تتحدد المسائل الجوهرية في موضوع انعقاد العقد ،بضرورة التعرف على طرفي عقد العمل أولا، ودراسة التراضي من حيث وجوده وصحته ومضمونه .ولهذا الغرض سنقسم هذا الموضوع إلى مبحثين، الأول سنخصصه لدراسة طرفي العقد ،والثاني لدراسة التراضي.

المبحث الأول

طرفي عقد العمل

... أن طرفيه هما العامل وصاحب العمل ،ولهذا فانه لأمر هام أن نقف  عند التعريف القانوني لكل منهما.

تعريف العامل:

وفقا للمادة السادسة من قانون العمل يعتبر عاملا (كل من يؤدي عملا لقاء اجر، ويكون تابعا في عمله لإدارة وتوجيه صاحب العمل). والعامل بالمفهوم المتقدم لا يمكن أن يكون الا شخصا طبيعيا حيث إن الالتزام الذي يتعهد به لا يمكن إن يقوم به الشخص الاعتباري بنفسه ،ومن ثم فهو لا يمكن إن يكون طرفا في عقد العمل بوصفه عاملا (1).

تعريف صاحب العمل:

عرفت المادة الثامنة من قانون العمل صاحب العمل بأنه(كل شخص طبيعي أو معنوي، يستخدم عاملا أو أكثر لقاء اجر).ومن هذا التعريف يتضح  إن صاحب العمل بخلاف العامل، يمكن إن يكون  شخصا طبيعيا أو معنويا، مع ملاحظة انه  في الحالة الأخيرة يجب إن يكون من الأشخاص المعنوية الخاصة ،لان علاقة العمل التي يكون احد الأشخاص المعنوية العامة طرفا فيها تخرج عن نطاق سريان قانون العمل. ولا يشترط قانون العمل النافذ في صاحب العمل إن يتخذ العمل الذي يزاوله حرفة أو مهنة (2)، ويترتب على عدم اشتراطه ذلك،إن الشخص الذي يستخدم عاملا أو أكثر من إي عمل، سواء دخل في مهنة المستخدم (بكسر الدال)أم لا،يعد صاحب عمل ،وتخضع علاقته بالعامل لقانون العمل،متى كان أداء العمل لقاء اجر،وتحت إشراف وتوجيه صاحب العمل. كما إن القانون لم يشترط في صاحب العمل إن يسعى من عمله إلى الكسب المادي أو الربح .لذلك فان الجمعيات الدينية ،والخيرية والتنظيمات النقابية وما شابهها ،تعد  صاحب عمل بالمعنى القانوني،وتخضع علاقتها بعمالها لإحكام قانون العمل(3).

أهلية طرفي العقد:

لم يورد قانون العمل نصوصا خاصة تحكم أهلية طرفي العقد،وذلك فان هذه الأهلية  تخضع للقواعد العامة التي تحكم الأهلية.

ووفقا لما تقضي به المادة (93) من القانون المدني،فان الأصل في الإنسان الأهلية ما لم يقرر القانون عدم أهليته أو يحد منها ،وعدم الأهلية أو نقصها يتأثران وفقا لإحكام القانون المدني بالسن ،فهو يميز في هذا الشأن بين ثلاث مراحل ،أولها رحلة عدم التمييز ،وتبدأ باليوم الأول لولادة الإنسان وحتى إتمامه السابعة من العمر ،وثانيها مرحلة التمييز وتبدأ باليوم الأول من السنة الثامنة من عمر الإنسان وتنتهي بإكماله الثامنة عشر ،وثالثها مرحلة الرشد وتبدأ من اليوم الأول من السنة التاسعة عشر من العمر (4). ويعتبر القانون عديم التمييز ،عديم إلية الأداء ،وهو لذلك لا يستطيع إن يباشر إي نوع من أنواع العقود .اما المميز فيعتبر ناقص الأهلية ،وهو يستطيع ان يباشر من العقود ما كان نافعا نفعا محضا فقط، اما العقود الضارة ضررا محضا فانه لا يستطيع مباشرتها في حين تنعقد العقود الدائرة بين النفع والضرر موقوفة على إجازة الولي .إما من بلغ سن الرشد فيعتبر كامل الأهلية -ما لم تتأثر أهليته بأحد العوارض-،ويكون له إن يباشر العقود جميعا. وعقد العمل باعتباره من عقود المعارضة ،يعتبر من العقود الدائرة بين النفع والضرر،وعليه لا يمكن إن يباشره عديم التمييز ،إما المميز فان له إن يباشره ،إلا انه ينعقد موقوفا  على إجازة الولي.على انه لا بد من ملاحظة  انه إذا كان المميز طرفا في عقد العمل باعتباره صاحب  عمل فان هذا الحكم لا يعمل به إذا كان المميز مأذونا له بالتجارة(5). حيث يعتبر المميز المأذون له بالتجارة بمنزلة الراشد. إما إذا كان المميز طرفا في عقد العمل باعتباره عاملا ،فان هذا العقد ينقد موقوفا على إذن الولي ،إذا كان الحدث قد بلغ السن المحددة في قانون العمل التي يجوز فيها اشتغال الحدث .إما إذا كان الحدث دون هذه السن فان العقد يقع باطلا لمخالفته قاعدة قانونية إمرة. على إننا نرى إن مقتضيات تيسير التعامل ،تقضي بان يقرر قانون العمل أهلية الحدث لمباشرة عقد العمل  ببلوغ سن العمل المقررة فيه ،فينعقد العقد بذلك صحيحا نافذا(6).

المبحث الثاني

التراضي

يقصد بالتراضي قانونا ،اتفاق إرادتين على إحداث اثر قانوني ،ولكي يكتسب التراضي مثل هذا الوصف لا بد من التحقق من وجوده وصدوره عن إرادتين صحيحتين ووقوعه على المسائل الجوهرية.

وجود التراضي:

يتحقق وجود التراضي في عقد العمل كغيره من العقود بتطابق إرادتي طرفيه، وفقا للقواعد  العامة المقررة في القانون المدني .ويقتضي هذا إن يلتقي الإيجاب البات الصادر عن صاحب العمل أو العامل بقبول الطرف الأخر.

وتثور  في هذا الإطار نقاشات بصدد الأسلوب الذي يتبعه أصحاب العمل في الإعلان عن حاجتهم إلى عمال وفقا لشروط معنية ،حيث يقوم الاختلاف هنا بشان تكييف هذا الإعلان على انه إيجاب بات أم لا ؟ إذ يتوقف على البت في هذه المسالة تحديد الطبيعة القانونية لما سيترتب على قبول العامل انعقاد العقد ،إما إذا قلنا بخلاف ذلك ،فان العقد لا ينعقد بهذا القبول . وبذلك يعتبر الحدث أهلا ليكون طركا في عقد عمل ،متى بلغ السن التي يجيز القانون تشغيله عند بلوغها .وفي هذا تحقيق للتيسير المطلوب في التعامل . وفي تقديرنا  إن الوصف الصحيح لهذا الإعلان هو (دعوة للتعاقد)،تخضع للإحكام الواردة  في المادة (80) من القانون المدني ،وعليه فإذا عرض احد العمال العمل بالشروط التي سبق إن أعلنها صاحب العمل،فان ما يصدر عن العامل يكيف قانونا على انه إيجاب بات صادر عن العامل ،إذا قبله صاحب العمل العقد. إلا أن التساؤل في الفقه يدور  حول مدى حرية صاحب العمل في أن يرفض الإيجاب الموجه إليه من العامل ،مادام قد عرض على الجمهور التعاقد بالشروط التي سبق أن أعلنها (7). والرأي عندنا أن صاحب العمل حر في أن يقبل التعاقد مع العامل أو يرفضه، لذا لا يمكن إجباره على التعاقد ،غير أن هذا لا يعني الخروج  على ما تقضى به القواعد العامة بشان مسؤولية صاحب العمل عن تعويض العامل في هذه الحالة ،متى توافرت أركان المسؤولية التقصيرية. وحيث أن عقد العمل من العقود الرضائية ،فانه ينعقد بالتقاء الإيجاب بالقبول دون اشتراط أية شكلية ،ولهذا لا تشترط الكتابة لانعقاد ،على الرغم من أن المادة الثلاثين من القانون  قد نصت صراحة على أن يكون عقد العمل مكتوبا. فالكتابة هنا مقررة كشرط للإثبات لا للانعقاد ،ويتضح ذلك من صريح  نص المادة ذاتها ،حيث قضت بأنه(في حالة عدم كتابة العقد، فللعامل ان يثبت العقد والحقوق الناشئة عنه بجميع طرق الإثبات)(8). ومنها يستدل على أن العقد ينعقد صحيحا دون الكتابة ،وألا لما جاز للعامل أن يثبته بغيرها من طرق الإثبات .

التراضي على المسائل الجوهرية في العقد:

نصت المادة الثلاثون على وجوب أن يحدد في العقد (نوع العمل ومقدار الأجر)،كما أوردت المادة الثانية والثلاثون منه إحكاما تنظم تحديد مدة العقد. والعمل والأجر ومدة العقد هي المسائل الجوهرية التي يجب أن يتحقق التراضي عليها بين طرفي العقد، اتفاقا  صريحا أو ضمنيا. أما شروط العقد الأخرى ،فان عدم الاتفاق عليها صراحة أو ضمنا لا يؤثر في صحة  انعقاد العقد ،لأنه السكوت عن تنظيمها اتفاقا يعني  انصراف إرادة طرفي العقد إلى التزام حكم القانون فيها ،مع الإشارة إلى أن إرادة الطرفين تتقيد في تنظيم هذه الشروط بعدم الانتقاص من الحقوق المقررة للعامل في القانون ،مع بقائها حرة في الاتفاق على ما يزيد على ذلك.

1 - التراضي على العمل:

يخضع التراضي على نوع العمل لما يخضع له محل القد من أحكام واردة في القانون المدني. فوفقا للمادة 127 من هذا القانون يجب أن يكون العمل ممكنا ،وبهذا الشأن لا بد من التمييز بين اثر الاستحالة المطلقة والاستحالة النسبية ،فإذا كان العمل مستحيلا استحالة مطلقة فالعقد بطل ،أما إذا كان العمل مستحيلا استحالة نسبية ،فان العقد ينعقد صحيحا ،ويسال المتعاقد عن عدم التنفيذ  متى توافرت أركان المسؤولية المدنية. أما المادة 130 من القانون المدني ،فأنها تقتضي بان يكون محل العقد مشروعا ،وعليه يجب إن يكون العمل محل العقد غير ممنوع قانونا ،ولا مخالفا للنظام العام والآداب وألا كان العقد باطلا . أما من حيث تحديده ،فانه يجب إن يعين تعيينا نافيا للجهالة الفاحشة ،كما تقضي بذلك المادة 1281 من القانون المدني ،مالم يكن معلوما عند المتعاقدين ويترتب على عدم تحديد نوع العمل بطلان العقد

2-التراضي على الاجر:

يشترط في التراضي على الأجر إن يتفق طرفا العقد على مقدار الأجر ،على إن يراعيا في اتفاقهما ما تقضي به القواعد القانونية الإمرة المحددة للأجور، غير إن عدم اتفاقهما على تحديد مقدار الأجر لا يترتب عليه بطلان العقد ،ومرد ذلك إلى إن القانون  المدني يقضي في المادة 903 منه بان (يفترض في أداء الخدمة إن يكون باجر، إذا كان قوام هذه الخدمة عملا ليس مما جرت العادة على التبرع به، أو عملا داخلا في مهنة من أداه .فإذا لم ينص العقد  على مقدار الأجر  قدر باجر المثل )ويبدو نص المادة 6821 من القانون المدني المصري أكثر  مرونة في هذا الشأن فيما يتعلق بتقدير الأجر في هذه الحالة ،فهو يقضي بأنه (في حالة ما إذا لم تنص -العقود الفردية أو العقود الجماعية أو لوائح المصنع- على الأجر الذي يلتزم به صاحب المصنع ،اخذ بالسعر المقرر لعمل من ذات النوع إن وجد ،والأقدر الأجر طبقا لعرف المهنة، وعرف الجهة التي يؤدي فيها العمل فان لم يوجد عرف ،تولى القاضي تقدير الأجر-وفقا لمقتضيات العدالة).

3 -التراضي على المدة:

الأصل إن يكون لطرفي العقد الحرية في تحديد مدة العقد ،إلا إن قانون العمل -حماية منه لمصلحة العامل-،يضع قيدا يحد من هذه الحرية ،إذ تقضي المادة (22أولا)منه بأنه (لايجوز تحديد مدة للعقد في الإعمال ذات الطبيعة المستمرة)،وبمقتضى هذا النص ،فان جواز تحديد  مدة للعقد من عدمه ،يخضع لمعيار واحد، وهو طبيعة العمل محل العقد، فهي التي تحدد ما إذا كان بالإمكان انعقاد العقد لمدة  محددة أو لا. ومؤدى ذلك انه لعبرة بالتحديد الزمني الوارد  في العقد متى كان العمل محل العقد ذا طبيعة دائمية ،حيث يقع الشرط المحدد للمدة في هذه الحالة باطلا ،وينعقد ابتداء على مدة غير محددة(9) . غير إن النص المذكور أورد استثناء على القاعدة المتقدمة ،أجاز فيه تحديد مدة للعقد الوارد  على عمل ي طبيعة مستمرة (إذا اقتضت متطلبات العمل الاستعانة بعمال إضافيين لفترة وعمل معينين). وليس عندنا شك في إن هذا الاستثناء يهدم ما تقرره القاعدة ،ذلك لان تقدير ما إذا كانت متطلبات العمل تقتضي الاستعانة بعمال إضافيين، يدخل ضمن سلطة صاحب العمل في الإدارة ،وما دام المشرع لو يضع ضوابط موضوعية لتقدير هذه المتطلبات ،فان تقديرها يكون من أطلاقات صاحب العمل ،وعليه فان قراره لا يخضع لرقابة القضاء إلا في حالة تعسفه في استعمال حقه ،طبقا لإحكام نظرية التعسف في استعمال الحق . وبناء على ذلك ،فان هذا الاستثناء يفتح ثغرة في التشريع ،يستطيع صاحب العمل النفاذ منها للالتفاف على حكم النص ،وذلك بتحديد مدة للعقد الورد على عمل ذي طبيعة مستمرة ،بدعوى إن متطلبات العمل اقتضت تشغيل العمل مؤقتا . ومن ناحية ثانية ،فانه ما دام المعيار هو طبيعة العمل محل العقد ،فن العقد الذي يرد على عمل مؤقت بطبيعته ،يكون بالضرورة محدد المدة ،وهذه النتيجة تقررها الفقرة(ثانيا)من المادة الثانية والثلاثين بالنص على إن (يكون العقد الذي ينصب على عمل من طبيعة مؤقتة او موسمية عقدا محدود  المدة)،وأوردت الفقرة تعريفا للنوعين المذكورين من العمل ،فعرفت العمل المؤقت بأنه العمل (الذي تقتضي طبيعة تنفيذه وانجازه في مواسم معينة من السنة).

والعمل الموسمي بالتعريف المتقدم لا يختلف في شئ عن العمل  المؤقت ،فكلاهما تقتضي طبيعته ان ينجز في فترة محددة ،إلا إن العمل الموسمي يأخذ طابع التكرار في المواسم المتوالية ،إلا إن هذا التكرار لا يعني بالضرورة إن يتجدد العقد مع العامل في كل منها ،وعليه فأننا لا نجد ضرورة لتخصيص تعريف له ،اكتفاء بتعريف العمل المؤقت عموما(10). والمدة التي يتحدد بها العقد الوارد على عمل ذي طبيعة مؤقتة ،هي المدة الكافية لإتمام العمل،ولهذا يقع باطلا الشرط الذي يحدد هذه المدة بوقت اقصر من المدة التي يستغرقها العمل أصلا ،وعليه فان العقد الذي يكون محله عملا ذات طبيعة مؤقتة ،ينعقد أصلا على المدة اللازمة لتنفيذه هذا العمل وينتهي بانتهائها .

عقد العمل قيد الاختبار(11):

قد يفضل صاحب العمل عدم التسرع في الاتفاق على جعل عقد العمل باتا ،فيتفق مع العامل  على إخضاعه للاختبار فترة من الزمن ،ويحقق هذا الاتفاق فائدة  كبيرة لصاحب العمل، فهو يمكنه من التأكد من كفاءة العامل المهنية والسلوكية ،ويكون له إثناء فترة الاختبار ،إنهاء العقد دون التقيد بالقيود  المنصوص عليها في القانون بشان إنهاء عقد العمل.

1 -  إحكام إخضاع العامل للاختبار :نظم المشرع إحكام إخضاع العامل للاختبار في المادة الحادية والثلاثين التي نصت على انه (يجوز إخضاع العامل للاختبار لفترة لا تزيد على ثلاثة اشهر ،لغرض التثبت من كفاءته المهنية وسلوكه وانضباطه في العمل ،على اينص على ذلك في عقد العمل).

ومن هذا النص نستخلص الإحكام الفرعية التالية:

أ - الاتفاق على شرط الاختبار :إخضاع العامل للاختبار -كما يتضح من النص -جوازي، وعليه فهو لا يتقرر كشرط في العقد ،إلا إذا اتفق عليه الطرفان صراحة ،وهذا ما يتأكد  من صريح الجملة الأخير للمادة الحادية والثلاثين  التي اشترطت(إن ينص على ذلك في عقد العمل). ولا يستطيع صاحب العمل إثبات هذا الشرط إلا بالكتابة ،لأنه يخضع في إثباته إلى القواعد التي يخضع لها إثبات عقد العمل ،وعله فإذا كان عقد العمل غير مكتوب أو كان مكتوبا إلا انه خلا من شرط الاختبار صراحة ،اعتبار العقد باتا منذ لحظة انعقاده.

ب - الغرض من إخضاع العامل للاختبار :حددت المادة الحادية والثلاثون من القانون الغرض من إخضاع العامل للاختبار (التثبت من كفاءته المهنية وسلوكه وانضباطه في العمل ). وبهذا يكون  القانون قد اخذ بمفهوم واسع للكفاءة التي يراد التثبت منها خلال فترة الاختبار ،وذلك بعدم حصر مفهومها بالكفاءة التي يراد التثبت منها خلال فترة الاختبار ،وذلك بعدم حصر مفهومها بالكفاءة الفنية فقط ،وإنما وسعها لتشمل سلوك العامل وانضباطه في العمل بكل مايدخل في ذلك من حسن التعاون والثقة المتبادلة والسلوك مع رؤساء وزملاء العمل ومراعاة قواعد انضباط العمل . وبأخذه بهذا المفهوم الواسع للكفاءة يكون القانون رقم (71)سنة 1987،قد  اختلفت مع سابقة القانون رقم(151)لسنة 1970 الملغى الذي كان يقصر مفهوم الكفاءة المهنية وحدها (12) وقد ترتب على هذا الاختلاف جواز إخضاع العمال جميعا للاختبار في ظل القانون النافذ في ما  بين كان القانون الملغى لا يجيز إخضاع العامل الذي لديه شهادة مهنية للاختبار.

ج - مدة  الاختبار :من مصلحة صاحب العمل إن تطول مدة الاختبار ،لأنها تعطيه الحق في إنهاء عقد لأعمل ،دون التزام بما يقرره القانون من إحكام تقيد هذا الإنهاء .لهذا نجد إن القانون يضع حدا أقصى لمدة الاختبار لا يجوز تجاوزه ،حيث يقرر وجوب إلا تزيد هذه المدة على ثلاثة اشهر(13). وتحديد حد أقصى لفترة الاختبار يتيح للطرفين  إن يتفقا على مدة تقل عن هذا الحد ،لان مثل هذا الاتفاق الذي يقصر فترة الاختبار ،في مصلحة العامل، ومن ثم يكون جائزا استناد إلى المادة التاسعة من القانون ،إما الاتفاق على وضع العامل قيد الاختبار فترة أطول ،فانه يعتبر شرطا باطلا لمخالفته لقاعدة قانونية أمره ، ويؤدي بطلانه إلى اعتبار مدة الاختبار محددة بتلك التي يقررها  القانون كحد أقصى إما إذا اغفل الطرفان تحديد مدة الاختبار ،مع النص صراحة في العقد على إن العامل قيد الاختبار، فان هذا يسر على إنهما قصدا  التزام الحد الأقصى لهذه المدة المقرر في القانون.

2 -تكييف عقد العمل قيد الاختبار:

اختلفت الفقه في تكييف عقد العمل قيد الاختبار:

فذهب رأي إلى القول بان هذا العقد معلق على شرط واقف هو نجاح الاختبار ،وفي هذا التكييف إغفال لما يتصف به عقد العمل عادة من كونه من عقود المدة ،-العقود المستمرة التنفيذ-،ويؤدي هذا إلى ابتداء تنفيذ العقد قيد الاختبار فور انعقاد ،آو من الموعد المحدد لتنفيذه،وهو موعد يسبق بالضرورة تحقيق الشرط.

إما الرأي الغالب في الفقه ،فيرى إن هذا العقد معلق على شرط فاسخ هو عدم الرضا عن الاختيار ،وينفق هذا التكييف مع القصد الحقيقي للمتعاقدين الذي ينطوي على إن يبدأ تنفيذ العقد منذ إبرامه ،مع تمكين صاحب العمل من إنهائه خلال مدة الاختبار ،فإذا تخلف شط الإنهاء ،وهو عدم الرضا عن التجربة ،انعقد العقد باتا(14).

3 - إنهاء عقد العمل قيد الاختبار :

خلافا للقانون الملغى،خلا قانون العمل رقم (71) سنة 1987 من نص يعالج موضوع إنهاء صاحب العمل عقد  العمل قيد الاختبار(15) ،وهو بذلك ترك فراغا تشريعيا يقتضي علاجه الرجوع الى القواعد العامة في القانون المدني. لقد تبين لنا عند تكييفنا للعقد قيد الاختبار ،انه عقد معلق على شرط فاسخ ،وان هذا الشرط هو عدم الرضا عن كفاءة العامل بمفهومه الواسع  التي اتضح لنا  القانون يصرها الى (كفاءة العامل المهنية وسلوكه وانضباطه في العمل). وبناء على ذلك فان عقد العمل قيد الاختبار يكون (نافذا غير لازم)(16)،وهذا عني انه ينتج أثاره كأمله خلال فترة الاختبار ،إما لزومه فيتوقف على تحقق الشرط آو تخلفه ،فإذا تحقق الشرط انفسخ العقد ،وإذا تخلف أصبح لازما ،إي انه يتأيد فيصبح ثابتا باتا . وطبقا للمادة (290) من القانون المدني ،فانه إذا تحقق الشرط الفاسخ (استند أثره إلى الوقت الذي تم فيه العقد، إلا إذا تبين من إرادة المتعاقدين ، آو من طبيعة العقد إن وجود الالتزام آو زواله يكون في الوقت الذي تحقق فيه الشرط). وعقد العمل من العقود التي تتنافر بطبيعتها مع إعمال فكرة الأثر الرجعي للشرط الفاسخ ،وعليه فليس لتحقق عدم الرضا من كفاءة العامل إي اثر رجعي ،ولهذا فان الالتزام يزول اعتبارا من وقت تحقق الشرط فحسب ،وتعتبر كل الآثار التي أنتجها العقد خلال فترة نفاذه صحيحة . والوقت الذي  يتحقق فيه شرط عدم الرضا من كفاءة العامل ،هو الوقت الذي يعلن فيه صاحب العمل قراره بإنهاء  العقد خلال فترة الاختبار ،فإذا انقضت هذه الفترة دون إن يعلن إرادته بإنهاء العقد ،أصبح العقد لازما ،إذ يعتبر سكوته تعبيرا عن الرضا ،مما يفيد تخلف الشرط ،ومن ثم لزوم العقد . وتقدير صلاحية العامل للعمل بالمعيار الذي حدده القانون ،يختص به صاحب العمل،وهو في هذا التقدير  في رأي القضاء الفرنسي لا معقب عليه(17). في حين يرى الفقه وبعض القضاء في مصر إن صاحب العمل يتقيد في استعمال   حقه في إنهاء بما تتقيد به الحقوق عموما من وجوب عدم التعسف في استعمالها ،فإذا كان هذا الإنهاء لسبب لايرتبط بصلاحية التجربة ،واقصد منه تحقيق مصلحة غير مشروعة،فان الإنهاء يكون غير مشروع ،ويلتزم من أقدم  عليه بتعويض الطرف الأخر عن الضرر الذي لحقه(18). ويترتب على إغفال قانون العمل رقم (71)لسنة 1987 إيراد  نص ينظم إنهاء عقد العمل قيد الاختبار ،وما نشا عنه من وجوب الأخذ بإحكام القانون المدني الخاصة بالعقد  المعلق على شرط فاسخ إن إنهاء العقد يقرر صاحب العمل بإعلان عدم رضاه عن الاختبار ،يخضع لإحكام الفقرة الأولى من المادة السابعة من القانون المدني التي تقتضي بان(من استعمل حقه استعمالا غير جائز وجب عليه الضمان )، فمع التسليم بان تقدير كفاءة العامل من عدمها يختص به صاحب العمل،إلا انه يجب عليه إلا يستعمل حقه هذا على نحو يخرجه عن الغرض الذي تقرر من اجله(19). وبناء على ماتقدم ،فانه إذا تمكن العامل من إثبات إن صاحب العمل قد أنهى العقد قيد الاختبار لسبب لا علاقة له بالكفاءة بالمعنى الذي حدده القانون ،آو انه أنهاه رغبة في الإضرار به ،أو تحقيقا لمصالح غير مشروعة(20) استحق العامل تعويضا تقدره المحكمة ،على إن يشمل هذا التعويض ما لحق العامل من خسارة،وما فأته من كسب(21).

بطلان عقد العمل:

لا يتضمن قانون العمل نصوصا خاصة تعالج موضوع بطلان عقد العمل والآثار  الناشئة عنه ،وذلك فان هذا البطلان يخضع للقواعد  العامة في القانون المدني (22). والأصل إن العقد الباطل لا ينتج إي اثر من الآثار  التي كانت ستترتب عليه لو لم يقع باطلا ،ويقرر القانون المدني  ذلك صراحة ،فيقضي بان العقد الباطل لا ينعقد ولا يفيد الحكم أصلا(23).ولهذا إذا كان العقد قد نفذ، وجب إعادة الطرفين إلى الحالة التي كان عليها قبل التعاقد ،فإذا كان هذا مستحيلا ،جاز الحكم بتعويض عادل(24). وينطبق الحكم المتقدم على جميع العقود ،بما فيها عقود المدة ،ومنها عقد العمل، فيعدم البطلان قدرته على إنتاج أثاره ،ليس بالنسبة للمستقبل فقط ،وإنما بالنسبة إلى الماضي أيضا، وبهذا يختلف البطلان عن الفسخ الذي لا يكون ه اثر رجعي(25) . ومقتضى تطبيق هذه المبادئ على عقد العمل، إن يعاد طرفاه  في حالة بطلانه إلى ما كانا عليه قبل النافذ  ،فإذا مقدور صاحب العمل  ان يعيد الجهد الذي قدمه اليه العامل خلال فترة تنفيذ العقد الباطل (26) . ويؤدي تطبيق القواعد العامة للقانون المدني الى اعتبار عقد العمل الباطل غير منعقد اصلا ، ومن ثم يكون مقتضى ذلك عدم اعتبار مصدرها باطلا . ومثل هذا الاتجاه فيه اغفال لاصول ثابتة  في فقهنا وتشريعنا ،حيث يقر الفقه المدني مستندا  في ذلك الى الفقة الاسلامي ،ان العقد الباطل اذا لم يترتب عليه حكمه باعتباره تصرفا قانونيا شرعيا  قصد اليه المتعاقدان ،فانه تترتب عليه بعض الاثار اذا قام احد المتعاقدين او كلاهما بتنفيذه (27) . كما ان فيه  إغفالا لمسعى فقه قانون العمل المعاصر ،الذي ذهب في محاولته  لاستعاد النتائج ة ذهب الى القول بتجريد واقعة الانضمام الى المشروع عن سببها ،بحيث لا يؤثر هذا السببب في علاقة العمل التي تنشا عن هذا الانضمام ،فيؤدي ذلك الى ان بطلان عقد العمل الذي كان سبب انضمام العامل الى المشروع لا يحول دون نشوء علاقة عمل ،فطالما ،ان العامل قد دخل  في خدمة المشروع ،فان ذلك يعني الاثر ،بحيث لا يكون للبطلان اثر رجعي (28) . ولذلك فقد كييف البعض  بحق العلاقة الناشئة بين صاحب العمل والعامل في فترة تنفيذ الباطل بانها علاقة عمل تبعي بمقابل ،ومن ثم فانها لا يمكن ان توصف الا بانها علاقة عمل ليس مصدرها عقد العمل الباطل ،بل واقعة الالتحاق بالعمل (29) .لا بل ان اتجاها اخر في الفقة ذهب الى القول  بتجريد واقعة الانضمام  الى المشروع لوعن سببها ،بحيث لا يؤثر هذا السبب في علاقة العمل التي تنشا عن هذا الانضمام ،فيؤدي ذلك الى ان بطلان عقد العمل الذي كان سببب انضمام العامل الى المشروع لا يحول دون نشوء علاقة عمل،فطالما ،ان العامل قد دخل  في خدمة المشروع ،فان ذلك يعني ان علاقة العمل قد نشات على نحو يوجب تطبيق القوانين الاجتماعية الخاصة بحماية العامل(30). وما يهدف اليه هذا الاتجاه الفقهي هو القول بتطبيق احكام قانون العمل وقانون الضمان الاجتماعي على علاقة العمل اثناء فترة تنفيذ العقد الباطل (31) ، وعلى الاخص(32):

1 - استحقاق العالم الاجر المتفق عليه في العقد عن الفترة التي يؤدي فيها العمل.

2 - سريان احكام قانون الضمان الاجتماعي عليه ،وخاصة تلك التي تؤمنه ضد مخاطر اصابة العمل .

وكان قانون العمل الملغى قد خلا من اي نص يعالج موضوع اثار تنفيذ عقد العمل الباطل ،وكان بذلك مثار نقدنا ،حيث اجتهدنا بالاتجاه الذي يدعو  الى الاخذ بما انتهى اليه الفقه المعاصر  في هذا الشان(33) .

ولم يتضمن قانون العمل الجديد رقم (71) لسنة 1987  نصا يعالج هذا الموضوع معالجة عامة ،بل اورد معالجة خاصة بالعمال الاحداث الذين يعملون وهو دون السن القانونية ،فقد نصت المادة الخامسة والتسعون منه على ان (اذا وجدت علاقة عمل بين صاحب عمل وحدث لايجوز تشغيله بموجب احكام هذا القانون .التزم صاحب العمل بدفع اجور الحدث المتفق عليها ، ويتعويضه في حالة اصابته اثناء العمل او من جرائه، بصرف النظر عن توافر ركن الخطا).

ومن النص نستنتج:

1 - ان المشرع قد ساير الاتجاه الفقهي المعاصر  في وجوب دفع الاجر المتفق عليه  الى الحدث خلال فترة تنفيذ العقد الباطل ،مستبعدا بذلك فكرة اعتبار  ما يستحقه الحدث- في الاتجاه التقليدي -تعويضا يقدر وفق نظرية الاثراء بلا سبب .

ولا شك ان هذا  المنهج التشريعي ممنهج موفق ،حيث حسم بشكل قاطع مسالة اثير حولها الكثير من الاجتهاد .

2- ان المشرع الزم صاحب العمل بتعويض الحث في حالة تعرضه لاصابة عمل اثناء فترة تنفيذه العقد الباطل . واقام مسؤولية صاحب العمل في هذه الحالة على اساس نظرية تحكل التبعية ،وهذا ما يبدو جليا باستبعاد النص اشتراط توفر الخطا  لالزام صاحب العمل بالتعويض .

ومع الاقرار بان هذا المنهج خطا خطوة يسيرة الى الامام ،في اتجاه حماية الحدث ،الا انه لم يساير الاتجاه المعاصر في الفقه ،الساعي الى اقرار حق الحدث في كل المزايا المقررة في قانون الضمان الاجتماعي في حالة الاصابة ،فالتعويض الذي يلتزم به صاحب العمل استنادا الى نص المادة (95) يقتصر على تعويض نقدي تقدره المحكمة يدفع الى الحدث ،او الى ورثته في حالة الوفاة دفعة واحدة ،بينما تشمل المزايا المقررة في قانون الضمان الاجتماعي ،رعاية طبية كاملة لاسعادة عافيته ،واعانات نقدية او دائمية بحسب طبيعة الاصابة والنتائج المتخلفة عنها .

وايا كان الامر ،فان حكم المادة(95) ،لا يمد الى حالات تنفيذه العقد الباطل ،متى كان بطلانه راجعا اللا اسباب اخرى ،فالنص يعالج  حالة محددة حصرا ،خاصة بالاحداث الذين لا يجوز تشغيلهم وفقا لاحكام القانون لعدم اهليتهم العمرية او الصحية  للعمل ،وعلى هذا فان المشكلات القانونية التي يثيرها تنفيذ عقد العمل الباطل تظل قائمة ،ويبقى الجدل حولها مستمرا .

______________

1- قارن حسن كيره ،أصول قانو ن العمل الطبعة الثالثة الإسكندرية 1979 ص247. وقد عرفت المادة الأولى من قانون العمل المصري الجديد رقم 137 سنة 1981 العامل بأنه (كل شخص طبيعي يعمل لقاء اجر لدى صاحب عمل وتحت إدارته أو إشرافه). وبهذا يكون هذا التعريف قد قطع الطريق إمام الاجتهاد بأنه يكون الشخص الاعتباري طرفا في عقد عمل باعتباره عاملا .انظر المستشار احمد  شوقي المليجي: الوسيط  في التشريعات الاجتماعية ط2،القاهرة 1984 ص30. وانظر خلاف ما ذهبنا إليه في المتن شاب توما منصور , شرح وقانون العمل , الطبعة السادسة بغداد سنة 1977  ص102،حيث يرى انه ليوجد ما يمنع من الناحية النظرية قيام الشخص المعنوي بأداء عمل تحت إشراف وتوجيه صاحب العمل.

2-  هذا الشرط كان مقررا في قانون العمل رقم(1) لسنة 1958 الملغى ،وقد استبعده قانون العمل رقم (151) لسنة1970 الملغى أيضا. انظر للتفصيل د. يوسف اليأس :قانون العمل العراقي -مشار إليه سابقا ص77-78.

3- ويستفاد هذا الحكم بشكل جلي من بارة المادة الثامنة -ثالثا من القانون التي قضت بسريانه على (مشاريع وأماكن العمل التي تستخدم عاملا واحدا فأكثر)،دن وصف هذه المشاريع والأماكن بأي وصف.

وراجع في تفاصيل هذا الموضوع . د. يوسف الياس :تشريعات العمل في الدول العربية الخليجية ،البحرين ،1984  ص78-79.

4-  على انه لا بد هنا من الإشارة إلى عوارض الأهلية وهي الجنون والعته والسفه والغفلة ،حيث يؤدي هذه العوارض رغم بلوغ سن الرشد إلى انعدام الأهلية أو نقصها .راجع بشأنها المواد :94،95،107 ،108،109،10 من القانون المدني.

5- انظر المواد 98و99و100و101 من القانون المدني.

6- د. يوسف اليأس :المرجع السابق ص81.

وقد عالج المشروع المصري هذا الموضوع  في قانون  الولاية على المال الصادر بالمرسوم بقانون رقم 119 لسنة 1952 ،حيث نصت المادة 62  منه، على ان (للقاصر إن يبرم عقد العمل الفردي وفقا لإحكام القانون).

راجع للتفصيل : محمود جمال الدين زكي : قانون العمل ،ط3 ،القاهرة،1983  ص406 حسن كيرة ص251 .وبهذا  يكون المشرع قد اكتفى ببلوغ التمييز ليكون اهلا لإبرام عقد العمل على انه لا بد من مراعاة حكم المادة 144 من قانون العمل المصري التي تشترط لجواز اشتغال الطوائف الخاضعة لقانون العمل ،بلوغ الثانية عشرة -ما لم يحدد وزير الدولة للقوى العاملة سنا أعلى بالنسبة لبعض الإعمال .انظر همام محمد  محمود قانون العمل عقد العمل الفردي الاسكندرية 1986ص 264.

7- راجع في هذا الموضوع : دوران وفيتي ، قانون العمل ج2 دالوز باريس 1950 ص384،اكثم الخولي ، الجوانب القانونية لاشتراك العاملين في أدارة المشروعات الاقتصادية .القاهرة 1970،169-170،حسن كيره ص239-240،يوسف اليأس ص104-105.

8- ومن مفهوم المخالفة يفهم انه ليس لصاحب العمل أن يثبت العقد، وما ينشا عنه اثأر إذا لم يكن مكتوبا ،وبهذا يكون القانون قد فرق في هذه المسالة بين صاحب العمل والعامل ، فتشدد مع الأول إذ لم يجز له الإثبات  إلا بالكتابة أو ما  يقوم مقامها ،ويسر على الثاني إذ أجاز له الإثبات بجميع الطرق .وقد راعى القانون في ذلك ما يمتلكه صاحب العمل من قدرات إدارية وفنية لاتتوافر لدى العامل عادة.

9- انظر من أحكام القضاء العراقي التي صدرت في هذا الموضوع في ظل القانون الملغى :محكمة العمل العليا -الهيئة الثانية -الاضبارة 421 -عليا 3-1972 في 17-12-1972،قضاء محكمة العمل العليا ج1،ص 167،الهيئة الأولى-الاضبارة1126 -عليا 1-1977 في 551977،الهيئة ذاتها-الاضبارة 1143-عليا 1-1977 في 2491977-حكمان غير منشورين-،وانظر د. يوسف اليأس : قانون العمل العراقي ص108-109.

10- كنا قد انتقدنا القانون الملغى لإيراده تقسيما للعمل ذي الطبيعة المؤقتة إلى ثلاثة أنواع هي العمل المؤقت والعرضي والموسمي .انظر د. يوسف اليأس :المرجع السابق :المرجع السابق ص66-67.

11- انظر في جواز إن يتقرر شرط الاختبار لمصلحة صاحب العمل أو العامل أو الاثنين معا .د. يوسف اليأس :المرجع السابق ص111-112.

12- انظر في تحديد مفاهيم الكفاءة ،د. يوسف اليأس : المرجع السابق ص117-118.

13- كان الحد الأقصى لمدة الاختيار في المادة (96) من القانون الملغى شهرين ثم رفع إلى ستة شهور بموجب قانون التعديل رقم(134) لسنة 1980 وذلك استناده إلى تبريرات غير دقيقة خلطت فيها المذكورة الإيضاحية لهذا القانون بين عقد العمل قيد الاختيار وعقد التدريب .

والحد الأقصى لهذه المدة في القوانين العربية هو ثلاثة شهور في القانون المصري (م71) وثلاثة شهور في القانون الأردني(م16أ1)،وثمانية أيام في القانون الجزائري (م10) وشهر واحد في القانون الليبي (م44)،وثلاثة شهور في قانون دولة الإمارات (م37) ومائة يوم في القانون الكويتي(م16)،وسنة في القانون القطري (م152) وتفرق قوانين كل من البحرين (م41) ،والسعودية (م71)، وعمان (م30) بين العمال اللذين يتقاضون أجورهم  على أساس شهري حيث جعلت الحد الأقصى لمدة اختبارهم ثلاثة شهور ،وغيرهم حيث جعلته شهرا واحدا .

انظر في ذلك ،د. يوسف الياس :تشريعات العمل في الدول العربية الخليجية ،البحرين ،1984 ص 62.

14- دوران وفيتي ص289-290، محمود جمال الدين زكي:قانون العمل ،ط3 ،القاهرة،1983 ص394-295، إسماعيل غانم قانون العمل القاهرة 1961 ص 211-212.

قارن الدكتور محمد لبيب شنب ،شرح قانون العمل ،ط3،القاهرة سنة 1976 ،ص 50 ،حيث يرى إن شرط الاختبار هم شرط عدول ،وليس شرطا ناسخا فهو ينشئ رخصة عدول إذا استخدمها من تقررت لمصلحته ،انتهى عقد العمل ،دون إن يكون لهذا الانتهاء إي اثر على ما حققه العقد في السابق، إما إذا لم تستعمل هذه الرخصة ممن تقررت له، فأنها تنقضي ويصبح العقد لازما ،لايجوز  إنهاؤه إلا وفقا لما يقرره القانون.

15- تعالج القوانين العربية موضوع إنهاء  العقد قيد الاختبار صراحة  فيه نصوصها انظر من هذه النصوص :المادة (16) أردني، المادة (71-خامسا) مصري ،المادة(51) ليبي، المادة (16)كويتي، المادة (30) عماني ،المادة (15-2) قطري ،المادة (37) من قانون دولة الإمارات ،المادة(71) سعودي، المادة(41)بحريني.

16- المادة(289-1) من القانون الغربي.

17- انظر في ذلك ،برن :القضاء في قانون العمل ،سيرى،باريس،1967ص144.

18- اكثم الخولي :ص308-309،محمود جمال الدين زكي ص400-401 ،حسن كيرة286 -288،لبيب شنب ص103.

19- وتضيف الفقرة الثانية من المادة انه: يصبح استعمال الحق غير جائز في الأحوال التالية:

أ-إذا لم يقصد بهذا  الاستعمال سوى الإضرار بالغير .

ب - إذا كانت المصالح التي يرمي هذا الاستعمال إلى تحقيقها  غير  مشروعة.

20- ولا شك عندنا  في إن العامل بعجز في العادة عن إقامة الدليل على خطا صاحب العمل ،خاصة إذا وضعنا  في اعتبارنا إن الكثير مما يمكن إن يستند إليه في الإثبات من وثائق يكون في حوزة صاحب العمل، وعليه فان النتيجة  التي توصلنا إليها تبقى  في الغالب نظرية محضة .

21- المادة (169-2)من القانون المدني .

ونشير هنا إلى إننا كنا قد ذهبنا  في ظل القانون الملغى  إلى القول برقابة القضاء على تقدير صاحب العمل للكفاءة وصولا إلى تقرير بطلان قرار صاحب العمل المهني للعقد قيد الاختبار متى تخلف سببه القانوني ،إلا إن نصوص القانون الجديد لا تسمح بالذهاب إلى مثل هذا الاجتهاد .انظر د.يوسف اليأس :قانون العمل العراقي ص18-120.

وماكنا قد ذهبنا إليه يتفق مع مسعى الفقه المعاصر في الوصول إلى تطبيق نظرية البطلان بدلا من نظرية التعسف في إطار الأنهار غير المشروع لعلاقات العمل، انظر في هذا الموضوع للبحث القيم للأستاذ الدكتور مصطفى محمد الجمال :الانهاء غير المشروع لعلاقات العمل- محاولة لتأصيل الجزاء-منشورات جامعة  بيروت العربية -بيروت 1970 ص9 وما بعدها وص83 وما بعدها  ويترتب على ذلك جعل جزاء الانتهاء غير المشروع ،التنفيذ العيني،إي استمرار علاقة العمل، بدلا من التعويض النقدي. وهذا المسلك فيه دون شك حماية لمصلحة العامل.

22- على انه إذا تضمن  العقد شرطا يخالف قاعدة إمرة في قانون العمل، بحيث كانت هذه المخالفة تنطوي على انتقاص من حقوق العامل المقررة  في القانون ،فان هذا العقد لايبطل كله ،بل ينعقد صحيحا ،ويبطل الشرط  المخالف للقانون وحده .ريفيرو وسافاتييه قانون العمل 1970 باريس  ص 374.

23- المادة 138-1 من القانون المدني.

24- المادة 138-2 من القانون المدني.

25- د. جلال العدوي ود. خالدي عبد الرحمن :قانون العمل -المكتب المصري الحديث - الإسكندرية 1973 ص270.

26- فربريا :بطلان عقد العمل وعلاقة العمل -مجلة القانون الاجتماعي 1960 ص 619 .

27- د.عبد المجيد الحكم :الموجود في شرح قانون المدني العراقي ج1 ص371.

وابرز مثل على ذلك الاثار الناشئة عن عقد النكاح الباطل اذا اقترن بالدخول ،فينشا عنه سقوط الحد،وثبوت النسب ،ووجوب العدة ،واستحقاق المهر.

28- فريريا :المقالة الرحمن :المرجع السابق السابقة ص620 .

29- المدوي وعبد ص 270.    

30- فريريا المقالة السابقة ص620

وقد اخذ المشرع الجزائري بهذه الفكرة ،فنصب المادة الثانية من القانون الصادر بالامر رقم 75 -31 لسنة 1975 على انه :تنشا علاقة العمل بموجب عقد مكتوب او غير مكتوب  ،وتتكون العلاقة على اية حال بمجرد القيام بعمل لحساب صاحب العمل .

انظر د.علي عوض حسن :الوجيز في شرح قانون العمل الجزائري الجديد .القاهرة 1975 ص 63-64 .

31- يذهب  بعض الفقهاء الى ان اثار التي يعتمد بها هي تلك لا يتوقف ترتبها في الاصل على صحة عقد العمل، كوجوب التزام صاحب بالاحكام القانونية المنظمة لوقت العمل، ومسؤولية صاحب العمل باعتباره متبوعا عن اعمال تابعة وكذلك وجوب التزام العامل بعدم انشاء اسرار المهنة ،غير ان هذا الاتجاه لا يكفل حماية العامل على النحو الذي ذهب اليه الاتجاه الوارد في المتن .انظر حسن كيرة ص 274 ،اسماعيل غانم ص229 ،لبيب شنب ص133.

32- انظر لمزيد من التفاصيل :يوسف الياس ،المرجع السابق ص 122-127.

33- المرجع السابق ص 125.