أولاً:النطاق الزمني لتنفيذ الحكم بعدم الدستورية في قضاء المحكمة العليا - وفقاً للقانون الأساسي لعام 1925  .

كانت المادة (86) من القانون الأساسي – قبل تعديلها – تنص على أن " كل قرار يصدر من المحكمة العليا مبيناً مخالفة أحد القوانين أو بعض أحكامه لأحكام هذا القانون الأساسي يجب ان يصدر بأكثرية ثلثي اراء المحكمة واذا صدر قرار من هذا القبيل يكون ذلك القانون أو القسم المخالف منه لهذا القانون الأساسي ملغياً من الأصل". أثار التعبير القانوني " ملغياً من الأصل " تساؤلاً في الفقه الدستوري العراقي حول المقصود بهذا التعبير والمغزى من ايراده في صلب المادة (86) من القانون الأساسي . فهل يقصد به أن يصبح القانون المحكوم بعدم دستوريته باطلاً وملغياً من يوم صدوره وبالتالي ينفذ الحكم بعدم الدستورية الصادر من المحكمة العليا بأثر رجعي ، ام يقصد به ان إلغاء القانون يكون قطعياً وباتاً من تاريخ صدور الحكم بعدم دستوريته ، بمعنى أن ينفذ الحكم بعدم الدستورية بأثر فوري ومباشر؟ فإذا كان المقصود به إلغاء القانون من يوم صدروه ، فان ذلك يؤدي إلى إلغاء جميع المعاملات القانونية التي تمت بموجبه ، والأحكام القضائية القطعية التي صدرت استناداً إليه ، كما يجب ان تسترد جميع المدفوعات النقدية التي دفعت تطبيقاً لهذا القانون الملغي (1). ويجب في هذه الحالة إصدار " قانون التضمينات " لحماية الموظفين وغيرهم من المسؤولين الذين قاموا بالأعمال بحسن نية استناداً للقانون الملغي ، على غرار ما نصت عليه المواد (115 ، 116 ، 117) من القانون الأساسي العراقي التي جعلت جميع التصرفات والأعمال التي تمت بحسن نية وجميع الأحكام الصادرة قبله صحيحة ومشروعة ، كما يجب على الحكومة أن تقوم بتشريع يكفل إزالة الاضرار المتولدة من تطبيق القوانين والأحكام الملغاة ، (2) وهذا أمر صعب التنفيذ لا سيما إذا كان القانون عريقاً في القدم. لذا اتجه بعض الفقهاء إلى ترجيح القول الثاني وهو ان الإلغاء يكون من تاريخ صدور الحكم بعدم الدستورية ، إذ استند بعضهم لتأكيد هذا الاتجاه إلى نص المادتين (113 و 114) من القانون الأساسي ، إذ جاء فيهما أن القوانين المرعية في العراق قبل نشر القانون الأساسي " تبقى نافذة " و " تعتبر صحيحة من تاريخ تنفيذها " إلى أن تبدلها أو تلغيها السلطة التشريعية أو إلى أن يصدر من المحكمة العليا حكم بجعلها ملغاة بموجب أحكام المادة (86) من القانون الأساسي ، وبذلك فان عبارتي " تبقى نافذة " و " تعتبر صحيحة من تاريخ تنفيذها " تشيران إلى أن إلغاء تلك القوانين لا يتعدى تاريخ الحكم الصادر بعدم دستوريتها (3). في حين استند البعض الاخر من الفقهاء في ترجيح الأثر الفوري للحكم بعدم الدستورية – أي ان الإلغاء يكون من تاريخ صدور الحكم بعدم الدستورية - ، إلى ان هذا الاتجاه يتفق مع روح المشرع العراقي في الحفاظ على الحقوق المكتسبة إذ ان هناك تطبيقاً اخر للقواعد العامة في الإلغاء في مسألة المراسيم ، فعدم الموافقة عليها من مجلس الامة لا يجعل لالغائها أثراً رجعياً ، وانما يلغيها من تاريخ إعلان انتهاء العمل بها . والقول بغير ذلك يؤدي إلى الاخلال بالحقوق المكتسبة التي اكتسبت في ظل النص الملغي ويهدد استقرار المعاملات (4). هذا وقد ذهب بعض الفقهاء إلى ضرورة توضيح التعبير القانوني "ملغي من الاصل" الوارد في نص المادة (86) من القانون الأساسي وذلك بموجب تفسير دستوري صادر من قبل المحكمة العليا بحسب المادتين (83 و 121) من الدستور (5). لخطورة هذه النقطة المهمة في تحديد النطاق الزمني لتنفيذ الحكم بعدم الدستورية. الا انه لم يصدر تفسير دستوري حول توضيح هذا التعبير من المحكمة العليا ، لا بل ان المحكمة العليا في حكمها الوحيد بعدم الدستورية الذي صدر في 11 أيلول 1939 بصدد قانون منع الدعايات المضرة  (6) قد اعادت تكرار ما ورد في المادة (86) من تعبير (ملغى من الأصل) ، من دون أي توضيح لتحديد التاريخ الذي يبدأ منه هذا الالغاء وهل يكون باثر رجعي من تاريخ صدور القانون الذي قضي بإلغائه ، ام بأثر فوري اعتباراً من صدور الحكم بعدم دستوريته ، حيث قالت : "... ترى أكثرية المحكمة بان المادتين المذكورتين مخالفتين للدستور. وبالنظر الى المادة (86) فقد أصبحتا ملغيتين من الاصل". ولعل هذا الالتباس والغموض في نص المادة (86) هو الذي حمل المشرع على تعديل تلك المادة بموجب قانون التعديل الثاني للقانون الأساسي العراقي رقم 69 لسنة 1943 ، وأصبحت الفقرة الأولى منها تنص " كل قرار يصدر من المحكمة العليا ينص على مخالفة احد القوانين او بعض أحكامه لاحكام هذا القانون يجب أن يصدر بأكثرية ثلثي اراء المحكمة . واذا صدر قرار من هذا القبيل يكون ذلك القانون او القسم المخالف منه ملغي من تاريخ صدور قرار المحكمة على ان تقوم الحكومة بتشريع يكفل إزالة الاضرار المتولدة من تطبيق الأحكام الملغاة ". وبذلك يكون المشرع قد أزال الغموض في نص المادة (86) وجعل النص واضح الدلالة على اعتبار الإلغاء من تاريخ صدور حكم المحكمة العليا بعدم دستورية القانون المخالف للدستور ، وبالتالي فان هذا الحكم لا يعود بأثاره إلى الماضي فلا يسري بأثر رجعي ، وانما يسري بأثر فوري ومباشر ، على أن تقوم الحكومة باصدار تشريع يكفل إزالة الاضرار المتولدة عن تطبيق القانون الملغي ، وبذلك يكون التعديل قد تلافى النقص الذي أشار اليه Hoper (7) ، وبما يضمن عودة الأوضاع والمراكز القانونية التي تغيرت بسببه إلى ما كانت عليه قبل تطبيق هذا القانون ، او على الاقل التعويض عن الاضرار التي لحقت بالأفراد من جراء تطبيق هذا القانون . ولقد انتقد بعض الفقهاء نص المادة (86) بعد تعديلها والحكم المقرر بموجبها ، لان مآل هذا النص ان قرار الإلغاء ليس له أثر رجعي وبالنتيجة ان الأحكام الملغاة – على الرغم من مخالفتها للدستور وبطلان ما يترتب عليها – لها اثار قانونية تبقى قائمة حتى بعد صدور الحكم ببطلانه ، وهذا حكم غريب لا يتسق وأسس التشريع ويتنافر مع المبادئ القانونية المقررة (8). فمنطق الإلغاء بموجب القواعد العامة يقضي ان يكون إلغاء القانون المخالف للدستور بأثر رجعي، أي يمتد إلى تاريخ صدور القانون المخالف للدستور ، وليس من تاريخ حكم المحكمة بعدم دستوريته. ونحن نتفق مع الاتجاه الاخير من الفقه في انتقاده لما ورد في نص المادة (86) والحكم المقرر بموجبه ، إذ أن إلغاء القانون المخالف للدستور يجب أن يكون بأثر رجعي ، وهو ما يتفق مع طبيعة الأحكام القضائية وكونها كاشفة وليست منشئة ، فالمحكمة العليا حين تقضي بعدم دستورية قانون ، فهي لا تستحدث جديداً ، بل انها لا تفعل اكثر من مجرد التقرير أو الكشف عن العيب الدستوري الذي لحق القانون منذ ولادته ، وبالتالي لا بد أن يكون حكم الإلغاء بأثر رجعي يمتد الى تاريخ صدور القانون الذي ولد باطلاً لمخالفته للدستور ، وما يترتب على الباطل فهو باطل. اما الخروج على المبادئ العامة والقول بضرورة تطبيق الأثر الفوري للحكم بعدم الدستورية بحجة الحفاظ على الحقوق المكتسبة واستقرار الأوضاع ، فنقول انه كان يمكن للمشرع تفادي هذه الاشكالات التي قد يخلقها التطبيق العملي لسريان الحكم بعدم الدستورية بأثر رجعي ، من خلال ايراده نصاً يقضي باستثناء الحقوق والمراكز القانونية التي تكون قد استقرت بأحكام حازت قوة الأمر المقضي أو بانقضاء مدة التقادم ، من حكم الإلغاء بأثر رجعي.

ثانياً : النطاق الزمني لتنفيذ الحكم بعدم الدستورية في قضاء المحكمة الدستورية العليا - وفقاً لدستور 1968 المؤقت .

تنص المادة (6/1) من قانون المحكمة الدستورية العليا رقم 189 لسنة 1969 على ان "تتخذ المحكمة الدستورية العليا القرار اللازم حول الموضوع المعروض عليها واذا قررت بمخالفة القانون أو بعض مواده لأحكام الدستور أو مخالفة النظام أو المرسوم لسندهما القانوني اصبح القانون او الجزء المخالف منه وكذلك النظام او المرسوم ملغى اعتباراً من تاريخ صدور القرار ". يتضح من النص اعلاه انه يترتب على حكم المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية قانون او جزء منه ، إلغاء ذلك القانون او الجزء المخالف منه اعتباراً من تاريخ صدور الحكم بعدم الدستورية ، وهذا يؤدي إلى انعدام هذا القانون بالنسبة للمستقبل فقط (9) ، أي يكون الحكم بعدم الدستورية ذا أثر فوري ومباشر وليس ذا أثر رجعي ، وبالتالي تكون جميع التصرفات والأحكام التي صدرت استناداً إلى هذا القانون الملغي في المدة السابقة على صدور حكم المحكمة بعدم دستوريته شرعية وصحيحة في آثارها كافة ، وعليه نورد ملاحظتين بخصوص هذه المادة :-

1-ان هذه المادة وان أقرت ذات الحكم الذي أقرته نص المادة (86/1) من القانون الأساسي العراقي لعام 1925 في ترتيب حكم الإلغاء على القانون المخالف للدستور اعتباراً من تاريخ صدور الحكم بعدم دستوريته ، الا انها لم تلزم الحكومة بإصدار تشريع يضمن تعويض الافراد الذين تضرروا نتيجة تطبيق القانون المخالف للدستور ، كما فعلت المادة (86/1) من القانون الأساسي . بالرغم من ان النص على ذلك فيه تحقيق للعدالة وضمان لحقوق الافراد ، وهذا يسجل تراجعاً من جانب المشرع العراقي في حمايته لحقوق الافراد ومجافاة منه للعدالة.

2-كما نرى ان نص المادة (6/1) من قانون المحكمة الدستورية العليا مخالف للمبادئ الدستورية العامة ، التي تقضي بان حكم المحكمة بعدم دستورية قانون هو حكم كاشف للمخالفة الدستورية وليس منشئ لها ، فالقانون يحمل أسباب بطلانه من يوم صدوره ، لذلك كان على المشرع أن يرتب حكم الالغاء باثر رجعي اعتباراً من تاريخ صدور القانون الذي حكم بعدم دستوريته ، على ان يستثنى من هذا الأثر الحقوق والمراكز المكتسبة بحكم حاز قوة الامر المقضي او بانقضاء مدة التقادم.

ثالثاً : النطاق الزمني لتنفيذ الحكم بعدم الدستورية في قضاء المحكمة الاتحادية العليا - وفقاً لقانون إدارة الدولة العراقية للمرحلة الانتقالية لسنة 2004 - .

نصت المادة (44/ج) من قانون إدارة الدولة على أن " إذا قررت المحكمة العليا الاتحادية ان قانوناً أو نظاماً أو تعليمات او اجراء جرى الطعن به أنه غير متفق مع هذا القانون يعد ملغياً ". ويتضح من النص اعلاه ان المشرع الدستوري وان رتب حكم الإلغاء على التشريع (قانون أو نظام أو تعليمات) المخالف للدستور الا انه لم يحدد النطاق الزمني لتنفيذ الحكم بعدم الدستورية وهل يكون الإلغاء بأثر رجعي ام فوري ومباشر. كما ان قانون المحكمة الاتحادية العليا رقم 30 لسنة 2005 جاء خاليا ايضاً من تحديد الأثر المترتب على حكم المحكمة بعدم دستورية نص تشريعي ونعتقد انه في مثل هذه الحالة يتم الرجوع إلى القواعد العامة التي تقضي بان حكم المحكمة بعدم الدستورية هو حكم كاشف للمخالفة الدستورية وليس منشئاً لها، وعليه لا بد ان يسري حكم الإلغاء بأثر رجعي يرتد إلى تاريخ صدور القانون المحكوم بعدم دستوريته . وفي الوقت نفسه يجب مراعاة الحقوق المكتسبة والمراكز القانونية المستقرة وذلك من خلال استثنائها من هذا الأثر الرجعي على وفق ضوابط معينة وهي ان تكون تلك الحقوق والمراكز قد استقرت بحكم حاز قوة الأمر المقضي او بانقضاء مدة التقادم عليها، على ان يتم النص على هذه الحدود والضوابط للأثر الرجعي بنص قانوني ولا يتركها لتقدير المحكمة. ومن خلال تقرير هذا المبدأ العام – رجعية الحكم بعدم دستورية قانون – والاستثناءات الواردة عليه تكون الموازنة ما بين متطلبات الشرعية الدستورية واعتبارات استقرار المراكز القانونية في المجتمع ، قد تحققت.

رابعاً : النطاق الزمني لتنفيذ الحكم بعدم الدستورية في قضاء المحكمة الاتحادية العليا - وفقاً لدستور جمهورية العراق لسنة 2005 -.

بعد ان بينت المادة (93) من دستور جمهورية العراق لسنة 2005 ، اختصاصات المحكمة الاتحادية العليا والتي من بينها اختصاصها بالرقابة على دستورية القوانين والأنظمة النافذة ، جاءت المادة (94) من الدستور نفسه لتبين ان قرارات هذه المحكمة باتة وملزمة للسلطات كافة,  الا انها لم ترتب حكم الإلغاء على القوانين والأنظمة المخالفة للدستور كما فعلت المادة (44/ج) من قانون إدارة الدولة العراقية للمرحلة الانتقالية لسنة 2004. ومع ذلك فان حكم الإلغاء للقوانين والأنظمة المخالفة للدستور ، ثابت بحكم المادة (4/ثانياً) من قانون المحكمة الاتحادية العليا رقم (30) لسنة 2005 - الذي بقي ساري المفعول في ظل دستور جمهورية العراق لسنة 2005 - (10).إذ تنص هذه المادة : " تتولى المحكمة الاتحادية العليا المهام التالي:- ... ثانياً: الفصل في المنازعات المتعلقة بشرعية القوانين والقرارات  والأنظمة والتعليمات والأوامر الصادرة من أية جهة تملك حق إصدارها وإلغاء التي تتعارض منها مع أحكام قانون إدارة الدولة العراقية للمرحلة الانتقالية،...". والحقيقة ان هذه المادة وان رتبت حكم الإلغاء على القوانين والأنظمة المخالفة للدستور الا انها لم تحدد النطاق الزمني لتنفيذ حكم المحكمة الاتحادية العليا ، وهل يكون بأثر رجعي ام يكون بأثر فوري مباشر . ونعتقد أن تطبيق القواعد العامة في مثل هذه الحالة يقضي أن يكون حكم الإلغاء كاشفاً وليس منشئاً ، وعليه لا بد ان يسري حكم الإلغاء بأثر رجعي يرتد الى تاريخ صدور القانون أو النظام المحكوم بعدم دستوريته ، مع مراعاة المراكز القانونية والحقوق المستقرة عند صدور الحكم بعدم الدستورية.

___________________

1-انظر روبين بطاط ، المحكمة العليا او محكمة الضمانات الدستورية ، مجلة القضاء ، العدد 3 ، بغداد ، آب 1934 ، ص16

2-  انظرHoper (C.A.) , The Constitutional law of Iraq , Baghdad , 1928 , P.144

3- انظر طه الراوي ، اجتماع المحكمة العليا وكيفية معالجة القوانين المخالفة للقانون الأساسي (تتمه ) ، مجلة القضاء ، العدد 3 ، بغداد ، آب 1934 ، ص 14

4- انظر حسن محمد ابو السعود ، مذكرات في أصول القانون ، مرجع سابق ،ص388

5- انظر روبين بطاط ، المحكمة العليا او محكمة الضمانات الدستورية ، مرجع سابق ، ص17

6- راجع ص ص 87 -88  من الأطروحة 

7- انظر د. عبد المجيد عباس ، أصول القانون ، مرجع سابق ، ص272

8- انظر د. عبد الرزاق احمد الحمود المحامي ، بحث دستورية القوانين في العراق ومقارنتها ببعض الأنظمة الدستورية المقارنة ، مجلة القضاء ، العدد الرابع ، السنة السادسة ، 1958 ، ص419

9- انظر د. نوري لطيف ، الرقابة على القوانين وحماية الشرعية الدستورية في الاقطار الاشتراكية والعراق ، مجلة القضاء ، العدد الثالث ، السنة الثامنة والعشرون ، تموز - آب -  ايلول سنة 1973 ، ص71

10- هذا القانون يبقى – بشكل مؤقت – ساري المفعول لحين صدور قانون جديد للمحكمة الاتحادية العليا تنفيذاً لنص  الفقرة ثانياً من المادة (92) من دستور جمهورية العراق لسنة 2005 ، ونحن بدورنا نحث المشرع العراقي على الاسراع في إصدار قانون المحكمة الاتحادية العليا الجديد وان تأتي احكامه متوافقة مع دستور جمهورية العراق لسنة 2005