يعد مبدأ المشروعية الجزائية من المبادئ المهمة التي يسود القوانين المعاصرة (1) ، وقد أقرت الدساتير في مختلف دول العالم هذا المبدأ ومن ضمنها الدستور العراقي (2) ، كما اقرته القوانين العقابية ، ومن ضمنها قانون العقوبات العراقي (3) .

وقد يثار تساؤل عما اذا كانت القوانين الاجرائية خاضعة لمبدأ المشروعية الجزائية ام ان هذا المبدأ خاص فقط بالقوانين (العقابية) الموضوعية من دون القوانين الاجرائية ؟

للإجابة عن هذا التساؤل ومن خلال تدقيق العبارات التي اوردها المشرع ( الدستوري والعقابي )(4)  ، يتضح ان هذا التعبير يقتصر على القوانين العقابية دون الاجرائية .

ويرى الباحث ان المشرع لم يكن موفقاً في تلك الصياغة التي تدعو الى الظن اقتصار المبدأ على القوانين العقابية من دون الاجرائية ، فالصياغة الامثل من وجهة نظرنا . هي ( لا جريمة ولا عقوبة ولا محاكمة الا بنص قانوني ) ، ونميل برأينا الى الانتقاد الذي وجه الى فقهاء القانون الجنائي وذلك لدراسة هذا المبدأ في مبادئ القسم العام في قانون العقوبات ، ظناً منهم اقتصاره على القوانين العقابية دون الاجرائية لأن ذلك يخالف الحقيقة القانونية ، إذ ان كل الدلائل من سوابق تاريخية ونصوص قانونية ، (5) تؤكد شموله للقوانين الجزائية الموضوعية والاجرائية على حد سواء ، وآية ذلك ان القانون الجزائي لا يقتصر في اوامره ونواهيه على المساس بذمة الافراد بل يتعدى الى المساس بحرياتهم في الانتقال ، فالإجراءات الجزائية لابد من تقنينها في نصوص معلنة طالما انها تلزم المرء الامتثال لبعض التحقيقات وتقديم ما لديه من معلومات تفيد العدالة في الكشف عن الجرائم ومرتكبيها وان يخضع للتفتيش والتوقيف ..الخ ، كل ذلك مدعاة لا تترك للشك مكان ، في وجوب النص على كل ذلك في القانون لما للإجراءات الاجرائية في خطورة لا تقل عن مجال التجريم والعقاب المقررة في القانون العقابي ، ومن ناحية ثانية فإن قانون اصول المحاكمات الجزائية لا يقل عن اهمية قانون العقوبات ، فهو الذي ينقله من حالة السكون الى حالة الحركة ، وتستطيع الدولة في الاصل معاقبة الجاني مباشرةً من دون محاكمة لولا مبدأ المشروعية الاجرائية التي كفلته معظم الدساتير وهو ان المتهم برئ حتى تثبت ادانته بموجب محاكمة قانونية عادلة (6)(7).

وحدد المشرع الاجرائي القواعد التي يتعين اتباعها للبحث والتحري عن الدليل ، ومن بين القواعد تلك و اهمها هو كيفية تقديمه الى المحكمة ، ورتب على مخالفة هذا الاجراءات والقواعد بطلان الدليل المستمد منها (8). .

فلا يجوز ان يبني القاضي اقتناعه بالإدانة على ادلة غير نزيهة و تغليباً لجانب الحرية الشخصية على جانب العقاب تفريعاً على الاصل في المتهم البراءة ، فلا يكفي لسلامة الحكم ان يكون الدليل صادقاً متى كان وليد اجراء غير مشروع ، ويترتب على مخالفة ذلك ان يصبح الحكم مشوباً بالبطلان كونه تولد عن اجراءات غير مشروعة ، هذا فضلاً عن الفساد في الاستدلال اذا بني على اقتناع المحكمة على ادلة باطلة ، وقد يكون الحكم مشوباً بالخطأ ايضاً في القانون اذا اخطأ  في الرد على الدفع بالبطلان ، ويلاحظ ان استقرار ( المحاكم ) قد استقر على استثناء احكام البراءة من شرط شرعية الدليل ، ذلك لان الاصل في الانسان البراءة (9).ومن جهة اخرى يلزم استدلال الحكم بأدلة مأخوذة من اوراق الدعوى حقيقة وفعلاً ، فلا يعتد بدليل يذهب الحكم الى قيامه على الصورة التي اورده ، ويبين انه في واقع الحال يخالف هذه الصورة او لا يلتئم مع حقيقتها التي تنطق بها الاوراق او يقول الحكم انه وارد في مصدر معين من اوراق الدعوى ويتبين من الاطلاع عليها خطأ هذا الاسناد  (10).

ويكون الدليل محل التقدير سليماً قانوناً اذا كان مستمداً من اجراءات مشروعة ، وبهذا الشأن قضت محكمة التمييز بأنه ( وبعد التدقيق والمداولة وجد ان الادلة المتحصلة في القضية لا تبعث القناعة التامة بصحتها ، وأذان العبرة ليست بتوافر الدليل فقط ، وانما يتعين ان يكون يكون الدليل مقبولاً ولا يتناوله الشك بحيث لا يمكن الاطمئنان اليه او الركون إلى صحته)(11).

كما يشترط صحة الدليل من الناحية القانونية بحيث لا يكون ثمرة إجراء قانوني باطل    كالإقرار المتحصل عن إكراه والتسجيلات التي لم تأذن بها جهة الاختصاص)(12).

وشرط مشروعية الدليل يترتب عليه نتائج مهمة ابرزها : عدم اعتماد القاضي على الادلة التي لم يراع فيها القواعد الاجرائية المنصوص عليها قانوناً ، فضلاً عن بطلان الاجراء المتخذ اذا كان مخالفاً للنظام العام، استناداً للمادة ( 249 / أ الاصولية ) (13).

_____________

1-  كوثر احمد خالد ، الاثبات الجنائي بالوسائل العلمية ، رسالة ماجستير مقدمة الى مجلس كلية القانون والسياسة ، جامعة صلاح الدين ، 2007، ص55

2-  اشارت المادة ( 19 ثانياً ) من دستور العراق (2005) الى انه : ( لاجريمة ولا عقوبة الا بنص الخ ..)

3- اشارت المادة (1) من قانون العقوبات العراقي: لا عقاب على فعل او امتناع الا بناء على قانون..)

4- يقصد بالمشروعية : سيادة القانون او خضوع الحكام مع المحكومين لأحكام القانون ، اما الشرعية فهي تنصرف الى الطريقة التي يجري بمقتضاها اسناد السلطة في الدولة الى الحكام . انظر: د عدنان عاجل عبيد ، القانون الدستوري، مؤسسة النبراس للطباعة والنشر النجف ،الطبعة الثانية ، 2013 ، ص 22 وما بعدها.

5- تقرر مبدأ الشرعية وتقنين القواعد الاجرائية في تشريعات الثورة الفرنسية فإشارة المادة ( (8) من اعلان حقوق الانسان والمواطن الصادر عام (1789) الى : لا يجوز عقاب احد الا بمقتضى قانون وضع و اصدر قبل الجريمة وطبق على وجه قانوني ) . انظر د حسن جوخدار ، اصول المحاكمات الجزائية ، الجزء الأول منشورات جامعة حلب، مديرية الكتب والمطبوعات الجامعية ، 1991، ص 14.

6- المادة (19/ خامساً ) من دستور جمهورية العراق 2005 . تقابلها المادة (66) من الدستور المصري .

7- د حسن جوخدار ، اصول المحاكمات الجزائية ، الجزء الأول ، مرجع سابق، ص14.

8- د نبيل مدحت جاسم ، شرح قانون الاجراءات الجنائية، دار الثقافة الجامعية ، القاهرة ، الطبعة الرابعة ، 1990   ، ص 417

9- د حمد فتحي سرور , النقض في المواد الجنائية , دار النهضة العربية , 1988 و ص 258

10- ايهاب عبد المطلب ، الحكم الجنائي ، شروط صحته و اسباب بطلانه ، المركز القومي للإصدارات القانونية ، الطبعة الأولى ، 2009 ، ص 91

11- محكمة التمييز ( 1987/86/2/60 في 1986/12/13) منشور في اطروحة فاضل زيدان محمد، مرجع سابق ، ص 315

12- فاضل عواد محيميد الدليمي، ذاتية القانون الجنائي ، رسالة ماجستير مقدمة الى كلية القانون ، جامعة بابل، 2006

13- مربوح قادة ، تأثير الادلة الجنائية على الاقتناع الشخصي للقاضي الجزائي ، رسالة ماجستير مقدمة الى كلية الحقوق والعلوم السياسية ، جامعة الدكتور مولاي الطاهر، الجزائر ، 2017، ص 51