و هو ما يمكن تسميته ايضا بالمعيار الموضوعي الذي يعتمد على طبيعة العقد لتحديد الالتزام الثانوي وتمييزه عن الالتزام الاساسي (1).
ففي العقود المسماة - اي التي نظمها المشرع - هناك التزامات ثانوية ناشئة من طبيعة هذا العقد كما ان هناك التزامات اساسية ناشئة من طبيعته والمشرع في العقود المسماة ينظم كل الالتزامات المتعلقة بتلك العقود الثانوية منها والاساسية ويمكن القول عموما بان كل التزام يتعلق بالعقود المسماة اجاز المشرع الاتفاق على خلافه هو التزام ثانوي .
فالتزام مكان تسليم المبيع, وزمانه ونفقاته كلها التزامات ثانوية حيث اجاز المشرع العراقي وكذلك المصري والفرنسي الاتفاق على خلاف ما يقرره من احكام بشأنها, والتزام الضمان في عقد البيع وحسب طبيعة ذلك العقد يكون التزاما ثانويا ولكن بسبب ارتباطه بالالتزام الاساسي وهو التزام التسليم عد التزاماً اساسياً حيث لا تظهر فائدة من تسليم المبيع الى المشتري ولم يكن البائع ضامناً للتعرض حيث يلتزم البائع بأن ينقل الحق المبيع الى المشتري كما عين في العقد وبان يمتنع عن اي عمل يحول دون انتفاعه بالمبيع انتفاعا هادئا سليما من الشوائب والتزام البائع التزام مزدوج يتمثل الأول في التزامه بعدم التعرض للمشتري في ملكية المبيع أو حيازته وهو يسمى التعرض الشخصي اي التعرض الصادر من البائع نفسه وهو التزام سلبي, والتزام بامتناع, ويتمثل الثاني بدفع التعرض الصادر من الغير للمشتري في حيازة المبيع والتصرف فيه والانتفاع به وهذا يسمى ضمان عدم التعرض الصادر من الغير وهو التزام ايجابي (2).
وقد حددت المادة (549) من القانون المدني العراقي هذا الالتزام بقولها :
1. يضمن البائع عدم التعرض للمشتري في الانتفاع بالمبيع كله او بعضه سواء كان التعرض من فعله أو من فعل اجنبي يدعي ان له حقا على المبيع وقت البيع يحتج به على المشتري .
2. ويثبت ضمان التعرض ولم ينص عنه في العقد .
كما نصت المادة (439) من القانون المدني المصري على انه (يضمن البائع عدم التعرض للمشتري في الانتفاع بالمبيع كله او بعضه سواء كان التعرض من فعله هو او من فعل اجنبي يكون له حق على المبيع يحتج به على المشتري ويكون البائع ملزما بالضمان ولو كان الأجنبي قد ثبت حقه بعد البيع اذا كان هذا الحق قد آل اليه من البائع نفسه ) .
اما المشرع الفرنسي فقد نص صراحة على جعل التزام الضمان التزاماً اساسياً وذلك في المادة (1603) اضافة الى ضمان التسليم لان ذلك الالتزام يعد نتيجة طبيعية للالتزام بالتسليم (3), وقد اعتمد المشرع العراقي والمصري ذات الحكم عندما يكون التعرض شخصي, فلا يجوز للبائع ان يعفي نفسه من هذا الالتزام في تلك الحالة فقد نصت المادة (557) من القانون المدني العراقي على انه اذا اتفق على عدم الضمان بقى البائع مع ذلك مسؤولاً عن اي استحقاق ينشأ عن فعله الشخصي ويقع باطلاً كل اتفاق يقضي بغير ذلك) .
معنى ذلك ان المشرعان العراقي والمصري اعتبرا التزام ضمان التعرض الشخصي التزام اساسي وليس ثانوياً بدليل عدم جواز الاعفاء منه .
فالاستحقاق يكون ناشئ بفعل البائع اذا كان المستحق قد تلقى حقه من البائع قبل البيع او بعده كما لو ابطل العقد الذي تملك به البائع المبيع بسبب اكراه صدر منه او تغرير مع غبن فاحش او كما لو باع البائع المبيع المنقول الى مشتر اخر وتسلمه الاخير فالاتفاق على اسقاط الضمان في هذه الأحوال يكون باطلا (4) .
اما الالتزامات الاساسية بحسب طبيعة عقد البيع فهي التزام تسليم المبيع والتزام دفع الثمن, وقد اكد ذلك المشرع ومن تعريف هذا العقد الذي يبرز هذان الالتزامان اللذان يحددان طبيعة ذلك العقد فقد نص المشرع العراقي في المادة (506) بأن (البيع مبادلة مال بمال) مع ملاحظة ان مبادلة المال بالمال تعني ان البائع ملتزم بتسليم المبيع في مقابل حصوله على الثمن وهو التزام ملقى على عاتق المشتري للحصول على المبيع 0 فالمبادلة تعني التزام متبادل لكلا من البائع والمشتري اما المال يشمل كلا من المبيع والثمن (5) ، كما عرف المشرع المصري عقد البيع من خلال التزاماته الرئيسية حيث نص في المادة (418) من القانون المدني المصري على ( البيع عقد يلتزم به البائع ان ينقل للمشتري ملكية شيء او حقا ماليا اخر في مقابل ثمن نقدي ) . كذلك فعل المشرع الفرنسي حيث نصت المادة (582) من القانون المدني الفرنسي على ان (البيع عقد يلتزم بموجبه طرف بتسليم شيء والآخر بدفع ثمنه) .
اما العقود غير المسماة تلك وهي العقود التي لم يخضعها المشرع الى نصوصه التنظيمية كما هو الحال في العقود المسماة لذلك قد لا تتضح معالمها ويرجع ذلك الى ارتباط هذه العقود بتطور الحياة الاقتصادية من جهة وارتباطها بمبدأ الحرية التعاقدية من جهة اخرى (6) . فيمكن ايضا الاعتماد على طبيعة العقد لتحديد التزاماتها الثانوية.
فالالتزام الثانوي يختلف بحسب طبيعة كل عقد فعلى سبيل المثال الالتزام بالصيانة هو التزام اساسي بالنسبة لعقد تصليح السيارات الا انه يعد التزاماً ثانوياً في عقد الحراسة الخاصة بساحات وقوف السيارات .
ويذهب الفقه الى انه يمكن تحديد التزامات تلك العقود من خلال هدفها الاقتصادي, فاذا تعاقد شخص مع آخر يجب ان يعرف ما الذي يريده هو, وكذلك ما يريده الطرف الاخر منه بموجب هذا العقد (7), ففي عقد الاشتراك في خدمات الانترنت - وهو عقد غير مسمى- يكون الهدف الذي يبتغيه المشترك منه هو الحصول على خدمة الانترنت من مزود الخدمة لذلك يكون الالتزام الاساسي على مزود الخدمة هو تقديم خدمة الدخول الى شبكة الانترنت (8)اما باقي الالتزامات تكون ثانوية مثل التزامه بتقديمه النصيحة للعميل بكل ما يتعلق بالخدمة, ومساعدته في حل المشاكل التي قد تواجهه اثناء استخدامه المعتاد للخدمة واعلامه حول جودة الخدمات المقدمة ونصيحته حول الاستخدام الامثل للشبكة وتقديم المشورة حول نوع الاجهزة المستخدمة بالربط بالشبكة والمساعدة في حل مشاكل الربط بالشبكة فهذه كلها التزامات ثانوية بحسب طبيعة عقد الاشتراك في خدمة الانترنت ولا تشكل الهدف الاساسي في طلب تلك الخدمة مالم يتلقى المزود
مقابل عنها عندها تكون التزاماً اساسياً ناتج عن ارادة الطرفين اما الهدف الاقتصادي لمزود الخدمة هو الحصول على المقابل المادي ( مقابل الاشتراك ) فهو التزام اساسي على المشترك (9) ويعتبر مقابل لالتزام المزود بتقديم الخدمة اما باقي التزاماته فتكون ثانوية مثل نفقات الوصول الى مكان دفع الاشتراك والبغشيش الذي يدفعه الى عمال المزود .
وتجدر الاشارة بانه اذا وجد التزام وحيد في العقد فلا يمكن ان يكون الا التزاما اساسياً والسبب في ذلك انه اذا اعتبر التزام ثانوي لجاز للمدين به ان يشترط اعفائه منه مما يؤدي الى افراغ العقد من كل مضمون وينعدم اي اثر له (10) .
______________
1- د. مصطفى محمد الجمال, السعي الى التعاقد الطبعة الأولى, منشورات الحلبي الحقوقية بيروت, 2020 ص135 . د. صالح ناصر العتيبي, فكرة الجوهرية في العلاقة العقدية دار المطبوعات الجامعية الاسكندرية 2009 , ص 164, جاك غستان, المطول في القانون المدني مفاعيل العقد او اثاره, ط1 المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع بيروت 2000 ص 103 . اسراء جاسم محمد اثر التمييز بين المسائل الجوهرية والثانوية في العقد, اطروحة دكتوراه كلية الحقوق جامعة النهرين 2006 , ص42
2- د. جعفر الفضلي الوجيز في العقود المسماة البيع الايجار - المقاولة جامعة الموصل, كلية القانون, بلا سنة, ص 107
3-AlimaSanogo, op,cit, p9
4- د. سعدون العامري, الوجيز في شرح العقود المسماة, الجزء الأول, الطبعة الثانية, مطبعة العاني, بغداد 1970, ص 144 وانظر أيضا د توفيق حسن فرج عقد البيع والمقايضة المكتب المصري الحديث للطباعة والنشر, الاسكندرية 1970 ص 400
5- د. عزيز كاظم جبر الخفاجي احكام عقد البيع دراسة مقارنة بالفقه الاسلامي - الطبعة الأولى, منشورات زين الحقوقية، بيروت 2013 ، ص 322
6- د. مصطفى الجمال السعي الى التعاقد المصدر السابق ص 127
7- د. محمد ابراهيم الدسوقي, الجوانب القانونية في ادارة المفاوضات وابرام العقود مطبوعات الادارة العامة للبحوث الرياض, 1995 ص 34
8- محمد عبد الرزاق محمد, النظام القانوني في عقد الاشتراك في خدمة الانترنت, رسالة ماجستير كلية القانون, جامعة كربلاء, 2011, ص 101
9- د محمد حسام لطفي, المسؤولية المدنية في مرحلة التفاوض (دراسة في القانونين المصري والفرنسي ). دون ناشر, القاهرة, 1995
10 - د. صالح ناصر العتيبي, فكرة الجوهرية في العلاقة العقدية دار المطبوعات الجامعية الاسكندرية 2009 ،ص 177