لا يكفي لتحقق حالة تعاقد الشخص مع نفسه ان تحل ارادة النائب الذي تولى ابرام التصرف مع نفسه محل ارادة اطراف التصرف ، وانما يجب بالإضافة إلى ذلك ان يقصد صرف اثار ذلك التصرف إلى الطرفين الذين اناباه لابرام التصرف نيابة عنهما ، او إلى نفسه والى الأصيل الذي انابه ، ويصطلح على هذا الشرط بـ ( نية النيابة ) وهي اتجاه ارادة النائب إلى التعاقد باسم ولحساب الأصيل ، او الأصيلين الذين اناباه (1).  فاذا لم يقصد النائب تحقيق اثار التصرف الذي ابرمه مع نفسه في ذمة الأصيلين الذين اناباه ، او في ذمة الأصيل وفي ذمته ، لا تتحقق حالة تعاقد الشخص مع نفسه ، كما اذا اجرى النائب تصرفاً قانونياً بإرادة منفردة عن نفسه ، كما اذا وعد بجعل لمن يجد سيـارته المفقودة . انما يجب ان يبرم عقـداً وينتج اثاره في ذمتي طرفين سواء كان هو احدهما او لم يكن (2).  ويترتب على قصد النائب توجيه اثار التصرف الذي ابرمه مع نفسه ، الى نفسه والى الأصيل الذي انابه ، او الى الأصيلين الذين اناباه تحديد اطراف ذلك التصرف لا سيما وان الذي تولى ابرام هذا التصرف القانوني هو غير مَن ينتج التصرف اثاره في ذمته ، عليه يتعين على النائب تحديد اطراف التصرف الذي ابرمه مع نفسه . فقد يكون ذلك النائب نائباً عن عدة اشخاص ، كالوكيل بالعمولة ، فيتعين تحديد اطراف الصفقة التي ابرمها مع نفسه نيابة عنهما ، حتى تنتظم الالتزامات في ذمتهم ، وحتى يتسنى لهم الايفاء بها (3).  والقول بخلاف ذلك من شأنه ان يؤدي الى اضطراب لا يقبله المنطق القانوني حيث لا يعلم الأصيل انه قد ابرم عقداً مع النائب او مع اصيل آخر . فإذا تعاقد شخصان وحددا مضمون الالتزام فمقتضى القواعد العامة ان ينشأ هذا الالتزام في ذمتيهما ، إلا اذا كان احدهما نائباً فان الالتزام ينصرف الى ذمة الأصيل . وبذلك يكون مقتضى النيابة هو الانحراف بالآثار العادية للتصرف القانوني عن مستقرها الأصلي ، والذهاب بها الى ذمة شخص اخر غير الذي تولى ابرام التصرف بارادته ، خلافاً لمقتضى قرينة مؤداها ان مَن يبرم التصرف انما يلزم ذمته . ومن هنا وجب ان يكون لدى النائب نية الانحراف بآثار العقد الى ذمة الأصيل بالإضافة الى ذمته او الى ذمتي الأصيلين الذين اناباه مع بقائه بمعزل عن اثار التصرف الذي ابرمه بارادته وحده في الحالة الأخيرة (4). وهذا هو جوهر تعاقد الشخص مع نفسه ، وذلك بان تحل ارادة شخص واحد محل ارادة شخصين ، وترتيبه اثار قانونية في ذمتيهما (5). فيتعين لترتب اثار تعاقد الشخص مع نفسه وانصرافها الى ذمة الأصيل ، او الأصيلين مباشرة ان يكون لدى النائب نية تمثيل الأصيل . فالنائب يبرم التصرف بقصد ان يصبح الأصيل متعاقداً ، بمعنى ابرام التصرف لحساب الأصيلين او لحساب الأصيل وحساب نفسه (6). وتتبين علة هذا الشرط على ضوء طبيعة تعاقد الشخص مع نفسه ، إذ انه متى انتفت هذه النية انعدمت فكرة التوسل بإرادة النائب لاحداث اثار قانونية تقع للأصيل او الأصيلين (7).  ومن شأن تعاقد النائب باسم ولحساب الأصيل ايضاً ابراز الحد الفاصل بين التصرفات القانونية التي يحريها النائب بالأصالة لمصلحة نفسه ، وتلك التي يجريها بالنيابة عمن ينوب عنه . ويمثل هذا الشرط اضافة لما تقدم ضمانة للأصيل ، وذلك حتى لا يبرم نائبه تصرفات قانونية باسمه ( باسم النائب ولمصلحته ) ثم لا يجد فيها مصلحة فيدعي انه ابرمها لمصلحة الأصيل (8). يضاف الى ما تقدم ان بعض العقود يكون شخص العاقد الآخر فيها محل اعتبار ، وان الغلط في شخصه يجعل العقد موقوفاً (9). او قابلاً للإبطال (10). ويشترط الفقه لتحقق النيابة ان يعلن النائب للعاقد الآخر انه يتعاقد بالنيابة عن غيره . ويغني علم العاقد الآخر بالنيابة عن اعلان النائب . ويضيف الفقه الى ذلك حالة افتراض علم العاقد الاخر حتماً بالنيابة ، فهو يقوم مقام علم العاقد الاخر ، وكذلك ما اذا كان يستوي لدى العاقد الاخر ان يتعاقد مع النائب ، أو مع الأصيل (11). وبما ان الذي يتولى ابرام التصرف القانوني في حالة تعاقد الشخص مع نفسه هو عاقد واحد ، فو بالتالي لا يحتاج لان يعلن انه يتعاقد بالنيابة عن غيره لانه هو ذاته يمثل العاقد الآخر . وتقدير ما اذا كان يستوي لدى الأصيل الأول ان يتعاقد مع النائب او الأصيل الثاني من عدمه ، يرجع الى طبيعة التصرف القانوني الذي ابرمه النائب مع نفسه ومركز الأصيل الأول . وهي من مسائل الواقع التي تخضع لسلطة القاضي التقديرية (12). اذ يبحث القاضي في ظروف الدعوى ووقائعها وما اذا كانت هناك مصلحة للأصيل في عدم التعاقد مع النائب او الأصيل الثاني من عدمه . فان تبين انتفاء هذه المصلحة ، استنتج انه يستوي لدى هذا المتعاقد ان يتعامل مع الأصيل الثاني او مع النائب ، فيقضي باعتبار النيابة متحققة على  الرغم من عدم اعلان النائب عنها وعدم افتراض العلم بها ، وانصراف اثار التصرف الى الأصيل مباشرة . وبخلاف ذلك ما لو تبين القاضي ان هناك مصلحة استنتج انه لا يستوي لدى الأصيل ان يتعامل مع النائب او الأصيل الثاني ، قضى بعدم نفاذ التصرف في حق صاحب الشأن مباشرة (13).  ولكن ما هو المعيار الذي يعتمده القاضي لتقدير وجود المصلحة من عدمها ، هل هو معيار شخصي منظوراً الى شخص هذا الأصيل بالذات ام هو معيار موضوعي ينظر الى جهة شخص عادي في ضوء الظروف ذاتها التي تم فيها تعاقد النائب مع نفسه ؟ ذهب القضاء السويسري الى تبني المعيار الشخصي وذلك باعتداده بمصلحة الأصيل بالذات ، وهذا ما ذهب اليه جانب من الفقه المصري  وتبنى القضاء الالماني المعيار الموضوعي باعتداده بمصلحة شخص عادي اكتنفت مباشرته ابرام التصرف ذات الظروف التي اكتنفت تعاقد النائب مع نفسه ، كما اعتمد الفقه الالماني وجانب من الفقه المصري هذا المعيار (14). ويذهب القضاء العراقي وجانب من الفقه العراقي الى الأخذ بالمعيار الموضوعي (15). ونرجح الأخذ بالمعيار الموضوعي ، وذلك لتحقق استقرار التعامل والانسجام في الاحكام القضائية التي تصدر بالاستناد اليه . وحتى تتمكن محكمة التمييز من بسط رقابتها على ما يصدر من احكام قضائية بهذا الخصوص (16). ولكن ما هو الحكم اذا ابرم النائب العقد مع نفسه لنفسه وكان في حقيقة الأمر يبرمه لغيره او العكس ؟ .يسري على هذا الفرض قواعد الاسم المستعار فيما يتعلق بالعلاقة بين النائب ، والأصيل الثاني ، الذي اناب النائب للعمل باسمه لمصلحة الأصيل الثاني . وكذلك الحال اذا ما ابرم النائب العقد مع نفسه لغيره ، وهو في حقيقة الأمر يبرمه مع نفسه لنفسه ، او اذا ابرم النائب العقد مع غيره لمصلحة نفسه ، فان العلاقة بين النائب والأصيل الثاني او بين النائب والغير تخضع لقواعد الاسم المستعار (17). وقد قننت الفقرات  2 ، 3 من  م /  32  من قانون الالتزامات السويسري الاحكام المتقدمة (18). كما قننت المواد ( 105 ، 106 ) من القانون المدني المصري الاحكام المتقدمة . حيث نصت المادة الأولى (( اذا ابرم النائب في حدود نيابته عقداً باسم الأصيل فان ما ينشأ عن هذا العقد من حقوق والتزامات يضاف الى الأصيل )) (19). ونصت الثانية (( اذا لم يعلن العاقد وقت ابرام العقد انه يتعاقد بصفته نائباً فان اثر العقد لا يضاف الى الأصيل دائناً او مديناً ، الا اذا كان من المفروض حتماً ان مَن تعاقد معه النائب يعلم بوجود النيابة او كان يستوي عنده ان يتعامل مع الأصيل او النائب )) (20). ونصت م / 942  من القانون المدني العراقي (( حقوق العقد تعود للعاقد . فاذا تعاقد الوكيل مع الغير باسم الموكل في حدود الوكالة فان العقد يقع للموكل وتعود كل حقوقه اليه )) . ونصت  م / 943 منه (( اذا لم يعلن الوكيل وقت التعاقد .. انه يعمل بصفته وكيلاً ، فلا يقع العقد للموكل ولا تعود حقوقه اليه ، إلا اذا كان يستفاد من الظروف ان مَن تعاقد معه الوكيل يعلم بوجود الوكالة او كان يستوي عنده ان يتعامل مع الوكيل او الموكل )). واحكام النصوص العراقية واضحة إلا ان عبارة (( إلا اذا كان يستفاد من الظروف )) الواردة في النص العراقي تعطي مدلولاً اوسع من المدلول الذي تعطيه عبارة (( إلا اذا كان من المفروض حتماً )) الواردة في النص المصري . وقد طبق القضاء في مختلف الدول الاحكام المتقدمة . حيث قضت محكمة النقض الايطالية (( لكي تكون هناك وكالة نيابية ، يجب توافر نية النيابة أي ان يستعمل النائب اسم الأصيل وان هذه النية لا يجوز ان تكون ضمنية ، أي تستخلص من الظروف والعناصر الضمنية ، بل يجب ان تكون صريحة وواضحة ))(21).  وقضت في قرار آخر (( يكفي ان مَن يتعاقد باسم الغير يعلم المتعاقد معه بذلك بشرط ان يفعل ذلك بصورة صريحة، فلا يعتـبر من قبـيل التعامـل ضمناً باسم الموكل مجرد علم الطرف الآخر بتوافر صفة الوكيل فيمن يتعامل معه ))(22). من هذا نرى تشدد القضاء الايطالي في وجوب العلم بالنيابة بصورة صريحة وقاطعة لا لبس فيها ولا يكتفي باستنتاج ذلك من الظروف ، اذ توجب اعلان النائب عن نيابته بصورة صريحة . وقضت محكمة النقض المصرية (( ان عدم افصاح الوكيل عن صفته في العقود التي يبرمها مع الغير لحساب الموكل، لا يغير من علاقته بموكله ، فيلتزم بموجب عقد الوكالة بتنفيذ ما التزم به الوكيل مع انصراف آثار تصرفه اليه إلا اذا كان من المفروض حتماً ان هذا الغير يعلم بوجود الوكالة ، او كان يستوي عنده ان يتعاقد مع الأصيل او النائب فتكون العلاقة مباشرة بين الأصيل والغير ))(23).وقضت هذه المحكمة في قرار اخر (( ان الموكل في علاقته بوكيله المسخر يعتبر هو المالك لما ابرمه وكيله من عقد شراء العقار محل النزاع ، حتى وان تم تسجيل العقار باسم الوكيل فان الملكية قد خرجت من ذمة البائع ، وان انتقلت في الظاهر الى الوكيل إلا انها في الحقيقة انتقلت الى الموكل ، الذي لا يحتاج لان يحتج على وكيله المسخر لإجراءٍ ما لنقل ملكية ما اشتراه اليه ))(24). ففي هذا القرار تقرر محكمة النقض انصراف اثر تصرف الوكيل المسخر الى الموكل مباشرة دون حاجة الى اجراء آخر ، حتى ولو كان تصرف الوكيل المسخر من التصرفات التي يفرض فيها القانون شكلاً ما لانعقادها . وقضت محكمة التمييز الاردنية (( ان الوكالة العامة التي يمنحها الولي بصفته الشخصية لا تخول الوكيل العام حق ابرام تصرفات قانونية تعود بأثرها على مَن هم تحت ولاية الموكل ( الولي )  ))(25).  وقضت محكمة التمييز في العراق (( اذا اضاف الوكيل العقـد الى الموكل فان حقـوق والتزامات العقد تعود الى الموكل )) (26).وقضت في قـرار آخر (( لا يسائل الوكيل عن العقود التي يعقدها باسم موكله ، وانما يسائل الموكل عن هـذه العقود ، ويجب إقامة الدعوى على الموكل عن عدم تنفيذ هذه العقود ))(27).  وقضت ايضاً (( اذا كان مَن تعاقد مع الوكيل بامكانه تبين ان هذا الشخص وكيلاً ويتعاقد نيابة عن موكله فيعتبر العقد قائماً بينه وبين الموكل حتى وان لم يعلن الوكيل عن وكالته ))(28). إلا اننا نجد ان شرط التعاقد باسم الأصيل تقل أهميته في الفقه الإسلامي خصوصاً في التصرفات التي لا يتعين على الوكيل ان يضيفها الى الموكل ، ذلك ان الفقهاء المسلمين يميزون بين طائفتين من التصرفات الشرعية . الأولى تلك التي يتعين على الوكيل ان يضيفها الى الموكل (29).  فإذا أبرم الوكيل عقداً من هذه العقود مع نفسه ، فهو انما يتعاقد باسم موكليه نيابة عنهما . او اصالة عن نفسه ونيابة عن العاقد الآخر ، إلا انه لا يحتاج لأن يعلن عن نيابته لانه هو ذاته العاقد الآخر ، وان كان يتعين عليه ان يُعلم طرفي التصرف ما أبرم من تصرف نيابة عنهما .كما اذا زوج الولي عبده امته (30). اما الطائفة الثانية من التصرفات الشرعية فالوكيل مخير فيها بين ان يضيف التصرف الى نفسه او الى موكله وهي ما تسمى بعقود المعاوضات كالبيع والشراء والإجارة والصلح على مال (31).  إلا ان الفقهـاء المسلمين اختلفوا في حقوق العقد الى مَن تعود حين يضيف الوكيل العقد الى نفسه . فذهب الحنفية(32). والشافعية(33). والمالكية(34). الى تعلق حقوق العقد بالوكيل عندما يضيف الأخير العقد الى نفسه . ذهب الإمامية (35). والحنابلة (36). والزيدية (37). الى تعلق حقوق العقد بالموكل دون الوكيل ، حتى لو اضاف الأخير العقد الى نفسه ، إلا انه في هذه الحالة يبقى ضامناً لها بالنسبة للعاقد الآخر .

________________________________

- د . عبدالمنعم فرج الصدة ، نظرية العقد ، المصدر السابق ، ص 198 . د . وحيد رضا سوار ، المصدر السابق ، ص 209 . د . توفيق حسن فرج ، نظرية العقد ، المصدر السابق ، ص 84 . د . اسماعيل غانم ، المصدر السابق ، ص 160 – 161 . 

2- انظر بهذا المعنى د . انور سلطان ، المصدر السابق ، ص 36 . د . عبدالودود يحيى ، المصدر السابق ، ص 56 . د . جمال زكي ، المصدر السابق ، ص 107 – 108 . د . محمد الشيخ عمر ، المصــدر الســابق ، ص 106 . د . بدر جاسم اليعــقوب ، المصدر السابق ، ص 224 . د . عبدالمجيد الحكيم ، مصادر الالتزام ، المصدر السابق ، ص 89 .

3 - د . حافظ ابراهيم ، المصدر السابق ، ص 410 . د . حسني المصري ، المصدر السابق ، ص 143 .

4- د . عبدالحي حجازي ، المصدر السابق ، بند  565 ، ص 763 .

5- د . انور سلطان ، المصدر السابق ، ص 26 . د . سليمان مرقس ، الوافي ، المصدر السابق ، ص 191 . د . محمد صبري السعدي ، المصدر السابق ، ص 149 . وهذا ما اعطى لتعاقد الشخص مع نفسه خصوصيته وخطورته وجعل الفقه والتشريع والقضاء ينظر اليه نظرة الريبة والحذر الى حد نكرانه من جانب من الفقه ، وحضره من قبل بعض التشــريعات . انظر نصوص المواد /  181  مدنــي الماني  ، م / 108  مدني مصري ، م / 109  مدني سـوري ، م / 115  مدني اردني ، م / 108  مدني ليبي ، م / 62  مدني كويتي ، م / 74  مدني جزائري . 

6- د . حلمي بهجت بدوي ، المصدر السابق ، بند  51 . د . محمد شريف احمد ، المصدر السابق ، ص 68 . د . محمد وحيد سوار ، مصادر الالتزام ، ج 1 ، المصادر الارادية ، العقد والارادة المنفردة ، دون ذكر الناشر ، دمشق ، 1977 – 1978 ، ص 259 .

7 - د . عبدالقادر الفار ، مصادر الالتزام ، المصدر السابق ، ص 58 . د . صبري حمد خاطر ، المصدر السابق ، ص 35 . د . محمد وحيد الدين سوار ، الاتجاهات العامة في القانون المدني ، ط 2 ، دار الثقافة ، عمان ، 2001 ، ص 323 .

8 - ويمكن ان يحدث ذلك في حالات النيابة العامة كالوكالة العامة والولاية والوصاية .

9 - يكون العقد موقوفاً في القانون المدني العراقي .انظر نص  م /  118 / 2  منه .

0 - يكون العقد قابلاً للإبطال وفقاً للقانون المدني المصري . انظر نص  م / 121  منه ، والقوانين المستمدة من التشريعات الغربية . وانظر ايضاً نص  م / 204  من قانون الموجبات والعقود اللبناني .

1- د . جميل الشرقاوي ، مصادر الالتزام ، المصدر السابق ، ص 93 . د . اسماعيل غانم ، المصدر السابق ، ص 161 . د . عبدالمجيد الحكيم  و د . عبدالباقي البكري  والاستاذ محمد طه البشير ، المصدر السابق ، ص 57 .

2- د . السنهوري ، الوسيط ، ج7 ، المصدر السابق ، بند 311 ، ص 629 . د . انور سلطان ، المصدر السابق ، ص 36 .

3 - د . جمال مرسي بدر ، المصدر السابق ، ص 296 – 297 .

(4 -  د . انور سلطان ، المصدر السابق ، ص 36 . د . محمود سعد الدين الشريف ، المصدر السابق ، ص 137 .

5 - د . جاسم لفته سلمان ، المصدر السابق ، ص 185 . مع المصادر التي يشير اليها .

6- ان مسائل الواقع تخضع لرقابة محكمة التمييز في العراق استناداً لاحكام  م /  203 / 5  من قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة  1969 .

7- د . عبدالمنعم فرج الصدة ، مصادر الالتزام ، المصدر السابق ، ص 150 .د. عبدالمجــيد الحكيم ، نظرية العقد ، المصــدر السابق ، ص 180 . د .حسن علي الذنون ، المصدر السابق ، ص 47 .

8 - تقابلها المواد  : 1127  من القانون المدني الايطالي ،  1717  من القانون المدني الاسباني ،  164 من القانون المدني الالماني.

9- تقابلها  في القوانين العربية  م / 112  مدني اردني ، م / 106 مدني سوري ، م / 105  مدني ليبي ، الفصل / 1149 من مجلة الالتزامات والعقود التونسية ، م / 74  مدني جزائري ، م / 32  من قانون الوكالة السوداني .

20- تقابلها في القوانين العربية  م / 113  مدني اردني ، م / 107  مدني سوري ، م / 106 مدني ليبي ، م / 75  مدني جزائري ، م / 33  من قانون الوكالة السوداني ، الفصل / 1148  من مجلة الالتزامات والعقود التونسية .

2- حكم محكمة النقض الايطالية في  15  نوفمبر  1954 رقم 4235 . نقلاً عن د . عبدالحي حجازي ، المصدر السابق، ص 765،هامش رقم ( 25 ) .

22- حــكم محكمـــة النقض الايطــالية في  24  ســبتمبر  1953  رقم  3039 . نقــلاً عن د . عبدالحـي حجــازي ، المـصدر الســابق ، ص 766،هامش رقم  ( 25 ) .

23- حكم محكمة النقض المصرية في  25 /  4 / 1983 في الطعن  459 ، 471  س 26  ، منشور في مجموعة القاضي  محمد كمال عبدالعزيز ، المصدر السابق ، ص 78 .

24- قرار محكمة النقض المصرية في  24 / 4 / 1980  طعن  648 س 49 ق ، منشور في مجموعة الاستاذ انور طلبة ، عقد البيع في ضوء قضاء النقض ، المصدر السابق ، ص 243 – 244 .

25- قرار محكمة التمييز الاردنية رقم  1583 / 99  في 24 / 1 / 2000 ، منشور في المجلة القضائية التي يصدرها المعهد القضائي في الاردن ، ع1 ، كانون الثاني / يناير / 2000م ، س4 ، ص 68 – 69 .

26- قرار محكمة التمييز في العراق  رقم 169 / م1 / 1985 في 15 / 1 / 1985 ،  مجموعة الاحكام العدلية ، تصدر عن وزارة العدل ، قسم الاعلام القانوني ، ع3 ، س15 ، 1985 ، ص 25 .

27- قرار محكمة التمييز في العراق رقم 215 / موسعه اولى / 93 في 15 / 3 / 1993 ، القرار غير منشور .

28- قرار محكمة التمييز في العراق رقم 2421 / م2 / 2000 في  20 / 12 / 2000  ، القرار غير منشور

29 - انظر الصفحات (   171 – 173 )  من هذه الرسالة .

30- زين الدين الجبعي ،  الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية ، ج4 ، المصدر السابق ، ص 384 . مصطفى السيوطي الرحيباني ، مطالب أولو النهى في شرح غاية المنتهى ، ج 3 ، ط 1 ، منشورات المكتب الاسلامي ، دمشق ، 1380 هـ - 1961 م ، ص 462 . 

3-  الحلي ، شرائع الاسلام ، ج 1 ، المصدر السابق ، ص 242 . ابن قدامة ، المغني ، ج5 ، المصدر السابق ، ص 118 . ابن رشد محمد بن احمد القرطبي ( 595 هـ ) بداية المجتهد ونهاية المقتصد ، ج 2 ، نشر مكتبة الكليات الازهرية ، ص 330 . النووي ، الإمام يحيى بن شرف ( 676 هـ ) ، روضة الطالبين ، ج4 ، تحقيق المكتب الاسلامي للطباعة والنشر ، دمشق ، ص 326 .

32 - الميرغناني ، الهداية ، ج3 ، المصدر السابق ، ص 137 .

33 - ابن حجر الهيثمي ، تحفة المحتاج ، ج5 ، المصدر السابق ، ص 334 – 335 .

34 - الدسوقي  ،  حاشية الدسوقي  ، ج 3 ،  المصدر السابق ، ص 281 – 282 .

35 - العلامة الحلي ، تذكرة الفقهاء ، ج2 ، المصدر السابق ، ص 131 .

36- ابن قدامة ، المغني ، ج 5 ، المصدر السابق ، ص 118 .

37-  المرتضى ، البحر الزخار ، ج 5 ، المصدر السابق ، ص 58 .