رضاه مشوباً بهذا العيب انعقد رهنه موقوفا ويحق للراهن نقضه . اما بالنسبة الى الشخص الذي تعرض الى عيب الاستغلال فانه يحق له نقضه حسب  موقف الفقه الاسلامي (99) او يكون مخيرا بين رفع الغبن والنقض حسب موقف الفقه المدني (100) ومانص عليه القانون المدني (101) وماسار عليه القضاء (102) .  ومن خلال ماتقدم  يتضح ان عيب الاستغلال يمكن ان يعيب ارادة الراهن , ونعتقد أن الاستغلال يزداد شدةً عندما يقوم الشخص  برهن ماله في دين غيره وان الاستغلال فيما نرى يقع في هذه الحالة من قبل الشخص المدين. وبهذا نكون قد تناولنا جميع المسائل التي تتعلق باشتراط اذن الراهن في قبض المال المرهون, ومن خلال ما سبق يتضح اتفاق الفقه الاسلامي والفقه و القانون المدنيين والقضاء على مسألة اشتراط ان الراهن في قبض المرهون , الا ان الفقه الاسلامي قد تفوق على سواه في تناوله لجزئيات هذا الشرط .

 المطلب الثاني

أن يتم القبض من قبل الدائن المرتهن او ممن يمثله لقد ذهبت مجــــــــــلة الاحكام العدلية الى ان ( المرتهن هو آخذ الرهن)(103) .

وعرفه الدكتور الزلمي بانه ( الدائن الذي أُنشأ الرهن لضمان دينه ) (104) . كما عُرف المرتهن ايضاً بانـــه ( الدائن الذي اخذ المال وثيقة بدينه ) (105) . وبانه ( الشخص الذي تنتقل اليه حيازة المال المرهون فتشكل الحيازة بالنسبة له جانباً ايجابياً اذ يسيطر على المال سيطرة مادية وما يتبع ذلك من توفير الطمأنينة له على حقه المضمون لما تتضمنه الحيازة من ضمانات تقيه خطر جحود مدينه او اعساره او مماطلته ) (106) . وغالباً مايتم قبض المال المرهون من قبل الدائن المرتهن باعتباره الطرف الثاني في عقد  الرهن الذي قدم مبلغا من المال الى المدين الراهن مما حدا بالاخير ان يقدم المال المرهون ضمانا لوفاء ذلك الدين , الا ان القبض قد يتم من قبل شخص اخر غير الدائن المرتهن وذلك باعتباره ممثلا عنه . فمن جهة ان الرهن قد يعقد عن طريق الوكالة اوالولاية  على المرتهن وبالتالي فان حيازة المال المرهون ستنتقل الى وكيل الدائن او وليه , ونحيل في هذا الصدد على الكلام المتعلق بالرهن وكالة او ولاية الذي تناولناه عند شرحنا للشروط التي تتعلق بالراهن (107) . ومن جهة اخرى فان المال قد لاينتقل الى الدائن وانما الى شخص  اخر هو العدل والذي عرفه الفقه الاسلامي بانه  ( الشخص الامين الذي يرضى به كل من الراهن والمرتهن ليضعا عنده الرهن , وينوب عنهما في قبضه وحفظه , وقد يسلطانه على بيعه عند حلول اجل الدين ) (108).   كما عرفته مجلة الاحكام العدلية بانه ( هو الذي أتمنه الراهن والمرتهن وسلماه واودعاه الرهن)(109).  الا ان هذا التعريف يتوافق فقط مع الرأي الذي يذهب الى جواز وضع الرهن لدى عدل , اذ ان الفقه الاسلامي في هذه المسالة انقسم على رايين احدهما مانع والاخر مجيز . فالرأي الاول يذهب الى عدم جواز وضع الرهن عند عدل وهو احد قولي الامام مالك (110) وقول زفر والحكم (111) والحارث العكلي وقتادة وابن ابي ليلى واهل الظاهر (112) .  وقد استدلوا على ذلك بالكتاب والسنة والمعقول . اما الكتاب فقوله تعالى ( فرهان مقبوضة ) ووجه الدلالة ان الله سبحانه وتعالى ذكر القبض مع ذكر المتداينين فيكون القبض والاقباض منهما واشتراط ان يقبضه فلان أي ( العدل اوغيره ) ليس في كتاب الله فهو باطل (113) . واما السنة فما روي عن النبي (ص)  انه اقبض الدرع الذي له بالدين الذي عليه وهذا هو القبض الصحيح وما سواه أي كقبض العدل باطل (114) .   واما المعقول فقد استدلوا له بدليل ان يد العدل يد المالك لان العدل نائب عن الراهن لا عن المرتهن , ولهذا فلو تسبب المرهون بالحاق الضرر بالغير فان الضمان يكون على الراهن دون المرتهن , والرهن لايتم بقبض الراهن وان اتفقا عليه فكذا بقبض العدل فانعدم القبض (115) .   اما الراي الثاني فيذهب الى جواز وضع الرهن لدى عدل , وهو راي جمهور الفقهاء (116) , وبه اخذت مجلة الاحكام العدلية , اذ نصت المادة ( 752 ) منها على انه ( يد العدل كيد المرتهن يعني لو اشترط الراهن والمرتهن ايداع الرهن عند من ائتمنه ورضي الامين فبقبضه يتم الرهن ويلزم ويقوم ذلك الامين مقام المرتهن ) كما نصت المادة ( 753 ) من المجلة علىانه ( لو اشترط حين العقد قبض المرتهن الرهن ثم لو وضعه الراهن والمرتهن بالاتفاق في يد عدل يجوز ) .  وقد استدل اصحاب هذا الراي فيما ذهبوا اليه , بالكتاب والسنة والاجماع و المعقول . اما الكتاب فقوله تعالى ( فرهان مقبوضة ) ووجه الدلالة ان قوله تعالى ( مقبوضة ) مطلق وليس فيها فصل بين قبض المرتهن والعدل , وقبض العدل برضا المرتهن قبض المرتهن معنى وحقيقة (117).   واما السنة فقوله (ص) ( المؤمنون عند شروطهم الا شرط احل حراما او حرم حلالا ) واشتراطهما (المتعاقدين ) وضعه عند عدل لا يحل حراما ولايحرم حلالاً فيجوز , كما ان اقباضه (ص) الدرع للمرتهن لا يدل على عدم صحة ما عداه لان الدليل لايفيد الحصر بذلك (118).  واما الاجماع فقد نقل الجمهور من علماء المسلمين على اختلاف مذاهبهم وآرائهم جواز ذلك(119) .

 واما المعقول فقد استدلوا له بدليلين :ـ

الدليل الاول : ان يد العدل لها صفتان , يد امانة من حيث انه نائب عن الراهن فهو امانة عنده , ويد ضمان من حيث انه نائب عن المرتهن , وبالصفة الثانية يتحقق القبض (120).

الدليل الثاني : ان الحاجة تدعو الى قبض العدل لان الراهن قد يكره حيازة المرهون خوف دعوى التلف , وقد يكره المرتهن حيازة نفسه خوف الضمان اذا تلف المرهون , اذ لو لم يجز الوضع عند عدل لادى ذلك الى دوام النزاع بينهما لما مر من خوف المتعاقدين على حقهما من وضع الرهن عند الاخر وهذا يتنافى مع غاية عقد الرهن(121).  اما بالنسبة الى الفقه المدني فقد عرف العدل بعدة تعاريف منها ان العدل هو  ( حارس اتفاقي يتم تعيينه باتفاق الراهن والمرتهن للمحافظة على المرهون وادارة شؤونه )(122).  ويؤخذ على هذا التعريف عدم اشارته الى حيازة العدل للمرهون نيابة عن المرتهن , اذ ان المحافظة والادارة انما يقوم بها العدل نيابة عن الراهن.  وقد عرف العدل ايضا بانه ( اجنبي عن الطرفين المتعاقدين يتسلم الشيء المرهون ويحوزه بالنيابة عن المرتهن ) (123) .    ويؤخذ على هذا التعريف انه قد سمى العدل اجنبيا ,في حين ان العدل لايكون اجنبيا في كل الاحوال فقد يكون مرتهناً حينما تتعدد الرهون المقررة على حق واحد فيحوز الحق بصفتي المرتهن والعدل (124) .  كما يؤخذ على هذا التعريف ايضا عدم ذكره للواجبات التي يقوم بها العدل لمصلحة الراهن كالحفظ والادارة . لذلك فاننا يمكن ان نعرف العدل بانه ( الشخص المعين من قبل الراهن والمرتهن للمحافظة على المرهون وادارة شؤونه لمصلحة الراهن , بعدما يتسلمه نيابة عن المرتهن ).  وقد اتفق الفقه المدني مع جمهور الفقه الاسلامي في جواز وضع المرهون لدى عدل , فقد ذهب الى انه لا بد ان يتنازل الراهن عن حيازة المال المرهون , والاصل ان يكون هذا التنازل للدائن المرتهن الذي يتسلم الشيء ويظل حابساً له حتى يستوفي دينه , فهو احد طرفي العقد والذي جعل انتقال الحيازة لحمايته ولضمان مصالحه , على انه ليس هناك ما يمنع من ان تنتقل الحيازة الى شخص اخر يتفق عليه المتعاقدان (125) . ويجوز ان يتم هذا الاتفاق في نفس عقد الرهن , كما يجوز ان يكون لا حقا للرهن , ولا يلزم ان يكون الاتفاق ثابت التاريخ ولا يشترط فيه أي شرط خاص وهو يخضع في اثباته للقواعد العامة(126). كما انه لا ضرورة في ان يدخل العدل في هذا الاتفاق ولكن يجب ان يقبل المهمة المنوطة به سواء برضاء سابق او لاحق على عقد الرهن (127) . وبناءا على ذلك لا يعتبر رهنا مجرد قيام شخص بايداع مال لدى اخر ضمانا لدين في ذمته مستحق لشخص ثالث مالم يثبت حصول اتفاق بين الدائن والمودع لديه على قبول الحيازة لحسابه واذا كان العدل يحوز الشيء من قبل مستاجراً او مستعيراً مثلاً فانه لايكفي باعتباره حائزاً للشيء بناء على الرهن ان يعلنه الدائن المرتهن بحصول الرهن بل لابد من قبوله الحيازة بوصفه عدلا وموافقة الراهن على ذلك(128).  ويبدو ان اجماع الفقه المدني على صحة قبض العدل له ما يبرره , اذ يترتب عليه فوائد متعددة .  فمن جهة نجد ان حصول الحيازة بواسطة عدل فيه فائدة للدائن المرتهن , اذ يتخلص بموجبه من عبء حفظ الحق المرهون واستغلاله وغير ذلك من الالتزامات التي ترتبط بالحيازة خاصة حينما تعوزه الرغبة او تنقصه القدرة والخبرة على القيام بهذه الالتزامات فيكون هذا الاسلوب في الحيازة منجاة له من مسائلته عما يقع منه من اخطاء في استغلال الحق المرهون , كما انها تحميه في الوقت ذاته من كل تصرف يجريه الراهن اضراراً به (129) .   ومن جهة اخرى نجد ان قبض العدل فيه فائدة للراهن ايضاً , اذ يمكنه عن سبيله ان يرهن الشيء ضمانا لاكثر من دين وبذلك يستفيد الى ابعد حد من المرهون بوصفه اداة ائتمان , فضلاً عن ان حيازة العدل تحمي الراهن مما قد يأتيه الدائن المرتهن من تصرفات ضارة في المال المرهون (130)  .   وقد تكون هناك فائدة للعدل نفسه , اذ يصح ان يكون مرتهنا للشيء المرهون فيحوزه لحسابه بوصفه دائناً مرتهنا ونيابة عن الدائن المرتهن الاخر بوصفه عدلاً , وقد لا يكون دائناً مرتهنا فياخذ اجرا مقابل قيامه بهذا العمل (131) . اما بالنسبة الى موقف القانون من حكم وضع المال المرهون لدى عدل , فقد اخذ القانون المدني العراقي بما ذهب اليه جمهور الفقه الاسلامي وما اتفق عليه الفقه المدني من جواز ذلك اذ نصت المادة (1321 ) منه على ان ( الرهن الحيازي عقد به يجعل الراهن مالاً محبوساً في يد المرتهن او في يد عدل بدين يمكن للمرتهن استيفاؤه منه كلاً او بعضاً مقدماً على الدائنين العادين والدائنين التالين له في المرتبة في أي يد كان هذا المال ) .  كما نصت المادة ( 1323/1 ) على ان ( يد العدل كيد المرتهن فلو اتفق الراهن او المرتهن على ايداع المرهون عند امين ورضي الامين وقبض المرهون تم الرهن ولزم , ولو اتفق حين العقد على قبض المرتهن المرهون ثم وضعه الراهن والمرتهن بالاتفاق على يد عدل جاز ذلك).    وقد نصت المادة ( 1096 ) من القانون المدني المصري على ان ( الرهن الحيازي عقد به يلتزم شخص ضماناً لدين عليه او على غيره ان يسلم الى الدائن او اجنبي شيئاً يترتب عليه للدائن حقا عينيا يخوله حبس الشيء لحين استيفاء الدين وان يتقدم الدائنين العادين والدائنين التالين له في اقتضاء حقه من ثمن هذا الشيء في أي يد يكون ) . كما نصت المادة ( 1109 /1) منه على انه (يجب لنفاذ الرهن في حق الغير ان يكون الشيء المرهون في يد الدائن او الاجنبي  الذي ارتضاه المتعاقدان ) . فالقانون المدني المصري قد خير ايضا بين قبض المرتهن وقبض العدل الذي اسماه بالاجنبي (132) . وقد ساير القضاء العراقي موقف كل من جمهورفقهاء المسلمين  والفقه والقانون المدنيين , فقد قضت محكمة التمييز بانه ( لا يجوز الاعتراض على حيازة المال المرهون من قبل العدل الذي عينه القاضي بعد امتناع الراهن عن المساهمة في تعيينه ) (133) .

المطلب الثالث

أن يكون المال المرهون قابلاً للقبض

يشترط في المال المرهون أن يكون قابلا للقبض .

وفي هذا الصدد يلاحظ أن  فقهاء المسلمين قد ذهبوا الى اشتراط ذلك (134) . فلو رهن ما لا يمكن اقباضه كالطير في الهواء غير معتاد العود , والسمك في غير المحصور من الماء بحيث يتعذر قبضه عادة , لم يصح رهنه لعدم الاستيثاق بمثل ذلك (135) .

وتجدر الاشارة الى ان اشتراط قابلية المرهون للقبض كان سبباً في اثارة الخلاف بين فقهاء المسلمين حول مسالة رهن الدين . فقد ذهب رأي  الى عدم جواز رهنه , لانه غير مقدور على تسليمه (136) .  بينما ذهب الرأي الثاني الى جواز رهنه , لان مافي الذمة مال تقع به الوثيقة فجاز ان يكون رهناً(137) , اذ ان قبض الدين ممكن بقبض وثيقته (138) . وقد ذهب الفقه المدني الى اشتراط كون المرهون قابلا للحيازة , مشيرا الى انه لوكان المرهون غير قابل للحيازة لتعذر نقله من الراهن الى المرتهن (139). اما بالنسبة للدين فانه ايا كان الحق الذي يمثله يمكن رهنه بحيازة سنده , اما الديون التي لم تحرر بسندات فلا يمكن رهنها (140).    اما بالنسبة الى موقف القانون , فاننا نستطيع ان نؤكد اشتراط القانون المدني العراقي لقابلية المرهون للحيازة من خلال معالجته لمسالة رهن الدين (141) فعندما نصت المادة ( 1328 )  على انه (يجوز ان يكون محلا للرهن الحيازي كل مايصح التعامل فيه ويمكن بيعه من عقار ومنقول وديون ويجوز بوجه خاص رهن الاراضي الاميرية رهنا حيازياً  ) فهذا النص يشير الى جواز رهن العقار والمنقول والدين و لكن يشترط ان يكون الدين مثبتاً بسند خطي لان القانون يوجب على من يرهن دينا ان يسلم الى المرتهن السند المثبت لهذا الدين , فقد نصت المادة ( 1354 ) على انه ( لايكون رهن الدين تاما الا بحيازة المرتهن لسند الدين المرهون , ولايكون نافذا في حق المدين الا باعلان هذا الرهن اليه او بقبوله اياه , وتحسب للرهن مرتبته من التاريخ الثابت لتبليغ الاعلان او القبول  )(142). ولكن هذا الحكم لايسري على الديون المثبته بسندات اسمية وسندات لامر لان رهنها يتم بالطريقة التي رسمها قانون التجارة (143) .

__________________

1- المادة 703 من مجلة الاحكام العدلية .

2- د . عيد نايل , احكام الضمان العيني والشخصي , مطابع جامعة الملك سعود , المملكة العربية السعودية , 1419 هـ ـ 1998 م  , ص228.

3- انظر الشيخ احمد بن عبد الله القارئ مجلة الاحكام الشرعية , مطبوعات تهامة , الرياض , سنة 1401هـ ـ1981م , انظر ايضاً  المادة ( 952 ) من مجلة الاحكام العدلية وفيها ( لايشترط صدور الرهن من المدين ولاوقوعه باذنه ، فلو رهن شخص مال نفسه بدين على غيره دون اذنه صح).

4- انظر أ . شاكر ناصر حيدر , شرح القانون المدني الجديد , الحقوق العينية العقارية , الطبعة الاولى , مطبعة   المعارف , بغداد , 1953 , ص 189.

5- انظر السنهوري  الوسيط , الجزء العاشر ,  ص 752.

6- انظر مصطفى ابراهيم الزلمي , الالتزامات في الشريعة الاسلامية والتشريعات المدنية العربية, الجزء الاول , بدون مكان وسنة طبع, ص206 .

7- وهذا ما قضت به محكمة النقض المصرية في الطعن رقم 3584 لسنة 62ق ، جلسة 25/1/2000 . منشور لدى الدكتور عبد الفتاح مراد , موسوعة مراد لاحدث احكام محكمة النقض  الجنائية والمدنية , الجزء الثالث , بدون مكان طبع , 2004,ص302.

 وهو ( الكفيل العيني ) يختلف عن الكفيل الشخصي الذي يلتزم في كل امواله باداء الدين المكفول ، ولكن للكفيل الشخصي الحق في طلب تجريد المدين (أي الرجوع على المدين اولاً ) , ما لم  يكن متضامناً او كان قد تنازل عن حقه في التمسك بالتجريد , وليس للكفيل العيني  هذا الحق مطلقاً . انظر د. محمد كامل مرسي, الموجز في التأمينات الشخصية والعينية , المطبعة العالمية , القاهرة , 1949 , ص 254 .

8- وقد نصت المادة ( 1449 ) من مجلة الأحكام العدلية على ان ( الوكالة هي تفويض احد في شغل الاخر , واقامته مقامه في ذلك الشغل ، ويقال لذلك الشخص موكل , ولمن اقامه وكيل , ولذلك الامر الموكل به ) في حين نصت المادة 927 من القانون المدني العراقي على ان ( الوكالة عقد يقيم به شخص غيره مقام نفسه في تصرف جائز معلوم ) . كما نصت المادة ( 699) من القانون المدني المصري على ان(الوكالة عقد بمقتضاه يلتزم الوكيل بان يقوم بعمل قانوني لحساب الموكل).

9- انظر د . صلاح الدين الناهي , محاضرات عن القانون المدني العراقي ـ القيت على طلبة قسم الدراسات القانونية , معهد الدراسات العالية , بدون مكان طبع  , ص 132 .

10- والوكالة وان كانت صورة من صور النيابة واهم تطبيق لها الا انه يجب التمييز بينهما لاستقلال كل واحدة منهما عن الاخرى , فقد توجد النيابة دون الوكالة كما في حالة الولي او الوصي , اذ ان كلاً منهما يعتبر نائبا بحكم القانون دون وجود علاقة وكالة ، ومن ناحية اخرى قد تنعقد الوكالة دون ان تتضمن النيابة كما في حالة الوكالة المستترة وهي الوكالة التي يتفق فيها على ان الوكيل يتعاقد باسمه لا باسم الموكل على ان ينقل آثار هذه العقود للموكل فيما بعد . انظر . د. عبد المجيد الحكيم و أ . عبد الباقي البكري و أ . محمد طه البشير , الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي , الجزء الأول , بغداد , 1986 , ص55 .

11- فقد نصت المادة 931 من القانون المدني العراقي على انه ( يصح تخصيص الوكالة بتخصيص الموكل به وتعميمها فمن وكل غيره توكيلاً مطلقاً مفوضاً بكل حق هو له وبالخصومة في كل حق له صحت الوكالة ولو لم يعين المخاصم به والمخاصم ) . وتقابلها المادة ( 701 /1 ) , من القانون المدني المصري (موافق).

12- انظر أ . محمد طه البشير ود. غني حسون طه , الحقوق العينية , مطبعة دار الكتب للطباعة والنشر , الموصل , 1982, ص369.

13- أشار الى ذلك د. منير القاضي , شرح المجلة , الجزء الثالث , الطبعة الاولى , مطبعة العاني, بغداد, 1948, ص 272.

14- انظر د. صلاح الدين الناهي ، مصدر سابق , 132 . وفي صدد التفرقة بين اعمال الادارة واعمال التصرف , نجد ان المادة ( 105 ) من القانون المدني العراقي قد نصت على ان (1ـ عقود الادارة الصادرة من الوصي في مال الصغير تكون صحيحة ونفاذه ولو كانت بغبن يسير .ويعتبر من عقود الادارة بوجه خاص الايجار اذا لم تزد مدته على ثلاث سنوات واعمال الحفظ والصيانة واستيفاء الحقوق وايفاء الديون وبيع المحصولات الزراعية وبيع المنقول الذي يسرع اليه التلف والنفقة على الصغير  2ـ  اما التصرفات الاخرى التي لاتدخل في حدود الادارة كالبيع في غير ما ذكر والرهن والقرض والصلح وقسمة المال الشائع واستثمارات النقود فلا تصح الا باذن المحكمة وبالطريقة التي تحددها  ). وتقابلها المادة ( 701 /2 , و 702 /1) من القانون المدني المصري (موافق).

15- وتقابلها المادة ( 702  / 1 ) من القانون المدني المصري التي نصت على انه (لابد من وكالة خاصة في كل عمل ليس من اعمال الإدارة وبوجه خاص في البيع والرهن والتبرعات والصلح و الاقرار والتحكيم وتوجيه اليمين والمرافعة أمام القضاء) .

16- انظر قرارها 529 , مدنية اولى , 1991 . المؤرخ في 27/11/1991 . منشور لدى القاضي إبراهيم المشاهدي , المختار من قضاء محكمة التمييز , الجزء السابع , مطبعة الزمان , بغداد , 2002 , ص 168 .

17- انظر قرارها رقم 620/ مدنية اولى / 1992 المؤرخ في 8/7/1992 .المصدر نفسه , ص173 . وهذا ماقضت به ايضا محكمة النقض المصرية في الطعن رقم 364 لسنة 68 ق , جلسة 8/2/2000 . منشور لدى د. عبد الفتاح مراد , موسوعة مراد لاحدث احكام محكمة النقض الجنائية والمدنية , الجزء الثالث والرابع والخامس , بدون مكان طبع , 2004, ص261 .

18- انظر الشيخ محمد بن احمد الانصاري , نهاية المحتاج الى شرح المنهاج , الجزء الرابع , مطبعة الحلبي , مصر , 1357هـ ,  1938م , ص249. الشيخ احمد بن محمد الدردير , الشرح الصغير , الجزء الثاني, مطبعة مصطفى الحلبي , مصر, 1372هـ , 1953م, ص218 . الشيخ محمد جواد العاملي , مفتاح الكرامة , الجزء الخامس والعشرون , الطبعة السادسة , دار الكتب الاسلامية , ايران , 1349 هـ , ص76.

19- انظر السيد عبد الاعلى الموسوي  السبزواري , مهذب الاحكام في بيان الحلال والحرام , الجزء الحادي والعشرون , مطبعة الاداب , النجف الاشرف , 1405هـ , 1984م , ص249 .

20- انظر الشيخ موفق الدين ابي محمد عبد الله بن احمد بن محمد بن قدامة والشيخ شمس الدين ابي الفرج عبد الرحمن ابي عمر محمد بن احمد بن قدامة , المغني والشرح الكبير, الجزء الرابع , دار الكتاب العربي , بيروت ,  1392هـ , 1972م, ص371من المغني , انظر ايضا في هذا الصدد فرج توفيق الوليد , الرهن في الشريعة الإسلامية , مطبعة القضاء , النجف الاشرف , سنة 1393 هـ ـ 1973 م , ص288. وفيه ( ان الرهن جائز في حق الراهن فلايلزمه تسليم المرهون ولئلا يسقط حقه في ذلك وجب ان يستبان اعراضه عنه او رضاه بامضائه ولايكون الاباذنه فيه ) .

21- السيد عبد الاعلى الموسوي السبزواري , مصدر سابق , ص88.

22- زين الدين بن علي العاملي , مسالك الافهام الى تنقيح شرائح الاسلام , الجزء الرابع , الطبعة الثانية , مؤسسة المعارف الاسلامية , قم المقدسة , 1423هـ ,ص13.

23- انظر مؤلفه , الالتزامات في الشريعة الاسلامية والتشريعات المدنية العربية , مصدر سابق , ص216

24- د. عبد الفتاح عبد الباقي , احكام القانون المدني المصري في التأمينات الشخصية والعينية , دار النشر للثقافة , الاسكندرية , 1950, ص549.

25- انظر د. محمد علي امام , التأمينات الشخصية والعينية , مطبعة نهضة مصر , القاهرة , 1956, ص 458.

26- المادة ( 1321) من القانون المدني العراقي النافذ ويقابلها نص المادة ( 1096) من القانون المدني المصري (موافق).

27- وهذان القولان يتفرعان عن الرأي الذي يذهب الى اشتراط اذن الراهن في القبض, اما الرأي الذي ذهب الى عدم اشتراط اذن الراهن ابتداءاً , فنفيه لاشتراط الاذن يكون من باب اولى .

28- انظر الشيخ زين الدين العاملي , الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية , الجزء الثاني , مطبعة الاداب , النجف الاشرف , 1387هـ , 1967, ص131.

29- انظر الشيخ شمس الدين محمد بن احمد بن حمزة الانصاري ,  الجزء الخامس , ص411.

30- انظر الشيخ موفق الدين ابي محمد عبد الله بن احمد بن محمد بن قدامة والشيخ شمس الدين ابي الفرج عبد الرحمن ابي عمر محمد بن احمد بن قدامة , المغني والشرح الكبير , الجزء الرابع , دار الكتاب العربي , بيروت ,  1392هـ ,1972م, ص335  .

31- انظر الشيخ ابو اسحاق يوسف بن علي بن يوسف الفيروز ابادي الشيرازي , المهذب , الجزء الاول , الطبعة الثالثة , مطبعة مصطفى البابي الحلبي  , مصر , بدون سنة طبع , ص312.

32- انظر الشيخ احمد بن يحيى بن المرتضى , البحر الزخار الجامع لمذاهب علماء الامصار , الجزء الرابع , الطبعة الاولى , مطبعة السنة المحمدية , مصر ,  1368هـ ,1949م , ص112.

33- انظر الشيخ مجد الدين ابي البركات الحنبلي , المحرر , الجزء الاول , مطبعة السنة المحمدية , مصر ,  1370هـ,1950م , ص74.

34- الشيخ محمد بن يعقوب بن اسحاق الكليني الرازي , الكافي , الجزء الثاني , مطبعة الحيدري , طهران, 1379هـ , 1959م , ص331.

35- وكما ان يد الضمان قد تتحول الى يد امانة فان يد الامانة  قد تتحول الى يد ضمان كما لو امتنع المرتهن عن رد المال المرهون الى الراهن بعد سداد الدين , اذن فمعيار التمييز بين يد الضمان ويد الامانة يكمن في قصد الحائز الذي قد يكون قصد تملك او قصد النيابة عن المالك . انظر د. عبد المجيد الحكيم وأ . عبد الباقي البكري وأ. محمد طه البشير , الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي , الجزء الاول والثاني , بغداد , 1986, ص,309.  

36- انظر لما اشار اليه  حسين عذاب السكني , فكرة العينية ودورها في انشاء التصرف القانوني – دراسة مقارنة, رسالة ماجستير مقدمة الى كلية القانون ـ جامعة بغداد , 1995, ص100.

37- انظر لما أشار اليه  فرج توفيق الوليد , الرهن في الشريعة الاسلامية , مطبعة القضاء , النجف الاشرف , سنة 1393هـ - 1973م, ص295.

38- انظر لما أشار اليه د. محمد زكي عبد البر , احكام المعاملات المالية في المذهب الحنفي ,الطبعة الاولى , دار الثقافة , الدوحة , 1407هـ ,1986م , ص595.

39- انظر الشيخ موفق الدين بن قدامة والشيخ شمس الدين بن قدامة , مصدر سابق ,ص371.

40- انظر لما أشار اليه  د. محمد زكي عبد البر , احكام المعاملات المالية في المذهب الحنفي , الطبعة الاولى, دار الثقافة , الدوحة , 1407هـ , 1986م, ص596.  

41- وهو ما يسمى بالسكوت الملابس نسبة الى الظروف التي تلابسه وتحيطه . انظر د. عبد المجيد الحكيم , مصدر سابق, ص 32 , ص44 .

42- وتقابلها المادة (90) من القانون المدني المصري (موافق) . والمادة (150) من القانون المدني اليمني رقم 19 لسنة 1992 (موافق ) .

43- انظر قرارها رقم 1783 / حقوقية /1959 بتاريخ 27/2/1960 . منشور لدى المحامي عبد العزيز السهيل, احكام القضاء العراقي  على مواد القانون المدني الجزء الاول , مطبعة اوميت ـ دار التضامن , بغداد , 1962 , ص18.

44-  انظر قرارها رقم 2336 / حقوقية / 1961 بتاريخ 27/8/1961. عبد العزيز السهيل , المصدر نفسه , ص 106 .

45- انظر الشيخ موفق الدين بن قدامة والشيخ شمس الدين بن قدامة , مصدر سابق , ص371.

46- انظر الشيخ محمد حسن النجفي , جواهر الكلام في شرح شرائع الاسلام , الجزء الخامس والعشرون , الطبعة السادسة  , دار الكتب الإسلامية , ايران , 1394هـ , ص106.

47- انظر الشيخ موفق الدين بن قدامة , والشيخ شمس الدين بن قدامة , مصدر سابق , ص371.

48- فالاهلية لغة تعني الصلاحية , فيقال ان فلاناً هو اهل لما هو قائم به , فهي تستعمل لمعنى الجدارة والكفاءة لامر ما ومن ذلك قوله تعالى في شأن المؤمنين  {وَألزَمَهُمْ كَلِمَةْ ألتَقْوَى وَكَانُوا أحَّق بَهَا وَأهلَها وَكَانَ الله بَكُلِ شَيءٍ عَليِماً} سورة الفتح الاية 26 وهي كثير ما تعني نفس هذا المفهوم عند استعمالها في القوانين المختلفة فيقال انه ليس للأجنبي اهلية لتملك العقارات او ان غير المسلم غير اهل لوراثة قريبه المسلم , شامل رشيد ياسين الشيخلي , عوارض الاهلية بين الشريعة والقانون , رسالة ماجستير , مقدمة الى كلية الشريعة ـ جامعة بغداد , 1394هـ , 1974 م , ص18. 

49-  انظر العلامة محمد بن امير الحاج الحلبي , شرح المنار , الجزء الثاني , المطبعة الميرية, القاهرة , 1316هـ , ص164.

50- انظر أ. احمد حشمت ابو ستين , نظرية الالتزام , الجزء الاول , الطبعة الثانية , مطبعة مصر , القاهرة , 1954 , ص128. انظر ايضا في صدد تعريف الاهلية واقسامها من الفقه الاسلامي الشيخ علاء الدين البخاري , كشف الاسرار على اصول فخر الاسلام البزدوي , الجزء الرابع , مطبعة الاستانة , اسطنبول , 1307هـ , ص 1357 . ومن الفقه المدني د. فتحي زغلول , شرح القانون المدني , الطبعة الاولى , مصر , 1912, ص26.

51- انظر شامل رشيد ياسين , مصدر سابق , ص79 .

52- المصدر نفسه , ص86 .

53- انظر الشيخ سيف الدين ابي الحسن الامدي , الاحكام في اصول الاحكام , الجزء الاول , مطبعة المعارف , القاهرة , 1332هـ , 1914م, ص78 .

54- انظر د. حسين النوري , عوارض الاهلية , الطبعة الاولى , مطبعة البيان العربي ,القاهرة , 1954, ص63 .

55- انظر المادة ( 96 ) من القانون المدني العراقي , تقابلها المادة (  11 ) من القانون المدني المصري (موافق).

56- انظر قرار محكمة تمييز العراق رقم 187   / موسوعة اولى /1988 المؤرخ في 31/1/1988. منشور في مجلة القضاء تصدرها نقابة المحامين في جمهورية العراق, العددان الثالث والرابع , السنة الثالثة والاربعون , 1988 , ص368 . انظر ايضا الطعن الصادر من محكمة النقض المصرية رقم 1345 لسنة 72ق جلسة 23/6/2003 . منشور لدى د. عبد الفتاح مراد , موسوعة مراد لاحدث احكام محكمة النقض الجنائية والمدنية , الخامس , بدون مكان طبع , 2004, ص205.

57- انظر من الفقه الاسلامي الشيخ محمد بن علي الشوكاني , نيل الاوطار شرح منتقى الاخبار , الجزء الاول , الطبعة الاولى , المطبعة المصرية ,  1357هـ , ص298 . وقد نصت المادة (97/2) من القانون المدني العراقي على ان (سن التمييز سبع سنوات كاملة ) . وتقابلها المادة (45/2 ) من القانون المدني المصري ( موافق ).

58- انظر الشيخ محمد امين بن عمر بن عبد الرحيم (بن عابدين) , رد المحتار على الدر المختار ، الجزء الرابع ، الطبعة الثالثة ، المطبعة الكبرى ، مصر ، 1326 هـ   , ص400. الشيخ احمد بن يحيى بن المرتضى البحر الزخار الجامع لمذاهب علماء الامصار , الجزء الثالث والرابع , الطبعة الاولى , مطبعة السنة المحمدية , مصر , 1368هـ ، 1949م  , ص111 . ومن الفقهاء المحدثين انظر د.محمد سلام مدكور , مباحث الحكم عند الاصوليين , الجزء الاول , مطبعة لجنة البيان العربي , القاهرة , بدون سنة طبع , ص257 .وفي صدد الاعمال الدائرة بين النفع والضرر ذهب قول الى اعتبار ان هذه التصرفات باطلة بحجة ان العقد اما ان يكون صحيحا او باطلا ولا يعترف بانعقاد العقد الموقوف على الاجازة . انظر الشيخ محمد بن احمد الشربيني , شرح مغني المحتاج الى معرفة معاني الفاظ المناهج, الجزء الثاني , مطبعة الحلبي , القاهرة ,  1377هـ, 1958م , ص122 . الشيخ ابو القاسم احمد بن حسين الخرقي ,شرح المغني , الجزء الرابع , الطبعة الاولى, دار المنار ,مصر, 1367هـ,ص329.

59- انظر أ. عبد الباقي البكري وأ. زهير البشير , المدخل لدراسة القانون , مديرية دار الكتب للطباعة والنشر , بغداد , 1987,ص297 .

60- انظر المادة ( 97/1 ) من القانون المدني العراقي , وتقابلها المادة  (111/2 ) مدني مصري (موافق) .

61- انظر قرار محكمة تمييز العراق رقم 83/استئنافية/1971 . المؤرخ في 12/8/1971 . منشور في مجلة القضاء , العدد الرابع , السنة السادسة والعشرون , 1971, ص186. وقرارها رقم 2207/صلحية/1957 . المؤرخ في 10/11/1957 منشور لدى عبد العزيز السهيل , مصدر سابق, ص120. وقرارها رقم 115/ عامة /1972 . المؤرخ في 31/3/1973 . منشور في مجلة القضاء , العدد الثالث , السنة الثامنة والعشرون , 1973, ص 95. وهذا ما قضت به ايضا محكمة النقض المصرية انظر الطعن رقم 34 سنة 45ق جلسة 29/12/1976.منشور لدى د. انور طلبة , مجموعة المبادئ القانونية التي قررتها محكمة النقض , الجزء الثاني , بدون مكان طبع,  1981, ص495.

62-  وهذا ما ذهب اليه الامام مالك , وبه اخذ القانون المدني العراقي في المادة ( 106)  والتي نصت على ان ( سن الرشد هي ثمانية عشر سنة كاملة ) . انظر شامل رشيد ياسين , مصدر سابق , ص84.

63- انظر لما أشار اليهد. مصطفى ابراهيم الزلمي , مصدر سابق , ص55 .

64- انظر أ. عبد الباقي البكري , و د. زهير البشير . مصدر سابق , ص297 .

65- انظر المادة ( 46 /1 ) , من القانون المدني العراقي , وتقابلها المادة  ( 44 /1 )مدني مصري (موافق)  .

66- انظر قرار محكمة تمييز العراق رقم 635/ح /57 المؤرخ في 12/6/1957. منشور لدى عبد العزيز السهيل , مصدر سابق . ص124, وهذا ما قضت به محكمة النقض المصرية  في الطعن رقم 8 س 25ق 29/3/1956 . د. المحامي  انور طلبة , مجموعة المبادئ القانونية التي قررتها محكمة النقض , الجزء الثاني, بدون مكان طبع , 1981, ص77.

67- انظر من الفقه الاسلامي العلامة محمد بن امير الحاج الحلبي , شرح المنار , الجزء الثاني , المطبعة الميرية , القاهرة , 1316 هـ, ص172 , , ومن الفقه المدني د. حسن علي الذنون , اصول الالتزام , مطبعة المعارف , بغداد , 1970, ص101.

68- انظر الشيخ محمد الجوّاد بن محمد الحسيني العاملي , مفتاح الكرامة , الجزء الخامس , المطبعة الرضوية , مصر , 1323هـ, ص110. الشيخ ابو القاسم عمر بن حسين الخرقي , شرح المغني , الجزء الرابــــــــــــع , الطبعة الاولى , دار المنار , مصر ,1367 هـ, ص331. الشيخ ابي عبد الله محمد الخرشي , شرح القرشي على المختصر الجليل ، الجزء الخامس ، الطبعة الثانية ، مطبعة بولاق ، مصر ، 1317 هـ , ص326.

69- انظر د. محمد رضا عبد الجبار العاني , الوكالة في الشريعة والقانون , مطبعة العاني , بغداد , 1395هـ , 1975م , ص446. شامل رشيد ياسين , مصدر سابق , ص272.

70- انظر المادة ( 108 ) من القانون المدني العراقي .

71- انظر قرار محكمة تمييز العراق رقم 989/ مدنية اولى / 91 المؤرخ في 11/4/1991. غير منشور . انظر ايضا الطعن الصادر من محكمة النقض المصرية رقم 66س49ق 23/6/1981. منشور لدى د. انور طلبة , مجموعة المبادئ القانونية التي قررتها محكمة النقض , مصدر سابق , ص504 .

72- انظر الشيخ عالمكير الهندي , الفتاوى الهندية , الجزء الخامس , المطبعة الكبرى , مصر , 1310هـ , ص54 . الشيخ فخر الدين عثمان بن علي الزيلعي , تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق ، الجزء الخامس ، المطبعة الميرية ، مصر ، 1313 هـ  , ص191. بينما ذهب راي اخر الىان تصرفات السفيه تكون تبعا لحالته العقلية ومقدار ادراكه فان كان كالصبي الممييز اخذ حكمه وان ذهب العته بعقله وتمييزه فحكمه كحكم المجنون المطبق لانه نوع من الجنون الساكن , انظر الشيخ علي الخفيف , مختصر احكام المعاملات الشرعية, مطبعة السنة المحمدية , مصر , 1374هـ, 1954م, ص 88.

73- انظر أ. عبد الباقي البكري و أ. زهير البشير , مصدر سابق , ص 297.

74- انظر المادة (107) من القانون المدني العراقي .

75- انظر قرار محكمة التمييز العراقية رقم 639 / مدنية اولى /90المؤرخ في 9/5/1991. غير منشور .

76- انظر في هذا الصدد التفصيل الذي ذكرناه عند بحثنا لرهن الصبي الممييز في ص26من هذه الرسالة .

77- انظر الشيخ ابي الوليد محمد بن احمد القرطبي , بداية المجتهد ونهاية المقتصد ، الجزء الثاني ، مطبعة الاستقامة ، القاهرة ، 1371 هـ ، 1952 م  , ص 276, الشيخ ابي محمد علي بن حزم الظاهري , المحلى , الجزء الثاني , مطبعة الامام , القاهرة , بدون سنة طبع  , ص322.

78- انظر د. علي حسن الذنون , اصول الالتزام ,  ص292.

79- وذلك بالقول ( تحجر المحكمه على السفيه وذي الغفلة ويعلن الحجر بالطرق المقررة قانوناً ) . وتقابلها المادة (113) من القانون المدني المصري والتي نصت على ان ( المجنون والمعتوه وذو الغفلة والسفيه تحجر عليهم المحكمة وترفع الحجر عنهم وفقا للقواعد والاجراءات المقررة في القانون ) . ولم يوضح القانون المدني العراقي معنى الطرق المقررة قانونا , ولابد في مثل هذه الحالة ان يكون المقصود بها اعلان الحجر عن طريق النشر في الصحف وضرورة التاشير في سجلات التسجيل العقاري على كافة العقارات التي يملكها السفيه لمنعه من التصرف في تلك العقارات ولكي يكون من تعامل مع السفيه على بينة من امره . انظر شامل رشيد ياسين , مصدر سابق , ص316 .

80- انظر قرار محكمة تمييز العراق رقم 838/ موسوعة اولى / 92 المؤرخ في 19/12/1992 . غير منشور. والطعن الصادر من محكمة النقض المصرية رقم 383س 36ق 2/4/1971 . منشور لدى د. انور طلبة , مصدر سابق ,  ص 513 .

81- انظر الشيخ محمد الجواد العاملي , مصدر سابق , ص110 . والشيخ زين الدين العاملي , مسالك الافهام , مصدر سابق, ص 353 . بينما ذهب قول الى انه (تصح تصرفات ذي الغفلة مطلقا لانه لايحجر عليه حفاظا على حريته في التصرف او انسانيته مادامت اهليته كاملة بالفعل ولأن ليس بمفسد ولايقصد الافساد .

82- انظر قرار محكمة تمييز العراق رقم 444 / شرعية / 1967 / هيئة عامة . والمؤرخ في 24/4/1968 . منشور لدى الاستاذ سليمان بيات , القضاء المدني العراقي , الجزء الثالث , شركة الطبع والنشر الاهلية , بغداد , بدون سنة طبع,ص103 . انظر ايضا الطعن الصادر من محكمة النقض المصرية رقم 396س 35ق 28/5/1970 . منشور لدى د. انور طلبة , مصدر سابق , ص514.

83-  انظر د. عبد المجيد الحكيم و ا. عبد الباقي البكري و أ . محمد طه البشير , مصدر سابق , ص73. شامل رشيد ياسين , مصدر سابق , ص329 .

84- انظر المادة 97 من قانون العقوبات العراقي رقم 111 لعام  1969 . وما قضت به محكمة تمييز العراق في قرارها رقم 432 / حقوقية/  1959 والمؤرخ في 23/4/1959. منشور في مجلة القضاء  , العدد الخامس , السنة السابعة عشرة  , 1959 , ص699. وقرارها رقم 216 / هيئة عامة اولى / سنة 1975 المؤرخ في 23/7/1975 . منشور في مجلة الاحكام العدلية , العدد الثالث , السنة السادسة , 1975 , ص37 .

85- انظر المادة ( 104 ) من القانون المدني العراقي , وتقابلها المادة ( 117) من القانون المدني المصري (موافق).

86- انظر المادة ( 136 /1 ) من القانون المدني العراقي .

87- انظر في ذلك التفصيل الذي ذكره فرج توفيق الوليد , الرهن في الشريعة الاسلامية , مطبعة القضاء , النجف الاشرف , سنة 1393هـ - 1973م, ص116. الا ان هناك رأي ثاني يذهب الى ان تصرف المكره هو تصرف باطل ولاتقبل الاجازة من المكره اذا زال عنه الاكراه . انظر الشيخ نجم الدين ابو القاسم جعفر بن سعيد الحلي (المحقق الحلي ) , شرائع الاسلام في الفقه الجعفري , الجزء الاول , منشورات دار مكتبة الحياة, بيروت , 1295هـ , ص195. كما ان هناك راي ثالث يذهب الا ان تصرف المكره يكون فاسداً واذا زال الاكراه واصر على العقد من كان مكرهاً عليه راضياً به صار صحيحاً , انظر الشيخ محمد امين بن عمر بن عبد الرحيم  ( بن عابدين  ) , رد المحتار على الدر المختار , الجزء الرابع والخامس , الطبعة الثالثة , المطبعة الكبرى , مصر , 1326هـ, ص307. انظر ايضاً من الفقه الحديث د. محمد يوسف موسى , الاموال ونظرية العقد , الطبعة الاولى , مطبعة دار الكتاب العربي , مصر , 1372هـ , 1952م , ص398.

88- انظر د. حسن علي الذنون , اصول الالتزام , مصدر سابق , ص94.ود. عبد المجيد الحكيم و أ. عبد الباقي البكري و أ. محمد طه البشير , مصدر سابق , ص114.

89- انظر المادة ( 134) من القانون المدني العراقي , وتقابلها المادة ( 127 )  من القانون المدني المصري (موافق ) .

90- انظر قرار محكمة تمييز العراق رقم 1889/حقوقية /1959 المؤرخ في 5/1/1960منشور في مجلة القضاء , العددان الاول والثاني , السنة الثامنة عشر , 1960 , 120.

91- انظر الشيخ محمد حسن النجفي , مصدر سابق , ص134.

92- انظر د. فريد فتيان , التعبير عن الارادة , معهد البحوث والدراسات العربية , بغداد, 1405هـ , 1985م , ص47.

93- انظر المادة ( 134 ) , وتقابلها المادة ( 120 ) من القانون المدني المصري (موافق ) .

94- انظر قرار محكمة تمييز العراق رقم 87 / حقوقية اولى/ 1971 المؤرخ في 19/8/1971 . منشور في مجلة القضاء , العدد الرابع , السنة السادسة والعشرون , 1971 , ص206.

95- انظر لما أشار اليه د. سعيد المحاسني , شرح المجلة , الجزء الاول , دمشق , 1927 , ص294.

96- انظر د. عبد المجيد الحكيم و أ. عبد الباقي البكري وأ . محمد طه البشير , مصدر سابق, ص87 . وانظر ايضاً في صدد المقارنة بين الفقه الاسلامي والفقه المدني أ. زهير الزبيدي , الغبن والاستغلال بين الشريعة الاسلامية والقوانين الوضعية ـ دراسة مقارنة , مطبعة دار السلام , بغداد , 1973, ص 149 وما بعدها .

97- انظر المادة ( 124 /1 ) من القانون المدني العراقي .

98- انظر قرارمحكمة تمييز العراق  رقم 705 / حقوقية / 1958 المؤرخ في 17/5/1958 . منشور في مجلة القضاء , العدد الاول , السنة السابعة عشرة , 1957 , ص 74 .

99- انظر الشيخ محمد بن علي الشوكاني , نيل الاوطار شرح منتقى الاخبار , الجزء الاول والخامس , الطبعة الاولى , المطبعة المصرية , 1357هـ, ص177.

100- انظر د. عبد الرزاق السنهوري , نظرية العقد , القاهرة ,  1934 , ص 452.

101- انظر المادة ( 125) من القانون المدني العراقي , وتقابلها المادة ( 129) من القانون المدني المصري .

102- انظر قرارمحكمة تمييز العراق رقم 2096/ ص / 1959 المؤرخ في 6/6/1959 . منشور لدى عبد العزيز السهيل , مصدر سابق,  ص 138 .      

103- المادة ( 704 ) من مجلة الاحكام العدلية  .

104- انظر مؤلفة الالتزامات , مصدر سابق , ص 207 .

105- د . عيد نايل , احكام الضمان العيني والشخصي , مطابع جامعة الملك سعود , المملكة العربية السعودية , 1419هـ , 1998م, ص 231 .

106- حسين عذاب السكني , فكرة العينية ودورها في انشاء التصرف القانوني – دراسة مقارنة, رسالة ماجستير مقدمة الى كلية القانون ـ جامعة بغداد , 1995, ص 164 .

107- انظر ص 17 و 23 من هذه الرسالة .

108- الموسوعة الاسلامية المعاصرة , كتاب الرهن  , ص 20.

http://www.Islampedia.com/MIE2/Maintntev/default. htM/. 

109- انظر المادة ( 705  ) من المجلة .

110- اشار اليه الشيخ برهان الدين علي بن الحسين بن ابي بكر المرغيناني , الهداية شرح بداية المبتدئ , الجزء الرابع , مطبعة مصطفى الحلبي , مصر , 1355هـ , 1936م , ص 104 . والشيخ علي الخفيف , النظريات العامة في الفقه ـ الرهن , معهد الدراسات العليا , القاهرة , 1961 , ص 40 .

111- اشار اليه الشيخ محمد بن احمد الانصاري , الجامع لاحكام القران , المجلد الثاني , الجزء الثالث , الطبعة الاولى , دار الكتب العلمية , بيروت , 1420هـ ,2000م , ص265.

112- اشار اليه الشيخ فخر الدين عثمان بن علي الزيلعي , تبين الحقائق  شرح كنز الدقائق , الجزء السادس , المطبعة الميرية , مصر , 1313هـ,   ص 80.

113- انظر الشيخ ابو الوليد محمد بن احمد القرطبي , بداية المجتهد ونهاية المقتصد , الجزء الثاني والثالث , مطبعة الاستقامة , القاهرة , 1371هـ , 1952م, ص 271 . انظر ايضا الشيخ محمد بن يوسف الاندلسي ، البحر المحيط في التفسير ، الجزء الخامس ، بدون مكان طبع ، 1412 هـ ، 1992 م , ص 102 .

114- انظر في ذلك فرج توفيق الوليد, ص339 .

115- انظر الشيخ فخر الدين عثمان بن علي الزيلعي , تبين الحقائق , الجزء السادس , مصدر سابق , ص80 . انظر ايضا الشيخ برهان الدين علي بن الحسين بن ابي بكر المرغيناني , الهداية , شرح بداية المبتدئ, الجزء الرابع , مطبعة مصطفى الحلبي , مصر ,  1355 هـ , 1963م, ص 104 .الدين

116- انظر من الامامية الشيخ محمد الجواد العاملي , مصدر سابق , ص 160 . ومن الحنفية الشيخ ابي بكر محمد السرخسي , المبسوط ، الجزء الحادي والعشرون ,مطبعة السعادة , مصر , بلا سنة طبع, ص 77. و من الشافعية الشيخ محمد بن احمد الشربيني , شرح مغني المحتاج الى معرفة معاني الفاظ المنهاج , الجزء الرابع , مطبعة الحلبي ,القاهرة , 1377 هـ , 1958م, ص351. ومن الحنابلة الشيخ علاء الدين ابي الحسن علي بن سليمان المرداوي  الحنبلي , الانصاف في معرفة الراجح من الخلاف , الجزء الخامس , الطبعة الاولى , مطبعة السنة المحمدية , مصر , 1376هـ , 1956م, ص 163 . ومن المالكية الشيخ ابو عبد الله محمد بن محمد بن عبد الرحمن المغربي المالكي , المعروف بالحطاب, مواهب الجليل لشرح مختصر ابي الضياء سيدي خليل , الجزء الخامس , الطبعة الاولى , مطبعة السعادة , مصر , 1329هـ, ص15 .

117- انظر الشيخ علاء الدين ابو بكر بن مسعود الكاساني , بدائع الصنائع في ترتب الشرائع , الجزء الخامس والسادس , الطبعة الاولى , دار الكتاب العربي , بيروت , 1328 هـ ,  1910م  , ص137 .

118- انظر لما اشار اليه فرج توفيق الوليد , مصدر سابق , ص337, 340.

119- انظر لما اشار اليه  الشيخ ابي جعفر محمد بن الحسن الطوسي , الخلاف , الجزء الثاني , مطبعة الحكمة , طهران , بلاسنة طبع , ص105. انظر ايضاً الشيخ محمد بن احمد الشربيني , شرح مغني المحتاج الى معرفة معاني الفاظ المنهاج , الجزء الرابع , مصدر سابق, ص 351.

120- انظر الموسوعة الاسلامية المعاصرة , مصدر سابق , ص20. انظر ايضاً كل من الشيخ برهان الدين المرغيناني , مصدر سابق , ص141. الشيخ فخر الدين عثمان بن علي الزيلعي , تبين الحقائق , الجزء السادس , مصدر سابق , ص80 .

121- انظر الشيخ علاء الدين بن مسعود الكاساني , مصدر سابق , ص265. انظر ايضاً الشيخ برهان الدين المرغيناني , مصدر سابق , ص141.

122- القاضي حسين عبد اللطيف حمدان , التأمينات العينية , الطبعة الثانية , الدار الجامعية, بيروت , 1985, ص184.

123- د. صلاح الدين الناهي , الوجيز في التأمينات الشخصية والعينية , مطبعة المعارف , بغداد, 1953, ص137.

124- انظر حسين عذاب السكني , مصدر سابق , ص 165.

125- انظر في ذلك كل من د. عبد الرزاق احمد السنهوري , الوسيط في شرح القانون المدني , التأمينات الشخصية والعينية , الجزء العاشر , مطبعة دار النهضة العربية , القاهرة , 1970, ص789. د. محمد علي امام , مصدر سابق , ص 489.

126- انظر د. السنهوري , الوسيط , مصدر سابق , ص790. د. انور طلبة , الوسيط في شرح القانون المدني , الجزء السادس , المكتب الجامعي الحديث , الاسكندرية , 2001 , ص   804  .

127- انظر أ . شاكر ناصر حيدر , شرح القانون المدني الجديد , الحقوق العينية العقارية , الطبعة الاولى , مطبعة المعارف , بغداد , 1953, ص194. ود. محمد كامل مرسي , الحقوق العينية التبعية او التأمينات العينية , الطبعة الثانية , منشورات المطبعة العالمية , القاهرة , 1370هـ, 1951م , ص385.

128- انظر د. محمد علي امام , مصدر سابق , ص 490 .

129- انظر د. محمود جمال الدين زكي , التأمينات الشخصية والعينية , الطبعة الثالثة , مطابع دار الكتاب العربي , القاهرة, 1979 , ص381.

130- انظر د. احمد سلامة , دروس في التأمينات المدنية , دار النهضة العربية , القاهرة , 1968 , ص 389. انظر ايضا د. منصور مصطفى منصور , التأمينات العينية , المطبعة العالمية , 1963, ص242.

131- انظر د. محمد علي امام , مصدر سابق , ص490.

132- ويقابل هذه النصوص نص المادة ( 993 ) مدني يمني (موافق) . والمادة(  1376 ) مدني اردني ( موافق) .

133- انظر قرارها رقم 562 /ح/1968 المؤرخ في 1/12/1968 . منشور في مجلة القضاء , العدد الاول , السنة الرابعة والعشرون , 1969 , ص 169.

134- انظر الشيخ زين الدين العاملي , مصدر سابق , ص20 . السيد عبد الاعلى الموسوي السبزواري , مهذب الاحكام في بيان الحلال والحرام , الجزء الحادي والعشرون , مطبعة الاداب , النجف الاشرف , 1405هـ , 1984م, ص90. وهذا ما اخذت به مجلة الاحكام العدلية في المادة( 709 ) اذ نصت على انه ( يشترط ان يكون المرهون صالحا للبيع بناء عليه يلزم ان يكون موجودا ومالا متقوما ومقدور التسليم في وقت الرهن ) .

135- انظر الشيخ محمد حسن النجفي , جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام , الجزء الخامس والعشرون , الطبعة السادسة , دار الكتب الإسلامية , إيران , 1394هـ, ص129 . الشيخ محمد حسن ترحيني العاملي , وسائل الشيعة الى تحصيل مسائل الشريعة , الجزء الثالث عشر , الطبعة الرابعة , دار احياء التراث العربي , بيروت , 1391هـ, ص66.

136- انظر من الامامية الشيخ محمد جواد حسين العاملي , مصدر سابق , ص80.وفيه ( لايصح رهن الدين كما في الغنية والسرائر والشرائع والارشاد والدروس وجامع المقاصد وكذلك النافع والتحرير والتبصرة وفي الكفاية انه المشهور لاشتراط القبض وعدم امكانه فيه ). وانظر من الحنفية الشيخ علاء الدين بن مسعود الكاساني , بدائع الصنائع , الجزء السادس , مصدر سابق , ص246. ومن الشافعية الشيخ شمس الدين محمد الانصاري , مصدر سابق , ص 233 . ومن الحنابلة الشيخ ابي القاسم عمر بن حسين الخرقي , مصدر سابق , ص350. ومن الزيدية الشيخ احمد بن يحيى بن المرتضى , البحر الزخار , الجزء الرابع , مصدر سابق , ص 114.

137- وهو مذهب المالكية انظر الشيخ احمد بن محمد بن احمد الدردير , الشرح الصغير , الجزء الثالث , مصدر سابق , ص111. الشيخ ابو الوليد محمد بن احمد القرطبي , بداية المجتهد ونهاية المقتصد , الجزء الثالث , مصدر سابق , ص 411.الشيخ ابي عبد الله محمد الخرشي , مصدر سابق , ص236.

138- انظر لما اشاراليه د. محمد عبد الجواد محمد , الحيازة والتقادم في الفقه الاسلامي المقارن بالقانون الوضعي , منشاة المعارف , الاسكندرية ,  1977 , ص179.   

139- انظر د. محمد كامل مرسي , الموجز في التامينات الشخصية والعينية , مصدر سابق , ص251. القاضي حسين عبد اللطيف حمدان , مصدر سابق , ص243 . د. محمد علي امام, مصدر سابق, ص477 . د. علي هادي العبيدي , الحقوق العينية ، الطبعة الاولى ، مكتبة دار الثقافة والنشر والتوزيع ، عمان ، 1420هـ ، 2000م  , ص388.

140- انظر د. محمد كامل مرسي , الحقوق العينية التبعية , مصدر سابق , ص169.

141- في حين نص القانون المدني الاردني في المادة ( 1373 ) صراحة على انه ( يشترط في المرهون رهنا حيازيا ان يكون مقدور التسليم ).

142- وتقابلها المادة ( 1123) من القانون المدني المصري (موافق).

143- فقد نصت المادة (  1355 ) من القانون المدني العراقي على انه ( السندات الاسمية والسندات لامر يتم رهنها بالطريقة التي رسمها قانون التجارة لحوالة هذه السندات , على ان يذكر ان الحوالة قد تمت على سبيل الرهن وينفذ الرهن دون حاجة الى اعلان ) وقد نصت المادة ( 189 ) من قانون التجارة العراقي رقم 30 لسنة 1984 على انه ( 1ـ يتم رهن الحق في السند الاسمي بحوالة يذكر فيها على سبيل الرهن وتقيد في دفاتر الجهة التي اصدرت السند     2ـ يتم رهن الحق الثابت في سند للامر بتظهير يذكر فيه (الراهن ) او اية عبارة اخرى تفيد ذلك )