لقد أُثير التساؤل عن الطريقة التي يتم بها قبض العقار . 

وبالنسبة الى الفقه الاسلامي فقد ذهب الى ان قبض العقار يكون بالتخلية (1) , وهي عبارة عن رفع الموانع من القبض (2) . اذ ذهب الشيخ الطوسي الى ان المرهون ( ان كان لا ينقل ولا يحول من ارض ودار , فقبضها ان يخلي صاحبها بينه وبينها ويفتح بابها او يدفع اليه مفتاحها , وان لم يكن عليها باب فقبضه ان يخلي بينه وبينها من غير حائل ) (3) . وقد جاء في المغني ( وان كان الرهن غير منقول كالعقار والثمرة على الشجرة فقبضه التخلية بين مرتهنه وبينه من غير حائل بان يفتح له باب الدار او يسلم اليه مفتاحها , وان خلى بينه وبينها وفيها قماش للراهن صح التسليم لان اتصالها بملك الراهن لا يمنع صحة التسليم كالثمرة في الشجرة ولو رهنه دارا فخلى بينه وبينها وهما فيها ثم خرج الراهن صح القبض وبهذا قال الشافعي , وقال ابو حنيفة لا يصح حتى يخـلي بينه وبيـــــنها بعد خــــــروجه منها لان ما كان في الدار فيده عليه فما حصلت , ولنا ان التخلية تصح بقوله مع التمكين منها وعدم المانع فاشبه ما لو كان خارجياً عنها ولايصح ذكره الا ترى ان خروج المرتهن منها لا يزيل يده عنها ودخوله الى دار غيره لايثبت يده عليها ,  ولانه بخروجه عنها محقق بقوله فلا معنى لاعادة التخلية) (4) . وجاء في البدائع ان التخلي عن العقار هو ( قبض في العرف , اذ ان القبض يرد على ما يحتمل النقد ولاتحويل من الدار والعقار , يقال هذه الارض وهذه القرية او هذه الولاية في يد فلان فلا يفهم منه الا التخلي وهو التمكن من التصرف ) (5) . اما بالنسبة الى موقف الفقه المدني , فقد اختلف في صدد هذه المسالة الى رأيين :

فقد اتفق الرأي الاول مع الفقه الاسلامي في ان تسليم العقار يحصل بالتخلية بين المرهون والمرتهن على وجه يتمكن به المرتهن من قبضه دون حائل (6) , وهو لذلك يحتاج الى اخلاء العقار اولا ثم التمكين من الاستيلاء عليه استيلاءً ماديا  ثانياً , فان كان العقار دارا يسكنها المتصرف فوجب عليه ان يخرج منها امتعته واثاثه , وان كان ارضا زراعية فيخرج مواشيه والاته , وقد يكون مجرد الاخلاء على هذا النحو كافيا لتمكين المتسلم من تسلمه والاستيلاء عليه, الا ان الامر قد يتطلب من الراهن فضلا عن ذلك تسليم مفاتيح الدار او سندات الملكية وغير ذلك مما يمكن المرتهن من الاستيلاء على العقار (7) . ونحن نرجح هذا الرأي وذلك لسريان العرف على اتباع ما ذهب اليه . بينما ذهب الرأي الثاني الى ان التسليم  في الرهن لا يتم الا بنقل الحيازة المادية الى المرتهن , او الى عدل لان الغرض من الرهن هو تمكين المرتهن من حبس العقار المرهون عن الراهن الى ان يدفع له دينه تماماً بالاضافة الى تمكينه من استغلاله وتنزيل الغلة من الدين وهذان الامران لا يتحققان الا اذا توفرت للمرتهن السيطرة المادية على العقار المرهون (8) . وعلى ذلك لا يكفي لاعتبار ان الحيازة قد انتقلت ان يقوم الراهن بوضع الشيء تحت تصرف المرتهن اذا كان هذا الاخير لم يتسلمه فعلاً , ذلك لان وضع الشيء تحت تصرف المرتهن واعلامه بذلك وان كفى لاعتبار الراهن موفيا لألتزامه بتسليم الشيء المرهون الا انه لا يوفر للدائن المرتهن سيطرة فعلية على الشيء (9) , مما يحول دون تحقق شرط الحيازة اللازم لنفاذ الرهن في حق الغير(10). اما بالنسبة الى موقف القانون المدني , فيلاحظ ان القانون المدني العراقي لم ينظم كيفية انتقال حيازة المال المرهون , كما انه لم يحيل على المواد التي تنظم انتقال حيازة المبيع بخلاف ما عليه الحال في القانون المدني المصري .  فقد نص الاخير في المادة ( 1099 /2) , على انه ( ويسري على الالتزام بتسليم الشيء المرهون احكام الالتزام بتسليم الشيء المبيع ) (11) . وقد نصت المادة ( 435 ) منه ( والمتعلقة بكيفية تسليم المبيع) على انه ( 1ـ يكون التسليم بوضع المبيع تحت تصرف المشتري بحيث يتمكن من حيازته والانتفاع به دون عائق ولو لم يستولي عليه استيلاءً مادياً ما دام البائع قد اعلمه بذلك ويحصل هذا التسليم على النحو الذي يتفق مع طبيعة الشيء المبيع   2ـ ويجوز ان يتم التسليم بمجرد تراضي المتعاقدين اذا كان المبيع في حيازة المشتري قبل البيع او كان البائع قد استبقى المبيع في حيازته بعد البيع لسبب اخر غير الملكية ) . وتجدر الاشارة الى ان الفقه المدني العراقي قد ذهب الى انه لايوجد مايمنع من ان يتبع في انتقال حيازة المرهون الى المرتهن الاحكام نفسها التي تراعى في انتقال حيازة المبيع الى المشتري المتمثلة في المواد ( 538, 539, 540 ) من البيع (12) . وقـــد نصـــت المادة ( 538) على ان ( 1ـ تسليم المبيع يحصل بالتخلية بين المبيع والمشتري على وجه يتمكن به المشتري من قبضه دون حائل 2ـ واذا قبض المشتري المبيع وراه البائع وهو يقبضه وسكت يعتبر ذلك اذناً  من البائع له في القبض ) ونصت المادة ( 539 ) على انه ( اذا كانت العين المبيعة موجودة تحت يد المشتري قبل البيع فاشتراها من المالك , فلا حاجة الى قبض جديد سواء كانت يد المشتري قبل البيع , يد ضمان او يد امانة ) ونصت المادة ( 540) على انه ( 1ـ اذا اجر المشتري المبيع قبل قبضه الى بائعه او باعه او وهبه اياه او رهنه له او تصرف  فيه أي تصرف اخر يستلزم القبض , اعتبر المشتري قابضاً للمبيع   2ـ واذا اجره قبل قبضه لغير البائع او باعه او وهبه او رهنه او تصرف فيه أي تصرف اخر يستلزم القبض وقبضها العاقد , قام هذا القبض مقام قبض المشتري ) .ومن خلال استقراء ما جاء في القانونين العراقي والمصري يلاحظ ان نصوص القانون المدني العراقي قد افتقرت الى عبارة ( ويحصل هذا التسليم على النحو الذي يتفق مع طبيعة الشيء المبيع ) التي نصت عليها المادة ( 435 / 1 ) من القانون المدني المصري الا ان الفقه العراقي يذهب الى امكانية الاخذ بهذا الحكم ايضا في ظل التشريع العراقي (13) . واستناداً الى ما تقدم فاننا نهيب بالمشرع العراقي ان ينظم طريقة انتقال المرهون من الراهن الى المرتهن, او يحيل على عقد البيع بشكل صريح وذلك بان يضع النص الاتي ( يسري على الالتزام بتسليم الشيء المرهون احكام الالتزام بتسليم الشيء المبيع بالقدر الذي لا يتعارض فيه عقد الرهن الحيازي مع عقد البيع , وعلى النحو الذي يتفق مع طبيعة المال محل العقد ) .   وحسناً فعل المشرع اليمني عندما نص في المادة ( 1002) من القانون المدني على انه ( يتم القبض بالتسليم ويكون في المنقول بنقله الى يد المرتهن وفي غيره بالتخلية بينه وبين المرتهن وتمكين المرتهن منه ) .وتجدر الاشارة الى ان تسليم العقار المرهون الى الدائن المرتهن لا يكفي بذاته لترتيب الرهن اثره, بل لابد من اجراء اخر يتمثل في تسجيل الرهن في السجل العقاري .   وبالنسبة الى موقف الفقه الاسلامي فيمكن القول بانه لا يعرف نظام التسجيل العقاري الا ان الاسلام اقر الكتابة بوصفها وسيلة من وسائل حسم المنازعات في مواجهة النسيان والشهادة في مواجهة الجحود والرهن في مواجهة التعري من الاموال (14) . وقد ذهب الشيخ الخفيف الى ان  ( الفقهاء المسلمون اقروا انشاء الدواوين بوصفها وسيلة تنظيمية , وان تقرير التسجيل هو تحصيل حاصل مما لا يحتاج الى بحث  ) (15) .اما بالنسبة الى موقف الفقه المدني فقد ذهب الى اشتراط تسجيل الرهن الحيازي وذلك لان وجود العقار في يد الدائن المرتهن او الاجنبي لا يكفي ليعلم الغير بحقيقة مركز العقار وانه محمل بالرهن وذلك لامكانية حيازة الشخص لعقار مملوك لغيره لاسباب اخرى متعددة غير الرهن(16) . كما انه يمكن رهن العقار الواحد لضمان اكثر من دين  كما هو الحال في حيازة العقار بواسطة عدل لحساب اكثر من دائن مرتهن(17) , فلابد من اسباب للتفضيل بين الدائنين المرتهنين اذا تعددوا ,من اجل منع تواطؤ المدين الراهن مع الدائن المرتهن للاضرار بالغير(18). اما بالنسبة الى موقف القانون , فقد نصت المادة ( 1324) من القانون المدني العراقي  على انه (اذا وقع الرهن الحيازي على عقار فيشترط ايضا لتمامه ان يسجل في دائرة التسجيل العقاري وفقاً للاوضاع المقررة قانوناً ) . وقد اختلف الفقه في تفسير شرط التمام الوارد في هذه المادة , فقد حمله راي على انه ركن انعقاد, اذ ذهب الاستاذ شاكر ناصر حيدر الى انه ( اذا كان الرهن الحيازي مقررا على عقار , وجب تسجيل العقد في الطابو وتسليم المرهون الى المرتهن وفق احكام القانون , فاذا لم يسجل عقد الرهن كان باطلا بطلاناً مطلقا,اذ يعد التسجيل في هذه الحالة ركناً من اركان عقد الرهن)(19).اما الرأي الثاني فقد عد التسجيل شرط تمام , اذ ذهب الدكتور الناهي الى ان ( الرهن الحيازي العقاري عقد من العقود لابد فيه من الايجاب والقبول والمحل والسبب , ويشترط القانون المدني فيه الى جانب ذلك التسجيل ولكن تسجيله في الطابو لا يعتبر ركن انعقاد ـ بخلاف الرهن التاميني ـ بل يعتبر ـ كالحيازة ـ شرط تمام , فالرهن الحيازي العقاري اذن عقد رضائي ينعقد خارج دائرة الطابو عقداً ووعداً  انعقاداً صحيحاً ولكنه لايتم الا بالتسجيل في الطابو .  وقد وهم بعضهم فذهب الى ان تسجيل رهن الحيازة في الطابو يعتبر ركن انعقاد وانه اذا لم يسجل رهن الحيازة العقاري كان باطلاً بطلانا مطلقا وهذا وهم وخلط بين ماهو ركن انعقاد وبين ماهو شرط تمام , وبين ما يعتبر فقده مانعا من انعقاد العقد وما يعتبر اخلالا بالتزام صحيح مترتب على عقد منعقد على الوجه الصحيح , ويبدو هذا الخلط العجيب ظاهرا حين النظر الى الخلاف الواضح المقصود بين صياغة كل من المادتين ( 1286 و 1324 ) , فقد نصت المادة (1286/1 ) على انه ( لا ينعقد الرهن التاميني الا بتسجيله في دائرة التسجيل العقاري ) بينما نصت المادة (1324) على انه  ( اذا وقع الرهن الحيازي على عقار فيشترط ايضا لتمامه ان يسجل في دائرة التسجيل العقاري ) ولاريب ان بين ركن الانعقاد وبين شرط التمام بوناً شاسعا)(20) . وحسب اعتقادنا ان التسجيل يعتبر ركن انعقاد وليس شرط نفاذ , وسندنا في ذلك هو ليس المادة (1324 ) مدني بل هو نص المادة ( 3 /2 ) والمادة ( 325 /2 ) من قانون التسجيل العقاري رقم 43 لعام 1971 , اذ نصت المادة ( 3/2 )  على انه  ( لا ينعقد التصرف العقاري الا بالتسجيل في دائرة التسجيل العقاري ) . كما نصت المادة ( 325 /2 ) على انه ( لا ينعقد الرهن الحيازي الوارد على العقار الا بالتسجيل في السجل العقاري ) فمن الواضح ان ما جاء به قانون التسجيل العقاري هو نص خاص بالنسبة لما جاء به القانون المدني,والخاص يقيد العام. وتجدر الاشارة الى ان تسجيل الرهن الحيازي يخضع لاحكام تسجيل الرهن التاميني بالقدر الذي لا يتعارض فيه مع طبيعة الرهن (21) .اما على صعيد القانون المقارن فيلاحظ ان المادة ( 1114 ) من القانون المدني المصري قد نصت على انه ( يشترط لنفاذ الرهن العقاري في حق الغير الى جانب انتقال الحيازة ان يقيد عقد الرهن , وتسري على هذا القيد الاحكام الخاصة بقيد الرهن الرسمي ) (22) . ومن الواضح ان هذا النص قد اخضع الرهن الحيازي الوارد على عقار الى نظام القيد معتبره شرطا لنفاذ الرهن في حق الغير , كما ان هذا النص يشير الى خضوع هذا القيد الى الاحكام الخاصـــــــــة بقيد الرهن الرسمي ,  ولكن يجب مراعاة ان اجراء قيد الرهن الحيازي لايشترط فيه تقديم محرر رسمي بل يكفي افراغ الرهن الحيازي في محرر عرفي مصدق على الوقيعات الواردة فيه , وذلك لان عقد الرهن الحيازي عقد رضائي لايحتاج الى الرسمية لانعقاده خلافا للرهن الرسمي (23) . وقد ميّز قانون الشهر العقاري المصري النافذ رقم 114 لعام 1946 بين التصرفات المنشئة للحقوق العينية العقارية الاصلية , وبين التصرفات المنشئة للحقوق العينية العقارية التبيعية , اذ نصت المادة التاسعة منه على ان ( جميع التصرفات التي من شأنها انشاء حق من الحقوق العينية العقارية الاصلية يجب شهرها عن طريق التسجيل ويترتب على عدم التسجيل ان الحقوق المشار اليها لا تنشأ و لا تنتقل ولا تتغير ولاتزول لا بين ذوي الشأن ولا بالنسبة الى غيرهم ) بينما نصت المادة الثانية عشر منه على ان ( جميع التصرفات المنشئة لحق من الحقوق العينية العقارية التبعية او المقررة لها وكذلك الاحكام النهائية المثبته لشيء من ذلك يجب شهرها بطريق القيد ويترتب على عدم القيد ان هذه الحقوق لا تكون حجة على الغير ) . ويتضح ان مضمون المادة (1114) من القانون المدني المصري  موافق لمضمون المادة الثانية عشر من قانون الشهر العقاري , وهذا بخلاف ما عليه الحال بالنسبة الى موقف القانون العراقي. اما بالنسبة الى موقف القضاء , فقد تباين موقف القضاء العراقي في مسالة مدى فاعلية التسجيل, فتارة اعتبره ركناً , اذ قضت محكمة التمييز في احد قراراتها بـ ( ان توثيق الرهن لدى الكاتب العدل لايكفي لانعقاده بل يجب تسجيله لدى دائرة التسجيل العقاري وبعكسه يكون باطلاً ولا موجب لفسخه لعدم وجوده قانونا ولصاحب العقار حق استرداده ما دام قد اودع مبلغ   الرهن الخارجي لدى الكاتب العدل ) (24) . بينما اعتبره تارة اخرى شرطا , اذ قضت محكمة التمييز في احدى قراراتها بانه ( اذا وقع الرهن الحيازي على عقار فيشترط ايضا لتمامه ان يسجل في دائرة التسجيل العقـاري وفـــــقاً للاوضاع المقررة قانوناً ) (25) . ونحن نعتقد ان هذا الاختلاف في القرارات القضائية ما هو الا نتيجة للاختلاف بين المادة (1324 ) من القانون المدني والمادتين ( 3 / 2 و325 /2) من قانون التسجيل العقاري الانفتا الذكر.

____________________

1- انظر من الامامية الشيخ ابي جعفرمحمد بن الحسن بن علي الطوسي , المبسوط في فقه الامامية , الجزء الاول , الطبعة الثانية , المكتبة المرتضوية لاحياء الاثار الجعفرية , طهران , 1387هـ , ص203 .ومن الحنابلة الشيخ موفق الدين ابي محمد عبد الله بن احمد بن محمد بن قدامة والشيخ شمس الدين ابي الفرج عبد الرحمن ابي عمر محمد بن احمد بن قدامة , المغني والشرح الكبير , الجزء الرابع , دار الكتاب العربي , بيروت ,  1392هـ ,1972م, ص372 . ومن الحنفية الشيخ علاء الدين ابو بكر بن مسعود الكاساني , بدائع الصنائع في ترتب الشرائع , الجزء السادس , الطبعة الاولى , دار الكتاب العربي , بيروت , 1328 هـ ,  1910م, ص141. الشيخ فخر الدين عثمان بن علي الزيلعي , تبين الحقائق  شرح كنز الدقائق , الجزء السادس , المطبعة الميرية , مصر , 1313هـ, ص63. ومن الزيدية احمد بن يحيى بن المرتضى البحر الزخار الجامع لمذاهب علماء الامصار , الجزء الثالث والرابع , الطبعة الاولى , مطبعة السنة المحمدية , مصر , 1368هـ ، 1949م, ص369.

2- انظر الموسوعة الاسلامية المعاصرة , كتاب الرهن , ص8

http ://www. Islampedia.com/MIE2/ maintnter/default.htm/.

3- انظر الشيخ ابي جعفر محمد بن الحسن بن علي الطوسي , المبسوط في فقه الامامية , الجزء الاول , الطبعة الثانية , المكتبة المرتضوية لاحياء الاثار الجعفرية , طهران ,  1387هـ, ص203. 

4- الشيخ موفق الدين بن قدامة والشيخ شمس الدين بن قدامة , مصدر سابق , ص372.

5- الشيخ علاء الدين ابو بكر بن مسعود الكاساني , بدائع الصنائع , الجزء السادس , مصدر سابق , ص141. انظر ايضا الشيخ فخر الدين الزيلعي , تبين الحقائق , الجزء السادس , مصدر سابق , ص63 وفيه ( ان التخليه تسليم لانه عبارة عن رفع الموانع من القبض وهو فعل المسلم دون المتسلم) . والشيخ احمد بن يحيى بن المرتضى , البحر الزخار , الجزء الثالث , مصدر سابق , ص 369 وفيه ( ان القبض يتحقق بالتخلية بين المحل والقابض على نحو يمكنه من قبضه واخذه والاستيلاء عليه دون مانع او حائل وذلك يقتضي رفع يد المقبض عنه ) .

6- انظر أ. محمد طه البشير ود. غني حسون طه , الحقوق العينية , مطبعة دار الكتب للطباعة والنشر , الموصل , 1982, ص 516 .

7- انظر حسين عذاب السكني , فكرة العينية ودورها في انشاء التصرف القانوني – دراسة مقارنة, رسالة ماجستير مقدمة الى كلية القانون ـ جامعة بغداد , 1995, ص 111  .

8- انظر القاضي القاضي حسين عبد اللطيف حمدان , التأمينات العينية , الطبعة الثانية , الدار الجامعية, بيروت , 1985., ص 182 .

9- انظر د. محمد لبيب شنب , دروس في التأمينات العينية والشخصية , دار النهضة العربية , القاهرة , 1950, ص 171 .

10- انظر د. منصور مصطفى منصور , التأمينات العينية , المطبعة العالمية , 1963, ص 212 .

11- وتقابلها المادة ( 1103 /2) من القانون المدني الليبي لسنة 1953 ( مطابق ) والمادة ( 101) من قانون الموجبات والعقود اللبناني لسنة 1948.

12- انظر أ. محمد طه البشير , الوجيز في الحقوق العينية التبعية , الطبعة الثالثة , دار الحرية للطباعة , بغداد , 1974, ص 211.

13- ولذلك فالتسليم يجب ان يتم وفق للطريقة التي تتناسب مع طبيعة الشيء المبيع تبعاً لما اذا كان عقارا او منقولا او مجرد حق من الحقوق المعنوية . د. سعيد مبارك ود. طه الملا حويش ود. صاحب عبيد الفتلاوي , الموجز في العقود المسماة , بغداد , 1993 , ص 100 .

14- انظر د. حسين حامد حسان , الرهن الوارد على غير الاعيان ـ تطبيق النظرية العامة للتامين العيني , بحث منشور في مجلة القانون والاقتصاد , العددان الثالث والرابع , السنةالاربعون للمجلة , 1970 ,  ص 5 .

15- انظر في هذا الصدد د. وحيد الدين سوار, التعبير عن الارادة في الفقه الاسلامي , الطبعة الثانية , الشركة الوطنية , الجزائر , 1979 ,  ص 40 .

16- انظر د. نبيل ابراهيم سعد , التأمينات العينية والشخصية , منشاة المعارف , الاسكندرية , 1982, ص 193 .

17- انظر د. محمد علي امام , التأمينات الشخصية والعينية , مطبعة نهضة مصر , القاهرة , 1956. ص 499.

18- انظر د. علي هادي العبيدي , الحقوق العينية , الطبعة الاولى , مكتبة دار الثقافة والنشر والتوزيع , عمان , 1420هـ ,2000م  , ص 391.

19- انظر مؤلفه شاكر ناصر حيدر , شرح القانون المدني الجديد , الحقوق العينية العقارية , الطبعة الاولى , مطبعة المعارف , بغداد , 1953  , ص 193. انظر في هذا الصدد ايضا الاستاذ محمد طه البشير , الوجيز في الحقوق العينية التبعية , مصدر سابق , ص237

20- انظر مؤلفه  , صلاح الدين الناهي , الوجيز في التأمينات الشخصية والعينية , مطبعة المعارف , بغداد, 1953, ص124. وانظر في هذا الصدد ايضاً حسين عذاب السكني , مصدر سابق , ص 169.

21- المادة ( 327 ) من قانون التسجيل العقاري . علما ان المشرع قد تناول احكام تسجيل الرهن التأميني في المواد (82ـ86) من هذا القانون .

22-  وهذا ما نصت عليه ايضا المادة ( 1402 ) من القانون المدني الاردني ( موافق) .

23- اذ ان المادة (1031/1), من القانون المدني المصري قد نصت على انه ( لا ينعقد الرهن الا اذا كان بورقة رسمية ) . انظر ايضاً في هذا الصدد كل من د. محمد لبيب شنب , دروس في التأمينات العينية والشخصية , دار النهضة العربية , القاهرة , 1950, ص173. د. نبيل ابراهيم سعد , التأمينات العينية والشخصية , منشاة المعارف , الاسكندرية , 1982, ص 193. د. محمد علي امام , التأمينات الشخصية والعينية , مطبعة نهضة مصر , القاهرة , 1956, ص 500.

24-انظر قرارها رقم 245 / مدنية ثانية عقار / 1974 بتاريخ 30/1/1975. منشور في مجموعة الاحكام العدلية, العدد الاول , السنة السادسة , 1975, ص 44.

25- انظر قرارها رقم 560/ مدنية اولى / 1992 بتاريخ 22/6/1992. القاضي ابراهيم المشاهدي , المختار من قضاء محكمة التمييز , الجزء الرابع , مطبعة الزمان , بغداد , 2000 , ص 21.