يقول الكاتب الفرنسي ( Jean Lamarque  ) في مقال عن نظرية الضرورة ( ان قضية الضرورة هي قضية كل الأزمنة وكل الأنظمة ) (1) وحيث ان نظرية الضرورة في فرنسا مرت بمراحل متعددة قبل ان تصل الى ما هي عليه من تنظيم دستوري لذا فأننا سنتناول التطور التي مرت به اولاً وصولاً الى ما هي عليه في الدستور الحالي .

المطلب الاول : التطور التاريخي للنص الدستوري على نظرية الضرورة في الدساتير الفرنسية حتى عام 1958

المطلب الثاني : التنظيم الدستوري لنظرية الضرورة في الدستور الحالي – دستور 1958 المادة ( 16 )

المطلب الأول

التطور التاريخي للنص الدستوري على نظرية الضرورة في الدساتير الفرنسية حتى عام 1958

سوف نتعرض هنا للدساتير التي تمثل المراحل التاريخية الهامة التي مرت بها فرنسا منذ قيام ثورة 1789 ومن الملاحظ ان بعض هذه الدساتير قد خول رئيس الدولة سلطة اصدار اللوائح ( لوائح الضرورة ) عند قيام ظروف استثنائية في حين ان القسم الاكبر من هذه الدساتير قد جاء خالياً من أي نص يشير الى ذلك(2) وعلى التفصيل  الاتي :

اولاً : دستور أيلول عام 1791 ودستور أيلول عام 1792 , نتيجة لمعاناة الشعب الفرنسي من تعسف واستبداد الملوك في استخدام سلطاتهم قبل قيام ثورة سنة 1789 لذا فأن الشعور السائد نحو هؤلاء الملوك بعد قيام الثورة هو الاستياء العام وعدم الثقة بهم ونتيجة لذلك ظهرت معارضة شعبية شديدة ضد كل محاولة يقصد منها منحهم سلطات استثنائية لمواجهة الأزمات والتمسك الشديد بفكرة الفصل بين السلطات(3) . وفي 21 ايلول عام 1792 الغي النظام الملكي في فرنسا واعلن قيام الجمهورية الاولى وبالرغم من هذا التطور فان النظرة السيئة وعدم الثقة ظلت قائمة بالنسبة للسلطة التنفيذية لذلك فان الدستور الجديد لهذه الجمهورية هو الاخر لم يتضمن أي نص يخول الحكومة سلطات استثنائية .

ثانياً : دستور عام 1799 :

استولى " نابليون بونابرت " في هذه السنة على الحكم واسقطت الجمهورية الاولى وقد اصدر في 15 ديسمبر من تلك السنة دستوراً اسماه دستور السنة الثامنة للجمهورية وقد ضمنه نصاً خاصاً يخول سلطات تمكنه من المحافظة على بقاء النظام الذي أنشأه حيث جاء في نص المادة 92 ( اذا حدثت ثورة مسلحة او اضطرابات تهدد سلامة الدولة وكان البرلمان في عطلة , جاز للحكومة ان تصدر قراراً بوقف تطبيق الدستور والقانون في الاماكن وخلال المدة التي تتطلب فيها الظروف ذلك على ان يتضمن هذا القرار دعوة البرلمان للانعقاد في اقرب وقت ممكن ) . يلاحظ من نص المادة بأنها تخول الحكومة سلطات استثنائية خطيرة تشمل وقف تطبيق الدستور إضافة الى وقف تطبيق القانون , وبذلك فأنها – أي الحكومة – تستطيع ان تصدر ما تشاء من لوائح الضرورة و ويلاحظ ان تطبيق هذه المادة يكتنفه شيء من الغموض حيث انها لم تقتصر على حالة مواجهة الثورة بل شملت حالة حدوث اضطرابات وهي ظروف استثنائية غير محددة المعالم عكس حالة الثورة المسلحة التي يمكن تحديدها بسهولة وفضلاً عن ذلك لم تخضع المادة  ( 92 ) المراسيم التي تصدرها الحكومة استناداً اليها لاية رقابة على دستوريها كما لم تنص على المدة التي يجب ان ينعقد البرلمان خلالها بل اكتفت بالنص على دعوة البرلمان للانعقاد في أقصر وقت ممكن(4) .

ثالثاً :دستور سنة 1814 (5):

لم يتضمن هذا الدستور نصاً كالمادة 92 في دستور 1799 وقد صدر بعد هزيمة نابليون وانهيار امبراطوريته واكتفى واضعو هذا الدستور على بيان اهم واجبات الملك في المادة ( 14 ) والتي نصت على " ان الملك هو الرئيس الاعلى للدولة والقائد العام للقوات المسلحة يعلن الحرب ويبرم معاهدات السلام والتحالف والتجارة ويعين الموظفين ويصدر اللوائح والاوامر اللازمة لتنفيذ القوانين ولحماية امن الدولة " .

رابعاً : دستور سنة 1830 (6):

صدر هذا الدستور بعد اندلاع الثورة التي أطاحت بحكم الملك شارل العاشر اثر أربعة أوامر أصدرها , تناولت تلك الأوامر الغاء حرية الصحافة وحل الجمعية الوطنية المنتخبة قبل ان تعقد أي اجتماع لها وحرمان بعض الطوائف من حقها الانتخابي ودعوة المواطنين لا جراء انتخابات جديدة , ولقد صدر هذا الدستور خالياً من أي نص لمواجهة الأزمات واكتفى واضعوه بالنص في المادة 13 منه على ان يصدر الملك اللوائح والأوامر اللازمة لتنفيذ القوانين ولا يحق له ان يوقف العمل بالقوانين او ان يعفى من تنفيذها .

خامساً : دستور الجمهورية الثانية(7) :

بتاريخ 24 شباط  عام 1848 اندلعت ثورة ضد الملك ( لويس فيليب ) الذي اتجه الى الحكم الاستبدادي وإساءة استخدام السلطات التي قررها له الدستور وكان من نتائج تلك الثورة الى سقوط النظام الملكي وقيام الجمهورية الفرنسية الثانية . حيث صدر دستورها الجديد في 4 تشرين الثاني من نفس العام وقد تجنب واضعو هذا الدستور على النص على سلطات خاصة لرئيس الجمهورية يمارسها وقت الأزمات وقد نص في المادة 43 منه على ان السلطة التنفيذية يباشرها رئيس الجمهورية .

سادساً : دستور الجمهورية الثالثة والرابعة :

لم يتضمن أي من دستوري الجمهورية الثالثة الصادر في سنة 1875 والجمهورية الرابعة الصادر في 27 تشرين الاول سنة 1946 النص على سلطات استثنائية لرئيس الجمهورية يباشرها في فترات الأزمات . وبالرغم من حصول ظروف استثنائية خطيرة في فرنسا خلال فترة نفاذ الدستورين المذكورين من تلك الظروف الحربين العالميتين الاولى والثانية والازمات الاقتصادية(8) .

المطلب الثاني

التنظيم الدستوري لنظرية الضرورة

في ظل دستور الجمهورية الخامسة سنة 1958

لاحظنا في المطلب السابق بأن كافة الدساتير التي اشرنا اليها سارت على تقليد دستوري يتمثل بعدم النص على منح رئيس الدولة سلطات يعالج بها الظروف الاستثنائية والدستور الوحيد الذي خرج على هذا التقليد هو دستور نابليون سنة 1799 الا ان دستور 4 تشرين الاول سنة 1958 وفي المادة 16 منه قد عالج موضوع الظروف الاستثنائية حيث نص على تخويل رئيس الجمهورية سلطة إصدار لوائح الضرورة في أوقات الأزمات .

وسوف نتناول البحث عن المادة ( 16 ) وفق الترتيب الاتي :

الفرع الأول

الظروف والمراحل التي مرت بها صياغة المادة ( 16 ) :

اولاً ــ ظروف صياغة المادة ( 16 ) :

اما فيما يتعلق بظروف صياغة نص المادة ( 16 ) من دستور 1958 فأن اصل الفكرة تعود الى الجنرال ديكول الرئيس الفرنسي انذاك اثر تكليفه برئاسة الوزراء من قبل الجمعية الوطنية بعد احداث الجزائر في 13 مايو سنة 1958 حيث كلف بتاريخ 3 يونيو من نفس العام بأعداد دستور جديد . عند ذاك افصح الرئيس ديكول عن فكرته امام اللجنة الدستورية الاستثنائية التي شكلت لوضع الدستور , وتتلخص هذه الفكرة في انه يجب على رئيس الجمهورية عند احاطة المخاطر بالوطن ان يكفل استقلاله وان يؤمن تنفيذ المعاهدات المبرمة مع فرنسا , أي انه وبعبارة اخرى كان يرى ضرورة تجمع السلطات في يده خلال مواجهة للظروف الاستثنائية التي كانت تمر بفرنسا ولذلك قيل بأن نص هذه المادة هو احدى بصمات ديكول في فرنسا(9) .

اما نص المادة ( 16 ) من دستور 1958 فهو كالاتي : ( اذا تعرضت انظمة الجمهورية او استقلال الوطن او سلامة اراضيه او تنفيذ تعهداته الدولية لخطر جسيم وحال ونشأ عنه عرقلة السلطات الدستورية العامة عن مباشرة مهامها كالمعتاد يتخذ رئيس الجمهورية الاجراءات التي تقتضيها هذه الظروف بعد التشاور بصفة رسمية مع الوزير الاول ورؤساء مجلس البرلمان والمجلس الدستوري ويحيط الأمة علماً بذلك برسالته ويجب ان يكون الغرض من هذه الاجراءات هو تمكين السلطات الدستورية من القيام بمهامها في اقرب وقت ممكن ويستشار المجلس الدستوري بشأن هذه الإجراءات ويجتمع البرلمان بقوة القانون ولا يجوز حل الجمعية اثناء ممارسة السلطات الاستثنائية ) (10).

ثانياً ــ المراحل التي مرت بها المادة ( 16 ) :

اما المراحل التي مرت بها هذه المادة الى ان وصلت الى صياغتها الحالية فهي عديدة , اذ قد بدأت هذه الصياغة بمشروع اعده وزير العدل في 18 / 6 / 1958 ثم ادخل عليها بعض التعديلات بواسطة ديكول في 23 / 6 / 1958 وعن طريق اللجنة الوزارية برئاسته في 30 / 6 / 1958 ومجلس الوزراء برئاسته في 25 / 7 / 1958 واللجنة الاستشارية الدستورية في 29 / 7 / 1958 ورئيس مجلس الوزراء الذي ارسل تعديلاً للمادة الى ديكول عن طريق وزرائه الا ان الرئيس الفرنسي قد رفض مشروع اللجنة الاستشارية الدستورية ومشروع رئيس الوزراء لانهما لم يحققا ما يهدف اليه من تجمع السلطات في يده , ولذلك أعيدت الصياغة مرة أخرى بواسطة ميشيل دوبريه في     5 / 8 / 1958 وعن طريق اللجنة الدستورية لمجلس الدولة في 25 / 8 / 1958 واللجنة العمومية لمجلس الدولة في 27 / 8 / 1958 وهو النص الذي وافقت عليه الحكومة في الصورة الحالية(11) .

الفرع الثاني

شروط تطبيق المادة ( 16 ) من دستور 1958 (12) من مراجعة نص المادة ( 16 ) من دستور عام 1958 نلاحظ بأن هنالك نوعين من الشروط يجب توافرها عند تطبيق المادة المذكورة وسوف نتناولها بالدراسة كما يلي :

اولاً : الشروط الموضوعية :

1 ــ وجود خطر جسيم وحال :

أ ــ الخطر الجسيم : يذهب الدكتور يحيى الجمل(13) في تحديد المقصود بالخطر الجسيم بأنه الخطر الذي يهدد موضوعاً دستورياً جوهرياً فالموضوع الذي يلحقه التهديد من ناحية ومدى الخطر نفسه من ناحية اخرى هما اللذان يحددان جسامة الخطر , ولقد انتهى الفقه الفرنسي الى تعريف الخطر الجسيم بأنه الخطر غير المألوف وغير المتوقع ويخرج عن المخاطر المتوقعة والمعتادة ولا يمكن مواجهته او دفعه الا باستخدام السلطات الاستثنائية المقررة في المادة ( 16 ) من الدستور(14) . هذا ولا يشترط ان يكون الخطر خارجياً فقط بل يجوز ان يكون داخلياً وقد يكون داخلياً وخارجياً في نفس الوقت . واخيراً يمكننا القول بأن جسامة الخطر يمكن تحديدها بتلك التي تهدد سلطات الدولة الثلاث التنفيذية والقضائية والتشريعية او باستقلال الوطن وسلامة اراضيه وتنفيذ تعهداته الدولية(15) .

ب ــ الخطر الحال : الوصف الثاني للخطر الواجب توفره كشرط موضوعي لقيام حالة الضرورة هو ان يكون الخطر حالاً . والخطر الحال يقصد به الخطر الواقع فعلاً او الخطر الوشيك الوقوع على نحو مؤكد وعليه يكون الخطر حالاً , اذا كان قد بدأ بالفعل ولم ينته بعد اما اذا كان الخطر قد حدث وانتهى فلا يعتبر حالاً لانه قد انقضى وترتبت عليه آثاره كما لا يكون الخطر حالاً , اذا كان متوهماً لم يتحقق بعد(16) .

2 ــ اما الشرط الثاني من الشروط الموضوعية اللازمة لتطبيق المادة ( 16 ) فهي     ( توقف السير المنتظم للسلطات العامة الدستورية ) (17) .لقد ذهب مجلس الدولة الفرنسي الى تحديد السلطات العامة وهي السلطات التي بينها الدستور ( رئيس الدولة والحكومة والبرلمان والسلطات القضائية ) اما المجلس الدستوري والمجلس الاقتصادي والاجتماعي فهما وان كانا من السلطات الدستورية الا انهما ليسا من السلطات العامة . ولقد انقسم الفقهاء في تفسير هذا الشرط الى قسمين , القسم الاول : اصحاب التفسير الضيق لهذا الشرط وهم الاقلية حيث ذهبوا الى ان المقصود هنا بتوقف السير المنتظم للسلطات هو الاستحالة المادية التي تمنع السلطات العامة من القيام بمهامها ومن ثم فان رئيس الجمهورية لا يمكنه الرجوع الى نص المادة ( 16 ) الا في حالة الاستحالة المادية , اما القسم الثاني من الفقهاء وتمثله غالبية الفقه الفرنسي والذي ذهب الى التفسير الواسع لهذا الشرط فقد قالوا بأنه لا يقصد بهذا الشرط التوقف التام لسير السلطات العامة الدستورية بل الاكتفاء بتوقف السير المنتظم لهذه السلطات بمعنى انه ليس ضرورياً ان يكون البرلمان والحكومة في حالة لا تمكنها من اداء وظائفها بل يكفي ان يتعذر عليها مباشرة هذه الوظائف بصورة عادية وطبيعية وهذا امر متروك تقديره لرئيس الجمهورية وكتطبيق لهذا الانقسام في الرأي بصدد هذا الشرط هو ما حصل من خلاف بين الفقهاء حول قرار الرئيس الفرنسي ديكول في 23 نيسان 1961 بتطبيق المادة ( 16 ) على اثر التمرد الذي حصل عند الجيش الفرنسي المرابط بالجزائر في 21 / نيسان / 1961 فلقد اثير جدل فقهياً حول صحة هذا القرار فالمعارضون ذهبوا الى انه لم يتوقف السير المنتظم للسلطات العامة حيث كان بأمكان مجلس الوزراء والبرلمان بمجلسيه الاجتماع دون عائق في حين ذهب فريق اخر مؤيد للقرار بأن شروط المادة ( 16 ) كانت متوفرة بقرار الرئيس وذلك كون المتمردين من الجيش الفرنسي بالجزائر قد اعتقلوا الوزير الذي ارسله اليهم الرئيس الفرنسي ( ديكول ) وكذلك تهديد المتمردين بغزو باريس بالمظلات , واخيراً فأن الرأي الغالب ان الدستور قد اعطى الى رئيس الجمهورية فقط حق تقدير اللجوء الى المادة ( 16 ) (18) .

ثانياً : الشروط الشكلية / من قراءتنا لنص المادة ( 16 ) من الدستور الفرنسي لسنة 1958 نجد ان شروطاً شكلية لا بد من اتباعها عند تطبيق المادة المذكورة وذلك التزاماً بالنص الدستوري وهما شرطان الاول يتعلق بالسلطات العامة والثاني يتعلق بالأمة .

1 ــ الشرط المتعلق بالسلطات العامة في الدولة : لقد اوجبت المادة المذكورة على رئيس الدولة استشارة بعض الاشخاص والهيئات العامة على سبيل الحصر وهم كل من رئيس الوزراء ورئيس الجمعية الوطنية ورئيس مجلس الشيوخ بالاضافة الى استشارة المجلس الدستوري ومن الملاحظ ان النص لم يشترط شكلية معينة عند الاستشارة سوى كونها ( رسمية ) وهذا يعني بأن الاستشارة يمكن ان تكون خطية أي مكتوبة او شفهية  وهو ما دفع غالبية الفقهاء الى القول باعفاء رئيس الجمهورية عن هذه الاستشارة الوجوبية في حالة حدوث اسباب تجعلها مستحيلة كما في حالة حدوث أسباب القوة القاهرة وفي كل الاحوال فأن الراي الذي تبديه الجهات السالفة الذكر غير ملزم لرئيس الجمهورية والرأي متروك له بأتباع اراء هذه الجهات , اما فيما يتعلق برأي المجلس الدستوري فهو ايضاً استشاري الا انه يختلف عن اراء الجهات السابقة ومرد هذا الاختلاف الى نص المادة ( 53 ) من القانون الاساسي الخاص بالمجلس الدستوري الصادر في 7 تشرين الاول 1958 والذي بمقتضاه ضرورة ان يكون راي المجلس ( مسبباً ومنشوراً ) .

وخلاصة القول : ان اخذ الراي لكل الاشخاص والجهات السابقة هو استشاري وغير ملزم له الا انه ولغرض دعم هذه الجهات والتفاف الراي العام حوله فأنه يلجأ الى اخذ رأيها والحصول على موافقتها على ما يتخذه من اجراءات استثنائية لمواجهة الظروف الاستثنائية(19) .

2 ــ الشرط المتعلق بالامة ( توجيه رسالة الى الامة ) :

الشرط الثاني من الشروط الشكلية الذي اوجبته المادة ( 16 ) هو توجيه رسالة من رئيس الجمهورية الى الامة يعلن فيها لجوءه الى حالة الضرورة والإجراءات التي ينوي اتخاذها وانقسم الرأي بشان هذه الرسالة الموجهة من رئيس الجمهورية فالبعض اعتبرها أعلاماً وتبريراً من رئيس الجمهورية للإجراءات السريعة التي ينوي اتخاذها استناداً للمادة ( 16 ) والتي تبقى عادة سرية ولا يلتزم رئيس الجمهورية عن الكشف عن تفاصيل الاحداث او الإجراءات التي ينوي اتخاذها بل قد تكون من الامور السرية التي يحتفظ بها رئيس الجمهورية(20) .

في حين ذهب رأي اخر الى ان هذه الرسالة أجراء لازم لا بد منه على أي حال ويأخذ هذا الشرط أهمية كبيرة للأسباب الآتية :

1 ــ يؤدي الى كسب رئيس الجمهورية للرأي العام وتأييد الأمة له في مواجهته للظروف الاستثنائية التي تمر بها الدولة .

2 ــ يعتبر هذا الشرط دعوة للمشاركة السياسية الشعبية وهو ما ينبغي توافره في الدولة الديمقراطية كفرنسا من جهة ومن جهة ثانية فأنه يعطي الرأي العام الفرصة في الرقابة الفعالة والمباشرة على اعمال وقرارات رئيس الجمهورية التي يصدرها استناداً للمادة ( 16 ) (21) .

الفرع الثالث

الآثار المترتبة على تطبيق المادة ( 16 )

هنالك آثار متعددة تترتب على تطبيق المادة ( 16 ) من دستور 1958 وسوف نتناول اهمها وهي :

1 ــ آثارها بالنسبة لمبدأ الفصل بين السلطات .

2 ــ آثارها بالنسبة لمبدأ سمو الدستور .

أولا : آثار تطبيق المادة ( 16 ) من دستور 1958 في مبدأ الفصل بين السلطات :

تناولنا فيما سبق مبدأ الفصل بين السلطات والذي من مقتضاه ان تختص كل من السلطات الثلاث في الدولة وهي التشريعية والتنفيذية والقضائية بالعمل المحدد لها دستورياً ولكن الملاحظ هنا ان الاثر المباشر الذي يترتب على تطبيق النظام الاستثنائي الذي تحدثه المادة ( 16 ) من دستور 1958 في فرنسا هو وضع تلك السلطة الضخمة في كافة الميادين بيد رئيس الجمهورية الى الحد الذي يصبح الحديث معها عن الفصل بين السلطات حديث غير وارد عملياً . وهذا الوضع هو الذي دفع الفقيه الفرنسي ( هوريو ) الى تسميتها بالدكتاتورية المؤقتة(22). لذلك فسوف نتناول اثر هذه المادة في كل سلطة من هذه السلطات :

1ـ اثر تطبيق المادة ( 16 ) في السلطة التشريعية .

البرلمان هو صاحب التشريع الأصيل ولقد ثار خلاف في الفقه الفرنسي بين فئتين الأولى ذهبت الى عدم جواز ممارسة التشريع في ظل المادة ( 16 ) الا من قبل السلطة التشريعية وهذا هو التفسير الضيق للمادة المذكورة والفئة الثانية التي هي اكثر وجاهةً وقبولاً هو ان جوهر وروح المادة ( 16 ) يهدف الى تخويل رئيس الجمهورية اتخاذ الإجراءات التي تتطلبها الظروف الاستثنائية بما في ذلك ممارسة الوظيفة التشريعية خاصة وان هنالك حالات يتعذر فيها على السلطة التشريعية القيام بوظيفتها , فعندئذ يكون لا مناص من ان يمارس رئيس الجمهورية سلطته التي خولته فيها المادة ( 16 ) واتخاذه الإجراءات والتدابير اللازمة لمواجهة الموقف الاستثنائي ومنها المسائل التي يختص بها المشرع حسب المادة ( 34 ) من الدستور وحتى لو ترتب على ذلك وقف العمل بالضمانات الخاصة بممارسة الحريات العامة(23) . الا ان هنالك قيداً وحيداً ورد على سلطة رئيس الجمهورية المذكورة هو عدم جواز حل الجمعية الوطنية من قبل رئيس الجمهورية اثناء ممارسته للسلطة الاستثنائية استناداً للمادة ( 16 ) وان كان رئيس الجمهورية يستطيع ان يتحايل على هذا القيد وذلك بلجوئه الى حل الجمعية الوطنية قبل لجوئه لممارسة المادة ( 16 ) الا ان ذلك التحايل ليس في صالحه ويلاحظ في هذا الصدد ان هذا القيد دفع الشراح الى القول بأن الجمعية الوطنية لا تستطيع بالمقابل سحب الثقة من الحكومة وعلى العكس من ذلك ذهب البعض الاخر الى القول بأن تطبيق المادة ( 16 ) لا يؤدي الى وضع أي قيد على سلطات البرلمان المنصوص عليها في الدستور فيكون للجمعية الوطنية ان تطرح الثقة بالحكومة لان هذه المادة لم تتضمن أي قيد في هذا الصدد(24) . والذي حدث في الواقع حين وضعت المادة ( 16 ) موضع التطبيق في 23 / نيسان / 1961 وهو التطبيق الوحيد لحد الان لهذه المادة ان رئيس الجمعية الوطنية رفض اقتراحاً بطرح الثقة بالحكومة في ذلك الوقت مستنداً الى انه من الضروري في ظل الظروف الاستثنائية التي تطلبت تطبيق المادة ( 16 ) ان يجري التوازن الأساسي بين السلطات العامة على النحو الذي أقامه الدستور فأن الجمعية الوطنية بالمقابل تفقد حقها في طرح الثقة بالحكومة والحقيقة ان فترات الأزمات تحتاج الى تضامن السلطات العامة جميعها لا الى تناحرها خوفاً من ان يضعفها الصراع بينها ويؤدي الى عجزها عن مواجهة متطلبات هذه الأزمات(25) .

2ــ اثر تطبيق المادة ( 16 ) في السلطة التنفيذية :

لدى الرجوع الى دستور 1958 في فرنسا نلاحظ ان الأصل في السلطة التنفيذية هو تقاسمها بين رئيس الجمهورية ورئيس الوزراء ومجلس الوزراء ولكل منهم اختصاصات خاصة به يمارسها على وجه الاستقلال او بالاشتراك مع الجهة الأخرى مثال ذلك ان مجلس الوزراء له اختصاصات عندما ينعقد برئاسة رئيس الجمهورية , وله اختصاصات عندما ينعقد برئاسة رئيس الوزراء , ومن المعلوم ان رئيس الجمهورية في حالة الضرورة وكما هو مستقر ايضاً لدى الفقهاء يمارس وباعتباره رئيس الجهاز التنفيذي سلطات حالة الضرورة والتي من شأنها تركيز السلطة بيده وان لم يوجد نص بذلك ومن مقتضى ذلك ان تأتمر كافة الأجهزة التنفيذية ومنها أجهزة القهر بأمره مباشرة وخاصة أجهزة الأمن والقوات المسلحة . وعلى ذلك يمكن القول بأن رئيس الجمهورية يستطيع ان يمارس في ظل النظام الاستثنائي وفقا للمادة ( 16 ) من الدستور بالإضافة لعمله كرئيس للجمهورية يمارس ايضاً عمل رئيس الوزراء وكذلك عمل بعض الوزارات الأساسية كالدفاع والداخلية مثلاً بل قد يصل الأمر الى ابعد من ذلك حيث يستطيع رئيس الجمهورية ممارسة الوظيفية الإدارية كما في حالة إصدار اللوائح او ممارسة التعيينات الأساسية والتي هي من اختصاصات رئيس الوزراء والوزراء في الأوقات العادية وخلاصة القول ان النظام الاستثنائي الذي تخلفه المادة ( 16 ) يُمكّن رئيس الجمهورية من تركيز وممارسة الوظيفة الحكومية والوظيفية الإدارية بالشكل الذي يراه ويقرر ضرورته(26).

3ــ أثر تطبيق المادة ( 16 ) في السلطة القضائية :

لما كان رئيس الجمهورية هو الذي يمارس سلطة الضرورة في ظل المادة ( 16 ) لذا فقد اثير التساؤل عما اذا كان لرئيس الجمهورية الحق في ممارسة الوظيفة القضائية في اوقات الأزمات والمقصود هنا بالوظيفة القضائية المعنى الفني الدقيق والذي يتمثل في حق إصدار الأحكام القضائية وفرض العقوبات على البعض مثلاً , لقد ذهب رأي الى انه لا يوجد من الناحية النظرية ما يمنع رئيس الجمهورية من ممارسة هذا الحق ولكن المشكلة هي مدى تقبل الرأي العام لذلك . وقد رُد على هذا الراي بالرفض التام ولقد جاء في هذا الرد بأنه لا يجب الاعتراف بهذا الحق لرئيس الجمهورية تحت أي تبرير بما في ذلك الظروف الاستثنائية وتساءل اصحاب هذا الرأي بأنه ما هو التبرير في حالة صدور حكم الإعدام على شخص من قبل رئيس الجمهورية دون محاكمته او دون ضمان كافة حقوق الدفاع له . اذاً لا يمكن تبرير ذلك مهما كان الظرف استثنائياً وكذلك الحال في بقية العقوبات الجنائية الا انه في غير المجال الجنائي يستطيع رئيس الجمهورية فرض العقوبات الإدارية والسياسية كفصل الموظفين بغير الطريق التأديبي او اعتقال بعض الأفراد في فترة الأزمات او المنع من السفر او فرض الحراسة على البعض او إغلاق بعض المحلات والأمكنة او الاستيلاء على بعض المنقولات وغير ذلك من العقوبات التي ليس لها طابع جنائي وبالمناسبة فانه خلال التطبيق الوحيد للمادة ( 16 ) أي في عام 1961 وآثر التمرد العسكري الذي قام به بعض العسكريين الفرنسيين الموجودين في الجزائر آنذاك يلاحظ بأنه لم تتخذ أية قرارات ذات طبيعة قضائية(27) .

ثانياً: آثار تطبيق المادة ( 16 ) من دستور 1958 في مبدأ " سمو الدستور " :

...مبدأ سمو الدستور و... نظرية الضرورة تشكل استثناءً على ذلك المبدأ ولا حظنا بأن غالبية الفقه قد ذهب الى ضرورة تنظيم نظرية الضرورة دستورياً كي تكون أمام تنظيم قانوني دقيق وواضح لها . ان الاتجاه الدستوري عند العديد من دول العالم قد نحى هذا المنحى وقام بتدوين هذا الاستثناء دستورياً ولقد ذهبت فرنسا الى ذلك في دستور 4 تشرين الاول 1958 وفي المادة ( 16 ) منه وقد لاحظنا بان لتطبيق هذا النص اثراً مباشراً على مبدأ الفصل بين السلطات وبالخصوص سلطات رئيس الجمهورية في فرنسا وسوف نحاول الآن دراسة آثار المادة المذكورة على مبدأ سمو الدستور وذلك من خلال آثارها على القواعد الدستورية . قلنا بأن الأثر المباشر لهذه المادة هو تلك السلطة الضخمة التي توضع في يد رئيس الجمهورية وهو ما دفع العميد ( فيدل ) الى القول بأن رئيس الجمهورية يمسك بيده في تلك الفترة وفي تلك المادة بكل سلطات الدولة(28) . وهذا بدوره يدفعنا الى التساؤل عن اثر تطبيق المادة ( 16 ) في الدستور نفسه او بعبارة اخرى هل يستطيع رئيس الجمهورية في ظل المادة ( 16 ) ان يوقف نفاذ الدستور ؟ , ثم هل يستطيع ان يذهب الى أبعد من ذلك بأن يعدل بعض أحكام الدستور ؟ واخيراً ان يلغي الدستور بحجة الضرورة ؟ وهو ما سنوضحه فيما يأتي :

1ــ فيما يتعلق بوقف العمل بالدستور :  من استعراض آراء غالبية الفقهاء الفرنسيين في هذا الموضوع نلاحظهم يذهبون الى ان رئيس الجمهورية يملك وقف العمل ببعض مواد الدستور ويؤسسون رأيهم على ان المادة ( 16 ) ليست سوى تنظيم دستوري لحالة الضرورة والتي تتيح للحاكم ان يخرج على أحكام النظام القانوني القائم فيكون له ان يوقف العمل بمواد الدستور التي يرى ان استمرار العمل بها مع وجود حالة الضرورة يؤدي الى تعرض الدولة الى مخاطر جسيمة(29) . ونحن نؤيد ما ذهب اليه الدكتور يحيى الجمل الى القول في هذا الصدد ( نرى انه من المنطقي في ظل هذه المادة جواز إيقاف العمل في بعض نصوص الدستور بل ان هذا الإيقاف يبدو وكأنه لا مندوحة عنه في ظل الضرورة ولكن قيداً أساسياً لا بد وان يرد هنا ذلك القيد هو المستفاد من قاعدة ان الضرورة تقدر بقدرها ) (30) .

2ــ فيما يتعلق بتعديل الدستور : اما فيما يتعلق بتعديل الدستور فان الفقه في جملته لا يرى لرئيس الجمهورية إمكانية تعديل الدستور في ظل المادة ( 16 ) حتى ولو كان ذلك التعديل جزيئاً . فلقد ذهب الفقيه الفرنسي ( لامارك ) الى القول ان الغرض الرئيسي من منح رئيس الجمهورية سلطات استثنائية في ظل المادة ( 16 ) هو تمكين السلطات الدستورية العامة من اداء وظائفها المنصوص عليها في الدستور وعلى أساس ذلك لا يمكن القول بإمكانية تعديل الدستور في ظل هذا النص ولقد أيدت هذا الاتجاه ايضاً الدكتورة ( Voisset ) في رسالتها عن المادة ( 16 ) حيث قالت انه لا يجوز تعديل الدستور في ظل المادة ( 16 ) ويقول ( ديفرجيه ) ان رئيس الجمهورية في ظل تلك المادة يستطيع ان يفعل كل شيء الا ان يعدل الدستور . ويذهب العميد ( فيدل ) نفس المذهب حيث يرى ان رئيس الجمهورية لا يملك بمقتضى المادة ( 16 ) تعديل الدستور ويعلل ذلك بان المادة المذكورة تستهدف إعادة الأوضاع الدستورية الطبيعية للمؤسسات العامة فكيف يمكن ان يقال ان تلك المادة تبيح تعديلاً دائماً في أوضاع المؤسسات . واخيراً يرى الدكتور يحيى الجمل ان تعديل الدستور يقتضي وجود سلطة مؤسسة ذلك على حين ان رئيس الجمهورية في الأوقات العادية او في أوقات الأزمات على حد سواء يظل سلطة مؤسسة او منشأة ولا تستطيع المادة ( 16 ) ان تغير من هذه الحقيقة شيئاً (31). بقي ان نشير الى ان رأياً اخر يخالف الغالبية التي أجازت وقف الدستور دون تعديل ولو كان التعديل جزئياً (32). ان هذا الرأي يمثله ما ذهب اليه الفقيه الفرنسي ( كاريه دي مالبرج ) فهو يرى ان وقف الدستور هو نوع من تعديله ذلك ان تعديل الدستور اذا ما تم خلال ظروف استثنائية مع فرض جواز ذلك فالقاعدة ان إجراءات الضرورة تسقط بزوالها ومن ثم فأن تعديل الدستور خلال الأزمة لا يمكن الا ان يزول مع زوال الأزمة وإنهاء حالة الضرورة وبالتالي فأن النتيجة النهائية تكون واحدة بالنسبة للوقف او التعديل ( عكس ما اذا تم تعديل عن طريق طبيعي وهو ما نصت عليه المادة ( 19 ) من الدستور الفرنسي ) .ثم يتساءل اذا وافقنا على إمكانية وقف بعض أحكام الدستور فهل يمكن للرئيس ان يوقف العمل بالمادة ( 16 ) ذاتها وبالتالي يمكنه حل الجمعية الوطنية مثلاً على اساس ان الظروف تقتضي ذلك ؟ كما ان رأياً اخر في الفقه العربي يمثله الدكتور سامي جمال الدين هو الأخر ذهب الى ان كلاً من الإجراءين الوقف او التعديل يعتبر انتهاكاً للدستور لا ضرورة له ذلك لان الدستور ينظم نفسه بنفسه حالة الضرورة محدداً كيفية ومدى الخروج عليه وقت الأزمات ثم ينتهي الى القول الى ان السماح بمثل هذه السلطة يعد مخالفة للمبادئ الدستورية وللديمقراطية والمشروعية . لذلك يجب التمسك بقاعدة عدم جواز المساس بقواعد الدستور على الإطلاق سواء في الظروف العادية ام الاستثنائية ما لم يكن هناك نص صريح في الدستور يقتضي ذلك . ونحن بدورنا نؤيد ونتبنى هذا الرأي ولنفس الأسباب التي اوردها الدكتور سامي جمال الدين .

3ــ الغاء الدستور : اذا كان الفقه الفرنسي في غالبيته وكما رأينا لا يرى إمكانية تعديل الدستور استناداً للمادة ( 16 ) ولو بشكل جزئي فأنه ومن باب اولى لا يمكنه الغاء الدستور استناداً لذلك النص , وهنا ايضاً يرى الدكتور يحيى الجمل ( ان الغاء الدستور تأسيساً على نص المادة ( 16 ) امر غير وارد ولا هو بمستحق للدراسة والبحث وهو ان حدث يجعلنا في مواجهة نوع من الانقلاب الذي يخرج عن اطار الدراسة الدستورية والذي لا يجد له سنداً في غير القوة التي يعتمد عليها من ناحية وامكانية استمراره من ناحية اخرى )(33) .

___________________

1-نقلاً عن . د . يحيى الجمل – نظرية الضرورة – مرجع سابق – ص116 .

2- د . احمد مدحت علي – نظرية الظروف الاستثنائية – الهيئة المصرية العامة للكتاب – القاهرة- 1978 ص ص 46 – 49 . رسالة دكتوراه .

3-د . يسري محمد العصار – نظرية الضرورة في القانون الدستوري والتشريع الحكومي في فترات إيقاف الحياة النيابية دراسة مقارنة – دار النهضة العربية – القاهرة  - 1995 ص 71 – 75 .

4- د . احمد مدحت علي – نظرية الظروف الاستثنائية – مرجع سابق - ص47 .

  د . محمد شريف اسماعيل – سلطات الضبط الإداري في الظروف الاستثنائية – القاهرة 1979 - ص155- رسالة دكتوراه .

5- د . احمد مدحت علي – نظرية الظروف الاستثنائية – مرجع سابق - ص47 .

6- د . محمد شريف اسماعيل – سلطات الضبط الإداري – مرجع سابق - ص160 .

7- د . احمد مدحت علي – مرجع نفسه - ص48 .

8- د . احمد مدحت علي – نظرية الظروف الاستثنائية – مرجع سابق - ص48 .

9- د . احمد مدحت علي – نظرية الظروف الاستثنائية – مرجع سابق - ص49 .

   الدستور الفرنسي لعام 1958 .

10- د . عبد العظيم عبد السلام – الدور التشريعي لرئيس الدولة في النظام المختلط –دار النهضة العربية القاهرة -  2004 -ص234 .

11- د . رمزي الشاعر –القانون الدستوري وتحليل النظام المصري  1971 – 1996 – دار النهضة العربية – القاهرة سنة 1996 – ص 332 .

  د . عبد العظيم عبد السلام – الدور التشريعي لرئيس الدولة في النظام المختلط – مرجع سابق –ص  ص234 - 235 .

12- د . احمد مدحت علي – نظرية الظروف الاستشارية – مرجع سابق - ص50 وما بعدها . د . رمزي الشاعر  – النظام الدستوري المصري – تطور الأنظمة السياسية المصرية– مرجع سابق -  ص ص398 – 399 . د . وجدي ثابت عربال – السلطات الاستثنائية لرئيس الجمهورية - منشأة المعارف الإسكندرية - 1988 – ص37  . د . عبد العظيم عبد السلام – الدور التشريعي لرئيس الدولة في النظام المختلط – مرجع سابق -ص237 .د . محمد شريف اسماعيل – سلطات الضبط الإداري في الظروف الاستشارية – مرجع سابق - ص175

13- د . يحيى الجمل – نظرية في القانون الدستوري – مرجع سابق – ص87 .

14- د . حامد التهامي كرات – نظرية سلطات الحرب في الدولتين الحديثة والاسلامية – القاهرة -  1985 ص 255 وما بعدها .

15- د . محمد شريف اسماعيل – سلطات الضبط الاداري في الظروف الاستثنائية – مرجع سابق ص176

16- د . هاني علي ابراهيم الطهراوي – نظرية الضرورة في القانونين الدستوري والاداري  – رسالة دكتوراه – جامعة القاهرة – 1992 -  ص168 .

17- د . حسن الترابي – سلطات الأزمة – دراسة مقارنة في القوانين الانكلوسكسونية والفرنسية – رسالة دكتوراه –باريس - 1964 ص88  .

18- د . احمد مدحت علي – نظرية الظروف الاستثنائية – مرجع سابق - ص52 .

19- د . يحيى الجمل – نظرية الضرورة – مرجع سابق -  ص133 – 135 .

  د . عبد العظيم عبد السلام – الدور التشريعي لرئيس الدولة في النظام المختلط – مرجع سابق - ص 245 – 247 .

20- راجع في ذلك : د . يحيى الجمل – نظرية الضرورة في القانون الدستوري – مرجع سابق  ص137 .

 و .  د . عبد العظيم عبد السلام – الدور التشريعي لرئيس الدولة في النظام المختلط – مرجع سابق ص248 .

21- د . عبد العظيم عبد السلام – نفس المرجع – ص 248 .

22- د . يحيى الجمل – نظرية الضرورة مرجع سابق - ص150 .

23- د. احمد مدحت علي – نظرية الظروف الاستثنائية – مرجع سابق - ص 54 - 55

24- د . احمد مدحت علي – نفس المصدر - ص55 .

25- د . يحيى الجمل – نظرية الضرورة – مرجع سابق - ص150 – 151 .

26- د . يحيى الجمل – نظرية الضرورة – مرجع سابق - ص142 .

د . هاني علي إبراهيم الطهراوي – نظرية الضرورة في القانون الاداري والدستوري – مرجع سابق ص 274 وما بعدها . د . طعيمة الجرف – مبدأ المبدأ المشروعية – مرجع سابق - ص164 .

27- د . سامي جمال الدين – لوائح الضرورة – مرجع سابق ص181 .

28- راجع في ذلك : د . يحيى الجمل – نظرية الضرورة – مرجع سابق - ص139 .

29- المرجع نفسه - ص155 .

و .د . احمد مدحت علي – نظرية الظروف الاستثنائية – مرجع سابق - ص55 .

30- د . يحيى الجمل – نظرية الضرورة – مرجع سابق ص153

31- راجع في ذلك د . يحيى الجمل – نظرية الضرورة – مرجع سابق - ص154 – 155 .

و .د . احمد مدحت علي – نظرية الظروف الاستثنائية – مرجع سابق - ص16 .

و .د . محمد شريف اسماعيل – سلطات الضبط الإداري في الظروف الاستثنائية – مرجع سابق - ص192 .

32- د . سامي جمال الدين – لوائح الضرورة – مرجع سابق - ص173 – 175 .

33- د . يحيى الجمل – نظرية الضرورة – مرجع سابق - ص156